TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

PARTE ACTORA: JORGE WASHINGTON PICO BURGOS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Higuerote, Estado Miranda, titular de la Cédula de Identidad N° 10.378.531.
APODERADOS JUDICIALES: VICENTE FERNÁNDEZ y CARMEN SOFÍA FEDERICI SCHIAVINO, quienes están inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.500 y 139.481.
PARTE DEMANDADA: “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, bajo el N° 74, Tomo 15-a Pro., y los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y JOSÉ GUILLERMO AZUAJE, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la población de Higuerote y titulares de las Cédulas de Identidad Personales Números V-13.384.282 y V-6.516.539, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL: ALBERTO JOSÉ FREITES DEFFIT, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.006.
M0TIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA

EXPEDIENTE: 29.162

I
ANTECEDENTES

Se inicia el presente juicio por demanda de Nulidad de Asamblea propuesta por el ciudadano JORGE WASHINGTON PICO BURGOS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Higuerote, Estado Miranda, titular de la Cédula de Identidad N° 10.378.531, actuando como propietario de doscientas (200) acciones de la empresa “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, bajo el N° 74, Tomo 15-a Pro., la cual ejerce el ramo de pizzería y cafetería, entre otros, contando con el patrocinio profesional de los Abogados en ejercicio VICENTE FERNÁNDEZ y CARMEN SOFÍA FEDERICI SCHIAVINO, quienes están inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.500 y 139.481, respectivamente. Es el caso, que se demanda la nulidad de asambleas celebradas en las circunstancias de lugar y tiempo señaladas en el libelo, ya que luego de efectuarse diversas cesiones y ventas de la totalidad de las acciones desde los Accionistas originarios hasta los presentes, según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 20 de Marzo de 1.995 en el Registro Mercantil competente, el demandante JORGE WASHINGTON PICO BURGOS, conjuntamente con su concubina, ciudadana GAETANA PITARRESI SILVIO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Higuerote, Estado Miranda, titular de la Cédula de Identidad N° 13.284.282 y un ciudadano de nombre ALBERTO DENIS CASTRO, adquirieron la totalidad de las acciones y luego éste último, los cedió a JORGE PICO y GAETANA PITARRESI, pagando cada uno de ellos su participación accionaria, equivalente a doscientas (200) acciones por cada socio.
Atribuye el demandante a su socio y concubina GAETANA PITARRESI intentar apoderarse del control de la empresa, amén de señalar el reclamante que el vínculo concubinario se había venido deteriorando, hasta el punto que el 31 de Julio de 2009, el demandante fue detenido en su lugar de habitación por funcionarios de la Policía del Estado Miranda, puesto a la orden del Ministerio Público y presentado ante Juez de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda por haber incurrido en delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales adujo perpetrados en contra de su concubina dictándose medidas cautelares. Aduce el reclamante que en esa oportunidad tuvo conocimiento de que se habían celebrado Asambleas, resolviéndose en una de ellas un aumento de capital en la empresa a sus espaldas, quedando reducida su participación accionaria, y excluyéndosele, igualmente, de la administración de la Compañía.
Señala el demandante en su libelo cuales son las Asambleas cuya nulidad demanda y las identifica así: 1) Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.” de 17 de Julio de 2.008, inscrita el 28 de Abril de 2.009, bajo el N° 12, Tomo 70-A; 2) Asamblea de fecha 14 de Agosto de 2.008, inscrita el 5 de Mayo de 2.009, bajo el N° 15, Tomo 75-A, donde se acordó el aumento de capital, suscribiendo nuevas acciones el ciudadano JOSÉ GUILLERMO AZUAJE PÉREZ y 3) Asamblea dirigida a ratificar todos los puntos aprobados en la de fecha 14 de Agosto de 2.008, la cual se celebró el 12 de Junio del 2.009, inscrita el 7 de Julio del 2.009, bajo el N° 1, Tomo 133-A; igualmente se tomó en consideración el hecho de que fueron admitidos los Informes del Comisario y aprobación de Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas, además de diversas consideraciones acerca de celebración de las Asambleas y que el demandante se encontraba en el negocio y en la habitación para la cual no había necesidad de convocarlo; sí continuaba con los actos de administración porque se le excluyó de la Junta Directiva; que no se examinó la información necesaria para adoptar el aumento de capital, que el aumento de capital fue suscrito por un tercero y, que ese tercero haya obtenido el 99,60%, sin ser el administrador de la empresa; que no se han aprobado los Estados de Ganancias y Pérdidas desde el año 1.996, que existe una disparidad en cuanto al aumento de capital; que el pago del aumento de capital no fue efectuado en la oportunidad indicada en la Asamblea; que la denuncia penal se interpuso en los mismos días en se registró la tercera Asamblea y que no se han puesto a disposición de nuestro representado ni el Libro de Actas ni el Libro de Accionistas.
