TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 27 de mayo de 2011
201° y 152°

ASUNTO: 3M-277/11

IDENTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL

JUEZ PRESIDENTE:NAIR J. RÍOS CHÁVEZ

JUEZ ESCABINO TITULAR I: LASTREJARABA EDUARDO MIGUEL

JUEZ ESCABINO TITULAR II: RODRÍGUEZAGÜERO LEYDA DE LOURDES

SECRETARIA:LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE CARACAS, DISTRITO CAPITAL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-10.281.981, EDAD 39 AÑOS, FECHA DE NACIMIENTO: 09-09-1971; ESTADO CIVIL CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO: COMERCIANTE, LABORANDO EN TRANSPORTE PETROCARGAS UBICADO EN CARRIZAL ESTADO MIRANDA, HIJO DE JUAN ROBERTO CASTRO (V) NELLY DOMÍNGUEZ (V), RESIDENCIADO EN CALLE EL BARBECHO, RESIDENCIAS FLORAL, ANEXO C, LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, TELÉFONO: 0414-171.96.00.

DEFENSA PRIVADA:DRES. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR Y PEDRO LEONARDO CARVALLO ABAD, ABOGADOS DE LIBRE EJERCICIO, INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO EL Nº 97.501 Y 80.329, RESPECTIVAMENTE, TITULARES DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-11.203.267Y V-8.750.898, RESPECTIVAMENTE, CON DOMICILIO PROCESAL: AVENIDA SAN JUAN BOSCO, EDIFICIO EL TORBES, PISO 4, OFICINA 51 ALTAMIRA, CARACAS DISTRITO CAPITAL, TELÉFONO: 0212-261.42.08.

FISCAL: DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE URBINA, FISCAL DECIMO SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

VÍCTIMAS:
XXXXXXXXX; NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-XXXXXXX, EDAD 36 AÑOS, DE PROFESIÓN U OFICIO: MECÁNICO; LABORANDO EN TRANSPORTE PETROCARGAS UBICADO EN CARRIZAL ESTADO MIRANDA. (REPRESENTANTE LEGAL/TÍO DEL NIÑO)

XXXXXXXXXX; NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MENEGRANDE, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-XXXXXXXXX, EDAD 56 AÑOS, DE PROFESIÓN U OFICIO: DEL HOGAR; RESIDENCIADO EN CALLE EL TRIGO, VÍA PRINCIPAL, ANEXO AL GALPÓN PETROCARGAS, MUNICIPIO CARRIZAL, ESTADO MIRANDA. (REPRESENTANTE LEGAL/ABUELA DEL NIÑO)

XXXXXXXXXXX; DE NACIONALIDAD VENEZOLANO; NATURAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA; DE 09 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO: 23-01-2001; ESTADO CIVIL SOLTERO; RESIDENCIADO CALLE EL TRIGO, VÍA PRINCIPAL, ANEXO GALPÓN PETROCARGAS, CARRIZAL ESTADO MIRANDA; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nª V-XXXXXXXX;(OCCISO):

DELITOS:HOMICIDIO INTENCIONAL, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 405 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 274 DEL CÓDIGO EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, UNIDA A ESTAS ESPECIES DELICTIVAS POR LA FIGURA DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 98 DEL CÓDIGO PENAL.

Correspondió a este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, emitir pronunciamiento Judicial, en la oportunidad legal correspondiente a lasINCIDENCIAS PLANTEADAS EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al acusado EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ,titular de la cédula de identidadN° V-10.281.981;a quien el Estado Venezolano representado por la Fiscalía Duodécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda calificó los hechos ocurridos en fecha08-10-2010 y en el auto de apertura a juicio de fecha 17-01-2011, se admitió la calificación jurídica de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos,unida a estas especies delictivas por la figura delCONCURSO IDEAL DE DELITOS,conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, en perjuicio del niño XXXXXXXXXXXXX (OCCISO),a los fines de decidir, previamente observa:

I
De la identificación del acusado

EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, Nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cedulad de identidad Nº V-10.281.981, edad 39 años, fecha de nacimiento: 09-09-1971; estado civil casado, de profesión u oficio: Comerciante, laborando en transporte Petrocargas, ubicado en Carrizal Estado Miranda, hijo de JUAN ROBERTO CASTRO (V) NELLY DOMÍNGUEZ (V), residenciado en Calle El Barbecho, Residencias Floral, Anexo C, Los Teques, Estado Miranda, Teléfono: 0414-171.96.00.

