TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,

200° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 8463-11
IMPUTADO: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO
FISCAL TERCERA (3°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YOSELINA FERNÁNDEZ
DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, REISTENCIA A LA AUTORIDAD y HURTO CALIFICADO
DEFENSA PÚBLICA: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD
DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta (4°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho: ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta (4°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, contra de la decisión de fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual decretó al imputado antes mencionado, Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem.-

Admitido como ha sido presente recurso esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, realizó audiencia de presentación de imputado al ciudadano: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

“TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado PEREZ HERNANDEZ GUSTAVO ADOLFO… por ser presunto autor responsable en la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 del Código Penal y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 5 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal..” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), la profesional del derecho: ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta (4°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del imputado: GUSTAVO ADOLFO PÉREZ HERNÁNDEZ, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

“En el presente caso, los Funcionarios Policiales realizan el procedimiento no fueron testigos o pueden dar fe que este ciudadano haya sido el autor del hurto, pues según se desprende del acta policial de aprehenden al sujeto dentro del Centro Comercial, pero no en el interior de los locales violentados
Para el momento de celebrarse la audiencia preliminar no se contaba con el avalúo o experticia realizada a los bienes supuestamente hurtados, tampoco fueron presentadas facturas que acreditaran la existencia, valor y propiedad de los mismos por parte de persona alguna, así como tampoco se contaba con la Inspección Ocular practicada en el lugar de los hechos a los locales comerciales supuestamente violentados, a los fines de determinar y encuadrar los hechos en la calificación jurídica sustentada tanto por el Representante del Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control, ya que no quedó demostrado en autos la destrucción, rotura, demolición, quebrantamiento, ruptura o trastorno, así como la abertura de cerraduras de los diferentes locales supuestamente violentados, según lo señalado en el acta policial.
Es por lo que considera la defensa que los elementos presentadlos son insuficientes de por sí, para llenar los extremos legales exigidos por el artículo 250, específicamente en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal y para ser utilizados como fundamentos para acordar una Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido GUSTAVO ADOLFO PEREZ HERNÁNDEZ.
…omissis…
En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, la defensa difiere de la misma, sin aceptar ningún tipo de responsabilidad en contra de mi defendido GUSTAVO ADOLFO PÉREZ HERNÁNDEZ, y hace las siguientes observaciones.
…omissis…
La Fiscal del Ministerio Público, precalificó entre otras cosas los hechos como el delito de Hurto Calificado, previsto en el articulo 453, numerales 4 Y 5 del Código penal, calificación jurídica acogida por el Tribunal de la Causa, alo momento de dictar su fallo, ahora bien, la defensa no comparte dicha calificación, ya que considera que de los hechos narrados en las actuaciones contentivas de la presente causa, a parte de lo ‘Supra ‘ mencionado sin aceptar ningún tipo de responsabilidad en los (sic) mismos (sic), por parte de mi defendido GUSTAVO ADOLFO PEREZ HERNÁNDEZ, que en caso de haberse producido algún delito, el mismo sería un delito imperfecto, es decir frustrado, ya que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, ya que como bien lo dejaron sentado los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento, los objetos supuestamente hurtados fueron recuperados.
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que la defensa solicita muy respetuosamente, de los miembros de la Corte de Apelaciones… declaren Con Lugar la apelación interpuesta y revoquen la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en la Ciudad de Los Teques, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido en los términos que ha sido objeto la apelación realizada…”

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.
En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputados, en donde la sentenciadora decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, por la presunta comisión de los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la profesional del derecho ELENA LUIS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del ciudadano: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, quien denuncia que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo denuncia no compartir la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Tercero de Control; por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la decisión del Tribunal A-quo.

LA SALA SE PRONUNCIA

Primera Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa pública considera que con la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, a su patrocinado se le está violando su derecho a la presunción de inocencia, el estado de libertad, la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, el debido proceso, causándole un gravamen irreparable, toda vez que denuncian que no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad; por lo que solicita a este Tribunal Colegiado se revoque la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques.-

Ahora bien, cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión recurrida dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal A-quo, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, en base a lo preceptuado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza el siguiente análisis:

“…Finalmente, a los fines de emitir el pronunciamiento con respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscal, este Tribunal observa que tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, la cual no podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, tal y como lo consagran los últimos apartes de los artículos 243 y 244, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y observándose que el hecho punible que le imputa la ABG YOSELINA FERNÁNDEZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público… al ciudadano PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 5 ibidem.
De manera que, se evidencia:
A.- En primer lugar, la acción penal que atribuye la comisión de los delitos los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 5 ibidem, imputado por la Representante del Ministerio Público, el cual impone penas corporales de prisión y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a que se ha señalado que el hecho se perpetró el 14-01-2010 (sic)
B.- En segundo Lugar, se observan que existen fundados elementos de convicción, tanto facticos como jurídicos para estimar o presumir que el imputado puede haber participado en la comisión del hecho que se le atribuye, como lo son aquellos consignados por la Fiscal Auxiliar conjuntamente con la solicitud…
…omissis…
C.- En tercer lugar, considerando la pena que pudiera imponerse en el presente juicio, en caso de dictarse una sentencia condenatoria y la magnitud del daño causado, lo que conlleva a determinar a quien aquí decide que puede existir peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3 eiusdem, sin menoscabo del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún y cuando el ciudadano PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, tiene la garantía que se le presuma inocente, no obstante, la medida de privación judicial preventiva de libertad es una medida coercitiva que el legislador dispuso con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de llevar a cabo el debate y dictar una sentencia definitiva y que en nada afecta la referida garantía del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Norma Adjetiva Penal Vigente.
En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de los Teques, considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numeral 2 y 3 y 252 por ser el presunto autor responsable en la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 5 ibidem..-“
Es así entonces como de la recurrida, se observa que la ciudadana juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem.-
.
Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL: De fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda; suscrita por el funcionario: Torres Ignacio, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizó procedimiento policial de aprehensión, así como las evidencias de interés criminalistico incautadas.-
(Folio 04 del Exp).

2.- ACTA DE ENTREVISTA: fechada el quince (15) de enero de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda; suscrita por el funcionario: Danilo Carrasquel, realizada al ciudadano: REYES FUENTES DIVIAN; quien funge como testigo en la presente causa y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión del hoy imputado de autos.
(Folios 06 del Exp).

3.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS: De fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda; suscrita por el funcionario: Torres Ignacio, en la cual se deja constancia de las características de las evidencias de interés criminalistico incautadas.-
(Folios 07 y 08 del Exp).

Como tercer punto, la sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, siendo que los delitos por el cual se le enjuicia ameritan pena que alcanzaría en su límite máximo uno de ellos ocho (08) años de prisión.

Numerales 4 y 5 del artículo 453 del Código Penal Venezolano:

“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
…omissis…
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Por su parte el artículo 277 del Código Penal Venezolano, establece:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.”

Y el numeral 1 del artículo 218 ejusdem, relativo al delito de resistencia a la autoridad prevé que:
“Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.”

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En este sentido el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto señala:

Artículo 253.- Improcedencia. “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.”

En el presente caso la pena que amerita el delito de: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 del Código Penal Venezolano, uno de los delitos por los cuales ha sido presentado el imputado de autos, ante el Tribunal de Control de Primera Instancia, en su límite máximo alcanzaría los ocho (08) años de prisión.

Así las cosas, y a la Luz de éstas consideraciones, tenemos que el debido proceso, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

“…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..”

Del extracto del precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que:

“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M. DELGADO OCANDO, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Por su parte, el Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en decisión número 3389, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil tres (2003), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la orden de aprehensión y la legitimad de las medidas de privación preventiva de Libertad, consideró:

“Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:

‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…’

Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Y en sentencia signada con el número 452, dictada también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diez (10) de marzo de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, refiriéndose a la necesidad del aseguramiento de los imputados durante la fase investigativa, sostuvo que:

“…la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado...”

En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

“…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de hechos punibles precalificados como delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem.-
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En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que el mismo, o su defensora pública puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar las presentes denuncias. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Segunda denuncia: De la Calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques.

Señala la defensa pública en su escrito recursivo no compartir la Calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, toda vez que según su decir, se está frente a un delito imperfecto, frustrado, toda vez que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, alegando la defensa pública que si bien es cierto y como así dejaron constancia los funcionarios policiales los objetos presuntamente hurtados fueron recuperados, por lo que mal puede el Juzgado A-quo, calificar el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 del Código Penal Venezolano.

Resulta aquí de importancia destacar, que respecto a la denuncia realizada por la defensa pública en cuanto a que se está frente a un delito imperfecto, por cuanto no se produjo el resultado antijurídico en la comisión del delito de Hurto Calificado, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticuatro (24) de Octubre de del año dos mil (2000) con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, al respecto, realizo diferentes consideraciones, a saber:

“…El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada; en el presente caso el ciudadano imputado JUAN FRANCISCO DÍAZ MARTÍNEZ se introdujo en la vivienda de las ciudadanas NATACHA CAROLINA y MARJORIE GONZÁLEZ SUÁREZ y sustrajo unas prendas de oro.