Señala en su libelo una serie de argumentos dirigidos a solicitar la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad jurídica en la sociedad anónima, sobre la base de su alegato de que todas las acciones realizadas por la ciudadana GAETANA PITARRESI han sido encaminadas al apoderamiento del cincuenta por ciento (50%) del cual es titular el demandante y obtener el control absoluto de la empresa, todo ello conlleva igualmente a solicitar el levantamiento del velo corporativo.
Fundamenta la presente demanda de nulidad en los artículos 115 de la Constitución; 545 del Código Civil; 1.346 y 1.352 también del Código Civil; 289, 290 y 291 del Código de Comercio, para finalmente concluír que están llenos los extremos para que proceda la nulidad que se intenta, por lo que demanda finalmente a la empresa “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.”, ya identificado y a los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y JOSÉ GUILLERMO AZUAJE, también identificados, en declarar nulas las Asambleas celebradas los días 17 de Julio de 2.008, 14 de Agosto de 2.008 y 12 de Junio del 2.009; demanda el pago de costos y costas procesales y las medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de las Asambleas, el embargo de bienes muebles, abstención de librar convocatoria y la intervención temporal de la administración de la empresa así como también peticiona que se designen los auxiliares de justicia respectivos.
Consta del folio 21 al 181 la consignación de los recaudos respectivos referidos a acreditar la representación invocada, la existencia de la persona jurídica que se demanda, las Asambleas cuya nulidad se pretende y las actuaciones que se corresponden con la detención policial del demandante.
El 21 de Octubre de 2.009, la demanda fue admitida por el Tribunal y ordenado el emplazamiento de los demandados para la contestación a la demanda.
Por diligencia de 5 de Noviembre del 2.009, la representación judicial de la parte actora consignó copia simple del libelo de demanda y su auto de admisión, a lo que el Tribunal acordó el libramiento respectivo y la Comisión para practicar la citación de los demandad os en la población de Higuerote, libradas dichas actuaciones el 9 de Noviembre de 2.009.
Por diligencia de 2 de Diciembre de 2.009, la co-apoderada actora indica que no ha podido gestionar la citación ante el Tribunal Comisionado, ya que desde hace cuatro (4) meses no ha tenido Despacho, indicación que hace a los fines de que no se decrete la perención breve.
Consta del folio 191 al 195, escrito consignado por apoderado de la co-demandada “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.” y solicita al Tribunal decrete que se consumó la perención de la Instancia y consignó instrumento poder respectivo.
Por auto de fecha 4 de Febrero de 2.010, el Tribunal recibe Comisión proveniente del Juzgado de los Municipios Brión y Eulalia Buróz de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y en la cual consta la imposibilidad del Alguacil de practicar la citación personal de la co-demandada, consignando la compulsa respectiva así como del co-demandado.
Por auto de 4 de Febrero de 2.010, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de perención formulada por la co-demandada, desestimándola.
La co-apoderada actora solicitó se impulsara la citación por Carteles a lo que el Tribunal negó dicho pedimento, estableciendo que la citación personal no se había agotado.
Consta del folio 285 y anexos al 286 hasta el 294, alegatos para sostener la solicitud de perención.
Por diligencia de fecha 23 de Marzo del 2.010, la co-apoderada actora solicitó el desglose de la compulsa librada a los co-demandados GAETANA PITARRESI SILVIO y JOSE GUILLERMO AZUAJE para impulsar nuevamente su citación, lo cual fue acordado por el Tribunal el 5 de Abril de 2.010.
Consta del folio 299 al 328, de fecha 7 de Abril del 2.010, escrito de contestación a la demanda y consignación de los instrumentos poderes respectivos, amén de otros recaudos.
Por auto de fecha 4 de Mayo del 2.010, el Tribunal agregó el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada, tal y como consta del folio 356 al 360; asimismo, fueron agregados los siguientes recaudos: 1) Solicitud de inspección judicial ante el Juzgado de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, con sus respectivos anexos.
En fecha 13 de Mayo del 2010, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada.