II
De la identificación de las victimas

XXXXXXXXXXXX; nacionalidad venezolana, natural de Los Teques, estado miranda, titular de la cedula de identidad Nº V-XXXXXXXXX, edad 36 años, de profesión u oficio: mecánico; laborando en transporte Petrocargas ubicado en Carrizal estado Miranda. (REPRESENTANTE LEGAL/TÍO DEL NIÑO)

XXXXXXXXX; nacionalidad venezolana, natural de Menegrande, estado Zulia, titular de la cedula de identidad Nº V-XXXXXXXX, edad 56 años, de profesión u oficio: del hogar; residenciado en Calle El Trigo, Vía Principal, anexo al Galpón Petrocargas, Municipio Carrizal, estado Miranda. (REPRESENTANTE LEGAL/ABUELA DEL NIÑO)

XXXXXXXXXX, (OCCISO), nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cedula de identidad Nº V-XXXXXXXX, edad 09 años, fecha de nacimiento: 23-01-2001; estado civil soltero.

III
De las incidencias del juicio oral y publico

Siendo la oportunidad legal para la continuación del Juicio Oral y Público, en la fase recepción de los medios de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, verificada la presencia de las partes, la secretaria del Tribunal informo que en sala adyacente se encontraba la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO, en su condición de víctima y la Representante del Ministerio Publico se oponía a que se le diera entrada a la sala en condición de víctima, no obstante la misma podía entrar como público, en tal sentido el Tribunal aperturo la primera incidencia en la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, de inmediato se le concedió el derecho a la palabra al Fiscal del Ministerio PublicoDRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, manifestó lo siguiente:

“Esta representación fiscal no tiene objeción en que la señora este presente como público, mas sin embargo no tiene la cualidad de víctima, en ningún momento se le otorgo tal cualidad y en este sentido de ser así esta representación fiscal se opone, es todo”.

En su derecho de palabrael defensor privadoDR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, solicito la palabra y manifestó lo siguiente:

“….esto es una situación atípica dado que dentro de mis conocimientos que no son básicos, esta señora fue citada en su condición de víctima por el Tribunal de Control que correspondió, y el Ministerio Público en ningún momento se opuso a la declaración de la señora en la audiencia preliminar, por ello me causa asombro que a estas alturas vaya a impedir que esté presente en su condición de víctima dado que en la audiencia preliminar la citaron con esa cualidad, es todo…”.

Posteriormente se presentó una segunda incidencia, cuando severifico la no presencia del experto ROVÍRA ADRIÁN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, que suscribió la Trayectoria Balística Nº 9700-029-541, de fecha 18-11-10, el Tribunal informo a las partes de las diligencias practicadas por para garantizar la comparecencia del experto, en tal sentido se le concedió el derecho a la palabra a la Representante Fiscal DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, manifestó lo siguiente:“…el Ministerio Público realizo llamada telefónica al funcionario Adrián Rovira y se nos notificó que si asistiría al presente acto, mas sin embargo este funcionario ha sido citado en varias oportunidades y visto que se admitió la documental suscrita por su persona y por cuanto es suficiente solicito se prescinda de el, es todo”.Por su parte, el Defensor privado DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR,hizo uso del derecho,en ese mismo acto indicó lo siguiente: “…no tengo nada que agregar, es todo…”.