Es oportuno citar a GIUSEPPE MAGGIORE:

‘’Consumación.- El hurto es un delito instantáneo y se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento). No importa que el reo tenga que vencer todavía obstáculos -como la salida de la casa para poner en seguro la cosa robada. Los hechos posteriores a la sustracción, como trasladar la cosa del lugar a que estaba destinada (eo loco quo destinaverat), utilizarla, restituírla o abandonarla, no tienen ningún peso en la existencia del delito.

40. Casación, 27 de enero de 1936, en ‘Giust. Pen.’, 1936, II, 1101: "El hurto se consuma al verificarse el apoderamiento de la cosa por parte del agente, pues en ese momento el que retenía la cosa pierde el poder de custodiarla y de disponer de ella, poder que, después del acto de despojo, se trasfiere inmediatamente al agente. Lo que dure la retención por parte del reo, es del todo indiferente para los fines de la consumación del hurto. Por lo tanto, aunque inmediatamente después la cosa robada sea recuperada por su legítimo poseedor, esto no impide que el hurto deba considerarse como consumado; el momento de la recuperación es siempre posterior al monento consumativo del delito’.

Este delito se consuma apenas se efectúa la sustracción, por efecto de la violencia o la amenaza. No importa que el provecho se haya conseguido efectivamente" (Resaltados del Magistrado disidente) (Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V, Temis, págs. 40, 86 y 87).

Conviene hacer otros comentarios sobre eso de ‘disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado’ y de que ‘no se perfeccionó el apoderamiento’, que postuló la decisión de la Corte Suprema de Justicia que había cambiado la doctrina en el sentido ahora corregido por este Tribunal Supremo de Justicia.

Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la ‘ratio-essendi’ de la norma ‘no robar’ que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo ‘disposición absoluta’ o no.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito...”

Siendo esto así, se desprende del acta policial cursante al folio numero seis (06) del presente expediente, fechada el quince (15) de enero de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el Funcionario: Danilo Carrasquel, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde resultó aprehendido el hoy imputado de autos: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, que si bien es cierto que, en el delito cometido por el hoy imputado de auto no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, no es menos cierto que el mismo si pudo consumarse sin la obtención del provecho, toda vez que estamos ante un delito instantáneo y que se consuma apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apoderamiento), en este sentido, quien aquí decide observa que del acta policial supra mencionada se desprende textualmente lo siguiente:

“…Yo estaba realizando un recorrido por el estacionamiento del centro comercial …donde laboro como seguridad, cuando iba pasando por el otro Centro Comercial… vi que en la parte trasera del mismo se encontraba el alambre púa de la cerca enrollado en el piso cerca de las mesas que están allí… me quedé pendiente desde afuera y visualizando los pasillos, logre observar a una persona todo vestido de negro dando vueltas por el pasillo del segundo piso… llamé a mi supervisor para llamar a la policía, como a los cinco minutos llegaron varias patrullas de Polisalias se les abrió las puertas y empezaron a buscar a al sujeto, ellos lo ubicaron en el piso tres cerca de las escaleras y logré ver que la persona sospechosa apunto a los policías con una arma de fuego y ellos lograron quitársela, al igual que un bolso de color azul, … me mostraron que lo que tenía que (sic) que eran lentes y otras cosas, bajándolo hasta el piso uno donde se encontró un local que es una óptica sin vidrio en la puerta…”

En este sentido ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación con el tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

“…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

Uno de los delitos acogidos provisionalmente calificado al imputado PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, es el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 del Código Penal Vigente, el cual es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuyo límite superior alcanzaría los ocho años, tal como lo disponen el artículo supra mencionado, siendo el caso que en fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), se produjo la aprehensión flagrante del hoy imputado de autos, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.-

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta (4°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano supra mencionado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensora pública penal cuarta (4°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora del imputado: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha quince (15) de enero de dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: PÉREZ HERNÁNDEZ GUSTAVO ADOLFO, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 ejusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 4 y 5 del artículo 453 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese a su tribunal de origen.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)
LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE
CAUSA Nº 1A- a 8463-11
JLIV/MOB/LAGR/GHA/lems