Por escrito de fecha 13 de Mayo de 2.010, la representación judicial de la parte actora formuló apelación contra el auto que ordenó agregar las pruebas, apelación que fue oída en el sólo efecto devolutivo y, asimismo, por diligencia de 20 de Mayo de 2.010, la misma representación apeló del auto a través del cual fueron admitidas las pruebas.
Por diligencia de 20 de Mayo de 2010, la representación judicial de la parte demandada, promovió pruebas en escrito de un (1) folio útil.
La apelación ejercida fue oída por el Tribunal el 21 de Mayo de 2010, en un sólo efecto.
Por auto de 21 de Mayo de 2010, el Tribunal negó expresamente la admisión de las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 11 de Junio de 2.010, se ordenó librar Oficios al Consejo Nacional Electoral y a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Miranda.
El 11 de Agosto de 2010, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de Informes.
Por auto de 17 de Noviembre de 2010, el Tribunal agregó copia certificada de la decisión dictada en fecha 20 de Octubre de 2010, contentiva de incidencia resuelta por la Alzada en el presente juicio y, asimismo, consta incidencia de inhibición planteada hacia la Juez del Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual fue declarada inadmisible por la Alzada.
En fecha 20 de Octubre de 2010, el Tribunal Superior dictó decisión a través de la cual repuso la causa al estado de que se compute nuevamente el lapso para la contestación a la demanda y, una vez recibidas las actuaciones respectivas, el Tribunal por auto de fecha 17 de Noviembre el 2.010 ordenó la notificación de las partes.
Una vez cumplidos los trámites de notificación respectivos, la representación judicial de la parte demandada compareció a dar contestación a la demanda el 23 de Febrero de 2.011.
Por diligencia de 17 de Marzo de 2.011, el apoderado de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, haciendo lo propio la apoderada actora el 29 de Marzo de 2.011, siendo agregados los escritos por el Tribunal el 11 de Abril de 2.011, produciendo el pronunciamiento sobre los mismos, por auto de 25 de Abril del 2.011 y librándose las actuaciones consecuentes relativas a la evacuación de aquellas que fueron admitidas.
Por escrito de fecha 20 de Julio de 2.011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de Informes.
En fecha 24 de octubre de 2011, se dictó auto difiriendo el pronunciamiento de la sentencia por treinta (30) días calendarios.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio, pasa este Tribunal a hacerlo con base en las siguientes consideraciones:

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad de dictar sentencia, corresponde hacerlo ahora, previa las siguientes consideraciones:
Primero: La presente acción que ha sido intentada por el demandante JORGE PICO BURGOS, va dirigida a la impugnación de las Asambleas celebradas en la oportunidad de lugar y tiempo que fueron indicadas, tomando como base las argumentaciones de hecho y de derecho que el mismo impuso en su escrito libelar, para ello el Tribunal alega lo siguiente:
De la relación de los hechos que está contenida en el escrito libelar, así como de los recaudos que fueron consignados conjuntamente con el mismo, se evidencia que la empresa “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.”, fue constituida legalmente con base en los trámites registrales respectivos y ha tenido una actividad comercial regular y consecuente con el ramo en el cual se desempeña, asimismo, se evidencia de dichas actuaciones que tanto el demandante JORGE PICO BURGOS y los co-demandados GAETANA PITARRESI SILVIO y JOSÉ GUILLERMO AZUAJE son accionistas actuales de la empresa. Imputa el reclamante a los demandados la celebración de tres (3) Actas de Asambleas cuya pretensión de nulidad es el fundamento de la presente demanda, las cuales fueros celebradas a sus espaldas –según su dicho-, aduciendo igualmente que esa situación se produjo paralelamente a la denuncia policial que fue interpuesta por su socia y concubina GAETANA PITARRESI SILVIO, amén de señalar argumentos de tipo emocional como es el caso del deterioro que había venido sufriendo su relación concubinaria con la socia y que, a su decir, ha incidido en la intención de ésta última de pretender apoderarse del control de la Compañía.