Por último, se presentó la tercera incidencia,cuandose dio por terminada la recepción de los medios de pruebas y el Juez le pregunto a las partes si deseaban hacer uso del derecho a la palabra y los mismos manifestaron lo siguiente:“…no, deseaban hacer ningún planteamiento…”. Una vez oído las respuestas dada por las partes, se advirtió el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 delCódigo Orgánico Procesal Penal y terminada la fundamentación de las mismas,se le concedió el derecho a las partes a los fines de preguntar si deseaban susperder el acto a los fines de prepararse a lo planteado por el Tribunal, inmediatamente en el derecho a la palabra la Representante Fiscal DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, manifestó lo siguiente:

“…el Ministerio Público debe señalar que puede ejercer una acción distinta a sujetarse a la calificación jurídica manifestada por el Tribunal y siendo que a consideración de esta representación fiscal siguen llenos los extremos planteados en la acusación, esta representación va a ratificarla y no va a solicitar la suspensión del acto, es todo…”.

En su derecho de palabra el defensor privado DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, solicito la palabra y manifestó lo siguiente:

“….evidentemente esta defensa al dar el Tribunal el cambio de calificación no tiene motivos para solicitar se suspendan las conclusiones, es todo….”.

VI
DE LOS FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal de seguida pasa a fundamentar cada unas de las incidencias en la forma en que fueron planteadas en el presente Juicio Oral y Público, una vez oído el criterio de las partes se argumenta la resolución de la primera incidencia sobre la presencia de la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO, en su condición de víctima en el presente proceso penal, esta ciudadana fue ofrecida por la representación fiscal como testigo, no obstante es importante destacar que de la declaración de la misma rendida en el Juicio Oral y Público, manifestó que el niño estaba bajo su responsabilidad, porque su padres se encontraban en el estado Zulia y vivía con ella y su hijo RUBÉN JOSÉ CAÑIZALEZ PRIETO, por otra parte la representación Fiscal es el encargado de los derechos de la víctima y por tal motivo debe realizar las respectivas diligencias para establecer quien tiene esa condición, en el presente caso no se cuestión el vínculo de consanguinidad de los ciudadanos antes mencionados con el niño XXXXXXXXX, de igual manera se verifico en la audiencia preliminar, de fecha 14-01-10, suscribió la respectiva acta en condición de víctima, tal como consta en el folio 93 de la pieza II de la presente causa.

Por otra parte es importante destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, ha propugnado grandes avances para la consideración de la víctima como sujeto del proceso penal y al no estar las víctimas directas del niño XXXXXXXXXXX, como lo son sus padres, entonces tendían la condición de víctima la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO y RUBÉN JOSÉ CAÑIZALEZ PRIETO, quienes son la abuela y tío del niño, respectivamente, y esto se fundamenta con el contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quien es víctima:

“……Artículo 119. Definición. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación…..”(Lo subrayado del Tribunal)

Del contenido del artículo anterior define quien es víctima en un proceso penal y vista la relación que existía entre la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO y el niño XXXXXXXXXXXX, queda clara su condición, lo cual se sustenta con la sentencia Nº 448, de fecha 06-07-2009, por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el expediente Nº 10-240, en tal sentido la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO, es víctima en el presente proceso penal, adquiere derechos, los cuales están definidos en el artículo 120del Código Orgánico Procesal Penal y establece lo siguiente:

“….Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;
2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;
3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;
4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;
6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos;
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

De lo antes expuesto la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO; titular de la cedula de identidad Nº V-6.554.999, tiene el derecho a estar en el presente Juicio Oral y Público y este Juzgador le reconozca su condición de víctima, por ser la abuela del niño hoy occiso y era la que tenía la responsabilidad del mismo, en virtud de que su madre se encontraba en el estado Zulia y acogiendo el criterio establecido en la sentencia Nº 448, de fecha 27-03-2009, por la Sala Constitucional Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, por todo lo antes expuesto, este Tribunal, considero que lo procedente y ajustado a derecho era DECLARAR SIN LUGAR la solicitud realizada por la DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, en su condición de Fiscal Duodecimo del Ministerio Publico y CON LUGAR la solicitud realizada por el DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, en su condición de Defensor Privado de que no se le diera la condición de víctima a la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO; titular de la cedula de identidad Nº V-6.554.999, en virtud de que la misma es la abuela del niño XXXXXXXXX y en la audiencia preliminar se le reconoció tal condición, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 120 del Código Penal, en relación con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDIÓ

De seguida El Tribunal pasa a fundamentar los planteamientos que dieron lugar la segunda incidencia y una vez oído los planteamientos realizados por las partes, con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, es decir, una vez promovidas y admitidas las pruebas, no le pertenece a quien la promovió sino al proceso y las partes manifestaron que prescindían de la testimonial, considerando que esta era la octava audiencia del Juicio Oral y Público, tal y como lo refieren las partes que no es prescindible para llegar a una conclusión razonada en el presente caso, resulta inoficioso suspender nuevamente el debate por esta causa, por cuanto se agotaron todas las vías necesarias para lograr su comparecencia, revisadas las actas que conforman el expediente, se observó que en este estado faltan por incorporar la deposición de la experto ROVÍRA ADRIÁN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, que suscribió la Trayectoria Balística Nº 9700-029-541, de fecha 18-11-10, el Tribunal se ordenó librar la citación por medio de la fuerza pública para los días20-05-11 y 27-05-11 y oficiar a la Dirección de Disciplina de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, respectivamente, de lo cual no se obtuvo información alguna por parte del asesor jurídico y director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Los Teques.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal, considero que lo procedente y ajustado a derecho era DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por la DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, en su condición de Fiscal Duodecimo del Ministerio Publico y el DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, en su condición de Defensor Privado y SE PRESCINDIÓ DE LA TESTIMONIAL del experto ROVÍRA ADRIÁN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, que suscribió la Trayectoria Balística Nº 9700-029-541, de fecha 18-11-10, en virtud de que no es prescindible para llegar a una conclusión razonada en el presente caso y resultaba inoficioso suspender nuevamente el debate por esta causa, por cuanto se agotaron todas las vías necesarias para lograr su comparecencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 357, en relación con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ TAMBIÉN SE DECIDIÓ

Por último, se fundamentó la tercera incidencia referente a la advertencia del cambio de calificación de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo274 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, unida a estas especies delictivas por la figura del CONCURSO IDEAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal a los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal.

Existiendo esa posibilidad de un cambio de califica¬ción jurídica, lo cual no implica de manera alguna alteración de los hechos materia del juicio, se debe tener claro que es una facultad propia del Juez de dar a los hechos ventilados en el Juicio Oral y Público una ade-cuada correspondencia de los tipos descrito en la ley lo cual es una operación lógica y jurídica, en virtud de los hechos como probados por el juzgador, éste ha de encontrar la disposición legal a la cual correspondan, siendo una facultad privativa de los jueces de mérito en el ejercicio de la función pública de administrar justicia, la de apreciar soberanamente los hechos de la causa y de calificarlos, aplicándoles las disposiciones legales pertinen¬tes.

Para más abultamiento se cita una decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, sentencia Nº 641, en fecha 10-12-09, en el expediente Nº C08-473, en la cual se estableció lo siguiente:

“…..El Juez de instancia tiene la facultad, luego de concluida la etapa de recepción de Pruebas y en aquellos casos en los cuales observe la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no tomada en cuenta hasta ese momento por alguna de las partes, de advertir a las mismas sobre tal posibilidad, de manera que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendido en el curso del juicio y, el Ministerio Público, por su parte, pueda defender su pretensión. El juez de juicio tiene la posibilidad de advertir un cambio de calificación jurídica cuando así lo considere, facultad esta que está igualmente supeditada al cumplimien¬to de ciertas condiciones por parte del Juez, a los fines de garantizar y resguardar el derecho a la defensa y de igualdad de todos los actores del proceso. El artículo 350 del COPP contempla una facultad que puede ser ejercida por el juez si así lo estimare, más no queda obligado o atado el Juez a acoger un cambio de cali¬ficación jurídica que haya sido advertida durante el juicio, de manera que puede regresar a la calificación jurídica primaria, si así lo considerarse. El artículo 350 del COPP confiere una facultad al juez de juicio de acoger o no la calificación del delito otorgada por el Ministerio Público….”( Lo subrayado por el Tribunal)

De la misma manera, se consideró la sentencia Nº 902, de fecha 06-07-2009, por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en el expediente Nº 09-0233, en donde se estableció lo siguiente:

“….El juez de juicio no puede proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación. El juez de juicio viola los derechos del debido proceso y la defensa tanto del imputa¬do, la víctima como del Ministerio Público, cuando procede a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia pre¬via a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación…”

Es por ello que este Tribunal una vez terminada la recepción de los medios de pruebas, observo que los hechos no se subsumen en los tipos penales por lo que el Tribunal de Control admitió la acusación y lo ajustado a derecho era realizar el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, para fundamentar el cambio de calificación jurídica de este delito se debe considerar los elementos constitutivos del delito, es decir los requisitos o condiciones, como lo es la destrucción de una vida humana, la intención de matar, que la acción positiva o negativa del agente activo, la cual ha de ser por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte al sujeto pasivo y que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente activo y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo.

De estos elementos se debe analizar la intención de matar, el cual es un problema de difícil solución, en virtud de que se presenta la interrogante ¿Cómo se determina si el agente activo tenía la intención de matar, o solamente tenía la intención de lesionar o no tenía la intención de lesionar o matar al sujeto pasivo?. Sin embargo, hay una serie de circunstancias que analizadas sistemáticamente y coordinadamente, orientan al juez en la tarea difícil de realizar tal determinación como lo es la ubicación de las heridas según donde estén localizadas, cerca o lejos de los órganos vitales; si se realizaron varias heridas, según donde este localizadas, se puede concebir que tenía la intención de matar; las manifestaciones del agente, antes y después de perpetrado el delito; las relaciones, de amistad o de hostilidad, que existían entre la víctima y el victimario y en ciertos casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto pasivo.

Por otra parte, en la sociedad actual, se evidencia el alto índice de la inseguridad y el aumento del porte de arma con o sin permisologia, las cuales son empleadas para la protección de la integridad física y sus bienes, lo cual es un factor determínate para la frecuente comisión del delito de homicidio culposo, los cuales se comenten con más frecuencia que los homicidio dolosos. Ahora bien, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, para que se pueda determinar que se está ante este tipo penal se debe considerar los elementos constitutivos del delito, es decir los requisitos o condiciones, como lo es el agente activo no tiene la intención de matar (animus necandi), ni la intención de lesionar (animus nocendi); la muerte se produce por imprudencia, negligencia, impericia; el resultado antijurídico como lo es la muerte, ha de ser previsible para el agente activo, no es menester que el agente la ha previsto, efectivamente, tal resultado antijurídico, basta con que se haya podido preverlo.

De la misma manera, se consideró la sentencia Nº 390, de fecha 06-08-2009, por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el expediente Nº C-08-0389, en donde se estableció lo siguiente:

“….De las antes transcrito, no se evidencia elemento alguno que indique la intención de la acusada de querer matar a la hoy occisa, o el reconocimiento de la responsabilidad en el hecho cometido. El juez de juicio apoyó su decisión en el sólo dicho del funcionario experto cuando afirma “… sobre la imposibilidad de que el arma se haya accionado accidentalmente…”; que el arma “… para que se accione requiere que de manera simultánea se activen dos mecanismos que hacen posible su accionar…”, y de las aseveraciones de la acusada y de la testigo presencial de que “…el arma requiere necesariamente el empleo de ambas manos…”.
No existe de los hechos establecidos por el juez de juicio, ni de las actas del expediente algún otro elemento que indique la decisión o propósito de la acusada de querer obtener el determinado fin, la muerte de la occisa; así como tampoco se vislumbra alguna circunstancia del sujeto en cometer el hecho con una intención dolosa, que le permitiera al sentenciador de instancia establecer la culpabilidad en el Homicidio Calificado.
Es importante, según el sistema de la apreciación razonada de la prueba o las reglas de la sana crítica, que el sentenciador, ineludiblemente, entienda que esa apreciación en conciencia no es más que la valoración racional y lógica, según el cual el juzgador debe expresar razonadamente el por qué llega a determinado convencimiento. Para controlar esa racionalidad y esa coherencia es necesario que el juzgador se ajuste a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, es por eso que tiene la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado plasmándolo en el texto de la sentencia. Sólo así se logra demostrar la libertad de ponderación de la prueba que ha sido utilizada, y si ésta se utilizó en la forma correcta y ponderada.
En el presente caso, de acuerdo a los hechos establecidos por el juez de juicio así como de la valoración hecha a los medios de prueba, no se desprende ningún elemento convincente que justifique la intención en la comisión del hecho. Lo que quedó establecido fue que la acusada de autos agarró la pistola con las dos manos y salió la detonación, que salió corriendo, y que le dijo a su hermana que se le había ido un tiro.
Ahora bien, según la doctrina, existe culpa en la muerte de una persona cuando el sujeto obra con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones.
Según Carrara, “culpa es la omisión voluntaria de diligencia de calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio acto”. Así entonces, el no haber previsto la consecuencia dañosa en el caso, es lo que distingue el homicidio culposo del doloso.
Asimismo consagra el artículo 409 del Código Penal el homicidio culposo, cuando expresa lo siguiente:
“El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal de que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años”.
De acuerdo a lo expresado, se observa entonces que tanto el juez de juicio como la instancia superior, debieron considerar el cambio de calificación a Homicidio Culposo, toda vez que de la sentencia de juicio no se desprende un razonamiento lógico basado en las pruebas analizadas por el sentenciador, que demuestren la culpabilidad de la imputada de autos en el delito por el cual fue acusada; lo que quedó evidenciado fue el acto imprudente representado por una conducta carente de previsión. En efecto, el juez de juicio se limitó a afirma que “…por motivos desconocidos y que no fueron aportados al debate la acusada de autos accionó un arma de fuego de la que salió el proyectil en el cuerpo de María Teresa Lugo Medina…”.
OBSERVACIÓN
No puede pasar por alto esta Sala la ligereza en los razonamientos, que se desprenden de la decisión revisada. Resulta inconcebible que en un caso como en el presente, los juzgadores de la Corte de Apelaciones no hayan corregido el gravísimo error de la instancia al condenar por Homicidio Calificado a veintiocho (28) años de prisión, en un caso donde evidentemente la intencionalidad no fue demostrada nunca y con un razonamiento a todas luces ilógico, llegó a una conclusión de consecuencias imperdonables, consagrando así una injusticia manifiesta en una actuación que es la negación del juez…..”