Las tres (3) Asambleas cuya nulidad pretende que se le declare el demandante son las siguientes: Asamblea celebrada el 18 de Julio del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de Abril del 2.009, bajo el N° 12, Tomo 70-A en la cual, la socia PITARRESI SILVIO resolvió el aumento de capital de la Compañía, la nueva emisión de acciones y la modificación de los artículos 2°, 9°, 10° y 14° de sus Estatutos Sociales. El demandante sostiene que para dicha Asamblea no concurrió el quórum requerido, por lo que no pudo tenerse dicha Asamblea como válidamente constituida y celebrada; Asamblea celebrada el 14 de Agosto del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de Mayo del 2.009, bajo el N° 15, Tomo 75-A, en la cual la socia GAETANA PITARRESI SILVIO, reunida en la sede social de la empresa con el ciudadano JOSE GUILLERMO AZUAJE, fue convocada a través de publicación hecha en el diario “El Universal” el 2 de Agosto del 2.008 y en la misma se acordó aumentar el capital de la empresa de CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400,00) a CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.100.000,00), mediante la emisión de noventa y nueve mil seiscientas (99.600) acciones, suscritas por el ciudadano JOSÉ GUILLERMO AZUAJE quien pagó la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), monto que equivale al veinte por ciento (20%) del precio; nuevamente se modificaron los artículos 2°, 9° y 14° de los Estatutos y se fijó oportunidad para celebrar nueva Asamblea dirigida a convalidar las resoluciones aquí acordadas; Asamblea celebrada el 12 de Junio del 2.009 la cual fue inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 7 de Julio del 2.009, bajo el N° 1, Tomo 133 A, convocada con la finalidad única de convalidar y ratificar lo resuelto en la Asamblea anterior, para lo cual la comparecencia de la socia GAETANA PITARRESI SILVIO fue utilizado para tal fin.
Otros argumentos que aduce el demandante dirigidos a fundamentar su pretensión tienen que ver específicamente de que el Comisario designado no haya emitido Informe alguno acerca de la aprobación de los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos de la Compañía, lo cual hace presumir –según su dicho- que el aumento de capital efectuado fue con la intención de reducir la participación de quien ahora demanda y, posteriormente, excluirlo de la Compañía; el demandante sostiene que siempre estuvo encargado de la administración de la empresa, lo que implicaba que siempre estuviera físicamente en la sede de la misma, por lo que no justifica el hecho de no haberse enterado de la celebración de las Asambleas cuya nulidad demanda e incluso, sostiene que ni siquiera era necesario librar convocatoria alguna, ya que él siempre se encontraba en la sede de la empresa; le resulta particularmente extraño y así lo sostiene en el libelo, que una empresa valorada en una cantidad superior a los DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.000.000,00), y que posee una actividad próspera requiera de una inyección de capital, sin que previamente se hubiere efectuado el estudio económico correspondiente, y más aún que dicha “inyección” provenga de un tercero ajeno a la empresa que es amigo de la socia; igualmente le resulta suspicáz que obtenga el tercero inversionista el noventa y nueve con sesenta por ciento (99,60%) del capital de la empresa con solamente cancelar VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00) y que ni siquiera haya quedado frente a la administración de la misma; otros aspectos de índole administrativo como la falta de celebración de Asambleas aprobatorias de los balances financieros y de los Informes del Comisario, desde el año 1.996, la falta de declaración de Impuesto Sobre la Renta y del IVA, que el demandante no ha tenido acceso a los Libros de Actas ni de Accionistas, que la fecha que se indica como oportunidad de pago del aumento de capital no se corresponde con al que efectivamente consta en el expediente y que transcurrieron diez (10) meses entre la segunda y la tercera Asamblea cuya nulidad se pretende.
Igualmente, peticiona el demandante en su libelo la aplicación del abuso de la personalidad jurídica sobre la base de su argumento expuesto de que la socia tiene la pretensión de apoderarse de su participación accionaria a los fines de lograr el control absoluto de la empresa. Invoca, algunas consideraciones de tipo doctrinario, legal y constitucional que fundamentan la teoría del abuso de la personalidad jurídica y, asimismo, solicita la aplicación, por vía de consecuencia, de la tesis del levantamiento del velo corporativo.
Finalmente arguye como conclusión el demandante, lo siguiente:
“Los hechos antes narrados y el derecho invocado nos demuestra fehacientemente que las Asambleas celebradas para aumentar el capital social de la empresa están viciadas de nulidad absoluta, ya que fueron realizadas con el único fin de excluir al ciudadano JORGE WASHINGTON PICO BURGOS del negocio familiar, por lo que nos vemos en la necesidad de acudir a esta vía jurisdiccional para solicitar que a través de la declaratoria de nulidad se restituya el daño causado a nuestro representado”
Segundo: Iniciadas como fueron las gestiones para lograr el emplazamiento de los demandados, se produjo la comparecencia de uno de ellos (RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.), quien solicitó se decretara la perención de la Instancia; ante tal pedimento el Tribunal emitió su pronunciamiento en fecha 4 de Febrero del 2.010 desechando la solicitud en cuestión, siendo que se produjo tal declaratoria, comparecieron los demandados el 7 de Abril de 2.010 a dar contestación al fondo de la demanda lo cual hicieron con base en los siguientes alegatos:
• Como argumento preliminar, se planteó la citación tácita que se produjo en el expediente en nombre y representación de los demandados, con base en lo previsto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil.
• Fue ratificado, con apoyo en argumentos de hecho y de derecho la solicitud de que se decretara la Perención de la Instancia.
• Aducen los demandados que los hechos y las conjeturas alegadas por el demandante en su libelo carecen de fundamento jurídico, razón por la cual los niegan, rechazan y contradicen y en ese sentido, formulan algunas consideraciones al respecto, siendo la primera de ellas que resulta fuera de todo contexto legal fundamentar la acción de nulidad intentada, en la existencia o no de una relación concubinaria, por cuanto en nada tiene que ver una consideración con la otra y en el supuesto caso que así fuere, la jurisprudencia ha sostenido que un pronunciamiento acerca de la existencia de una relación concubinaria debe efectuarse a través de un juicio previo, por lo que piden expresamente los demandados que en nada se tomen en consideración los alegatos atinentes a la existencia de relación concubinaria alguna, pues ello no tiene que ver con la nulidad que se demanda.
• Con relación al alegato de que el aumento de capital celebrado pretende la exclusión del socio de la administración de la empresa y la reducción de su participación accionaria, así como lo atinente a la omisión del Informe del Comisario, sostienen los demandados que no resulta ser una formalidad esencial para la celebración de la Asamblea, la presentación de los Informes del Comisario y aprobación de actuaciones contables por cuanto no eran esos puntos a debatir según el Orden del Día establecido en la agenda de la Asamblea y asimismo, la aprobación de los balances generales corresponde a las Asambleas Ordinarias, más no Extraordinarias.
• Invocan los demandados que las consideraciones del demandante pretenden llevar a quien aquí decide a pronunciarse sobre la existencia de una simulación, para lo cual efectúa un análisis de las disposiciones legales en materia de simulación y algunas consideraciones de tipo doctrinal, tomando como base que el actor debe demostrar que efectivamente los actos que se le imputa el carácter simulado, son tales, que la acción de simulación es una acción propia y autónoma y no derivada, por lo que niegan que las Asambleas cuya nulidad se demanda lleven implícitas negociaciones simuladas.
• Se niega que el demandante ejercía funciones de administrador, solamente esto ocurría –a decir de los demandados- cuando aquél necesitaba dinero y lo tomaba sin discreción; la convocatoria efectuada es de orden legal y como tal debe cumplirse; las dos (2) primeras Asambleas efectuadas fueron objeto de inspecciones judiciales por parte del Juzgado de Municipio, en las cuales se dejó constancia de la no presencia del demandante.
• Con relación al argumento de que el demandante se mantuvo como administrador, una vez publicada la tercera Asamblea, que ratificó, entre otras cosas, esa resolución su efecto es inmediato y, por otra parte, los demandados elaboran algunas consideraciones acerca de la incorporación del nuevo accionista en la Compañía, dirigidas a rebatir el argumento de valoración económica que fue efectuado por el demandante y, por otro lado, los demandados sostienen que el demandante llevó a cabo actos irregulares cuando estuvo al frente de la administración de la empresa, específicamente, la emisión de un cheque de la cuenta de la compañía por la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.55.000,00), la sustracción de una cantidad de dinero de la cuenta corriente de la empresa que se le atribuye al demandante, lo que requirió la contratación de un contador para efectuar una auditoría a los fines de determinar la responsabilidad del administrador.
• La situación económica personal de la socia GAETANA PITARRESI no le permitió comprar y suscribir nuevas acciones por lo cual se le permitió al socio JOSÉ GUILLERMO AZUAJE suscribir el nuevo paquete accionario; la ratificación de la socia como administradora tiene que ver con el conocimiento que ella tiene en el manejo del negocio.
• Sostienen que el depósito del aporte inicial no constituye per sé una irregularidad que pueda anular una Asamblea por aplicación de lo dispuesto del artículo 281 del Código de Comercio y, respecto al tema de la denuncia penal, mantienen los demandados su alegato de que en modo alguno guarda relación con los fundamentos de la nulidad demandada.
• Sostienen que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo o del abuso de la personalidad jurídica no tiene cabida en el presente procedimiento, por cuanto dichas teorías deben ser aplicadas y –según su dicho- a los excesos que los socios cometan frente a terceros para evadir responsabilidades y en éste caso no es así, ya que no fueron afectados derechos de terceros por lo que piden que se desestime dicho alegato.