Una vez analizados los elementos constitutivo de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y CULPOSO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 409 del Código Penal, respectivamente y de la sentencia antes citadas, se debe considerar los medios de pruebas incorporados en el Juicio Oral y Público se evacuaron once (11) órganos de pruebas y diecinueve (19) pruebas documentales, en donde se pudo establecer que no existió testigo presencial y del mismo no quedo demostrado la intención del acusado EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ,titular de la cédula de identidad N° V-10.281.981; de matar, por las siguientes razones la herida que presento el niño fue conorificio de entrada en la cara en la región geniana derecha a 2 cms de la comisura labial derecha, sin orificio de salida, emitido por arma de fuego a próximo contacto y el trayecto del proyectil fue de derecha a izquierda, de arriba abajo y de delante a atrás, si bien es cierto que la herida fue mortal, tomando en consideración la distancia en que se encontraba el acusado y el niño, solo presento esa herida en lugar no preciso para demostrar la intención de matar, por otra parte una vez ocurrido los hechosel acusado con el tío del niño lo trasladaron a un centro de asistencia médica para que fuera atendido, es decir los dos testigos referenciales oyeron solo una detonación y escucharon al acusado solicitando auxilio, por ultimo las relaciones de amistad o de afecto entre el acusado y el niño no eran de hostilidad, por el contrario de lo declarado por la abuela y el tío del niño existía afecto como de un padre a un hijo, quedo claro la imprudencia (culpa in agendo) del acusado, es decir realizo una conducta positiva, un no hacer algo, un movimiento corporal; en este caso acciono el arma de fuego y le causo la muerte al niño a quien no tenía la intención de matar, ni siquiera de lesionar y esta es causada por la imprudencia, siendo previsible por el acusado, es por ello que considera ajustado a derecho realizar el CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, se advirtió el cambio de calificación jurídica al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Ahora bien, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, es un tipo penal incompleto conocido en la doctrina como en blanco por cuanto la adecuación no puede hacerse sin que el juez la adecue a otro ordenamiento jurídico para llenar el vacío de que adolece, en este caso el artículo 274 del Código Penal remite al Juzgador o al interprete a la Ley sobre Armas y Explosivos y de igual manera surge otro vacío, como es determinar cuáles son las armas que no son de guerra, debemos recurrir a la Ley sobre Armas y Explosivos, en donde se describe en su artículo 3 cuáles son las armas de guerra y por descarte en el artículo 9 de la misma ley se enumeran las armas distintas a las de guerra, de esta forma se llega al proceso lógico a la construcción del tipo legal. De igual manera se debe tomar en cuenta la vigencia de la Ley de Desarme, publicada el 20 de agosto de 2002, en la cual se establece cuáles son las armas de fuego ilegales y aunado a ellos se debe tomar en consideración el artículo 16 de la misma ley, que estipula que quedan derogadas todas las normas y leyes que coliden con esta Ley.
Por su parte, los artículos 3 y 4 de la Ley Para el Desarme, vigente desde el 20 de agosto de 2002, establecen lo siguiente:
Artículo 3. “Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional. ”
Artículo 4. “La Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional es la dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego.”
Así, el artículo 16 de la misma ley, estipula lo siguiente:
Artículo 16 “Quedan derogadas todas las normas y leyes que coliden con esta Ley”

Visto la anterior, se puede concluir, que todas las armas de fuego, requieren de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, lo cual indica, que el porte o la detentación de un arma de fuego, sin la permisología correspondiente, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, cuya excepción no se da en el presente caso y por ser el arma de las mencionadas en el precitado artículo 9 eiusdem, que requiere para su porte de una permisología expedida por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), de conformidad con el artículo 3 de la Ley Para el Desarme, la cual actualmente, es el organismo competente para otorgar los permisos y tenencia de armas de fuego.
De todo lo antes expuesto, se cita la sentencia Nº 346, de fecha 06-08-2004, por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el expediente Nº C-04-0228, en donde se estableció lo siguiente:
“…..De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia.
En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos.
Mas aún de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión…..”

En el presente caso se realizó la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística Nº 9700-018-5521-10, de fecha 10-11-10,suscrita por las funcionarios ROSA RIVAS y ELISCARNERIS, expertos en Balística, designados para practicar experticia de reconocimiento técnico y comparación balística a las siguientes evidencias: UN (01) ARMA DE FUEGO, UN (01) CARGADOR, CATORCE (14) BALAS y UNA (01) CONCHA, suministradas por esa Sub Delegación, según memorándum N° 09223, sin fecha recibido en esta División el 20OCT10, relacionadas con el Expediente N° 1-628.568, de los cual se desprende que estamos es ante un arma de fuego y no un arma de guerra, es por ello que se considera ajustado a derecho realizar el CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos a PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme.

Por último, en lo que se refiere al CONCURSO IDEAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, este Juzgador considera que se debe aplicar el CONCURSO REAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en virtud de que existe el concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones y es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro y el concurso ideal de delito es un solo acto o hecho se violan varias disposiciones legales o personas. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos y se sustenta en las sentencias Nº 418 y 386, respectivamente, de fecha 10-08-2009 y 06-08-2009, respectivamente, emitidas por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, en los expedientes Nº C-09-153 y C-08-424, respectivamente, la primera de se refiere al CONCURSO IDEAL DE DELITOS y la segunda al CONCURSO REAL DE DELITOS.

Es por ello que este Tribunal considerando la esencial y la naturaleza del cambio de calificación jurídica y con el objeto de hacer posible el cumplimiento de la función jurisdiccional, advirtió al acusado el cambio de calificación jurídica de los delitos deHOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del niño XXXXXXXXXX; como AUTOR, se realiza a los fines de evitar sorpresa, todo ello porque el acusado no puede ser condenado a un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello también en lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. ASÍ SE DECIDIÓ.
V
Dispositiva

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, en su condición de Fiscal Duodecimo del Ministerio Publico y CON LUGAR la solicitud realizada por el DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, en su condición de Defensor Privado, de que no se le diera la condición de víctima a la ciudadana MARÍA UBALDINA PRIETO; titular de la cedula de identidad Nº V-6.554.999, en virtud de que la misma es la abuela del niño XXXXXXXX y en la audiencia preliminar se le reconoció tal condición, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 120 del Código Penal, en relación con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por la DRA. DESIREE ALEJANDRA VITALE, en su condición de Fiscal Duodecimo del Ministerio Publico y el DR. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, en su condición de Defensor Privado y SE PRESCINDIÓ DE LA TESTIMONIAL del experto ROVÍRA ADRIÁN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, que suscribió la Trayectoria Balística Nº 9700-029-541, de fecha 18-11-10, en virtud de que no es prescindible para llegar a una conclusión razonada en el presente caso y resultaba inoficioso suspender nuevamente el debate por esta causa, por cuanto se agotaron todas las vías necesarias para lograr su comparecencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 357, en relación con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE REALIZO EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes yPORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo274 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, unida a estas especies delictivas por la figura del CONCURSO IDEAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal a los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del niño XXXXXXXXXXX;todo ello porque el acusado no puede ser condenado a un precepto penal distinto a que se refiere a los hechos, como lo ordena el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Publico y CON LUGAR la solicitud realizada por el Defensor Privado, con respecto a la primera incidencia y se declara CON LUGAR solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Publico y el Defensor Privado, con respecto a la segunda incidencia.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala de Audiencias Nº 02, del Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los veintisiete (27) día del mes de mayo del año dos mil diez (2011). Años 201 de la Independencia y 152 de la Federación. Publíquese, Regístrese, Diarícese y déjese copia certificada. CÚMPLASE.

LA JUEZ PRESIDENTE DEL TRIBUNAL MIXTO TERCERO DE JUICIO

NAIR J. RÍOS CHÁVEZ

EL JUEZ ESCABINO TITULAR I LA JUEZ ESCABINO TITULAR II

LASTRE JARABA EDUARDO MIGUEL RODRÍGUEZ AGÜERO LEYDA DE LOURDES
Nº V-15.714.060 Nº V-12.258.604

LA SECRETARIA

ABG. LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior, se registró y publico la sentencia bajo el Nº 3M-277-11, en el Libro de Registro respectivo; se compulsó copia certificada al archivo, siendo las tres (03:00) horas de la tarde. Y así lo certifico.
LA SECRETARIA

ABG. LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO

Causa: 3M-277/11
Causa del C.I.C.P.C.: I-628-568
Causa de Fiscalia:15F12-0326-2010
Carpeta N° (395-C)
Decisión constante de diecisiete (17) folios útiles
Sin Enmienda.