• Obvia en su petitum el actor que se declare la existencia de un acto simulado, lo que constituye requisito que la doctrina más especializada ha sostenido; asimismo, se omite mención acerca de vicios que violen los Estatutos o la ley.
• Formulan oposición al decreto de las medidas cautelares dado que no existe ningún elemento probatorio para tal fin y finalmente, se proceda a declarar sin lugar la presente demanda con la consecuente declaratoria en costas.
Tercero: Por lo que respecta al despliegue probatorio efectuado por las partes, el Tribunal determina que ambas hicieron uso de su derecho a promover pruebas. En ese sentido, se observa:
En lo atinente a la parte actora, conjuntamente con el libelo, se promovieron las siguientes probanzas:
1.- Marcado “A” original de instrumento poder que acredita la condición de apoderados con la que actúa la representación judicial de la parte actora, al cual el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un instrumento público.
2.- Marcado “B” y en un solo legajo, copia certificada del Expediente de la sociedad mercantil “Restaurant La Piccola Trattoria, C.A.” la cual cursa en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a la cual el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un instrumento público.
3.- Marcado “C” Copia Certificada de la Audiencia de Presentación del demandante ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a la cual el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un instrumento público.
Llegada la oportunidad de promover las pruebas respectivas, una vez resuelta la incidencia surgida con ocasión a las decisiones dictadas al respecto, la parte actora procedió a promover las siguientes:
4.- Pruebas de Informes dirigidas a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, para que dicha entidad informara acerca de las cuentas que la empresa abrió en el año 2.009, así como las cantidades ingresadas por depósitos durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.008 y enero, febrero y marzo de 2.009, para determinar el hecho de la emisión de nuevas acciones y el pago de las mismas a través de la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,oo); al BANCO DE VENEZUELA, para que dicha entidad informe acerca de las cuentas aperturadas por la empresa en el año 2.009, así como las cantidades ingresadas por depósitos durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.008 y enero, febrero y marzo de 2.009, para determinar el hecho de la emisión de nuevas acciones y el pago de las mismas a través de la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,oo); al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) a los fines de que informe cuanto fue el pago por concepto de Impuesto Sobre la Renta que la empresa canceló durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2.008 y 2.009, para determinar el hecho de la emisión de nuevas acciones y el pago de las mismas, a través de la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo); al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de que informe cuanto fue el pago por concepto de Impuesto Sobre el Valor Agregado (I.V.A.) que la empresa canceló durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.008, y enero, febrero y marzo de 2.009, para determinar el hecho de la emisión de nuevas acciones y el pago de las mismas a través de la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo); Al INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE TERRESTRE (INTI), a los fines de que informe cuales eran los vehículos que para el mes de marzo de 2.009 pertenecían a la empresa; a la FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, con sede en Caucagua, a los fines de que informe la identidad de la persona que aparece como denunciante en la investigación fiscal distinguida con el N° 15-F8-1234-09, la fecha de interposición de la denuncia que dio origen a la investigación fiscal distinguida con el N° 15-F8-1234-09, el motivo de los hechos denunciados e investigados en la misma, las medidas preventivas de protección y de seguridad dictadas en contra de la persona denunciada en la investigación fiscal distinguida con el N° 15-F8-1234-09, todo ello para evidenciar que la denuncia que fue intentada la interpuso la parte demandada en contra del demandante, como concubinos para evidenciar la simulación.
Con relación a dichas probanzas, este Tribunal observa que, por cuanto de ninguna de las mismas se recibió respuesta al respecto, ninguna valoración o estimación debe hacerse por cuanto no consta de autos la remisión de resulta alguna de las mismas. Así se decide.-
5.- Fue promovida experticia contable de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el valor de los activos que tenía la empresa para la fecha 5 de mayo de 2.009 y el monto de los pasivos para esa fecha; el valor contable que la empresa tenía para esa misma fecha.
En lo que respecta a dichas probanzas, este Tribunal observa que no consta en autos que se hayan impulsado las diligencias necesarias para evacuar la prueba en cuestión, por lo que el Tribunal nada tiene que valorar y estimar al respecto y así se decide.-
6.- Fue promovida prueba testimonial en la persona del ciudadano MIGUEL ALFONSO GARZÓN, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la Cédula de Identidad Personal N° V-6.063.453, a lo que el Tribunal observa que al no constar en autos que el testigo en cuestión haya rendido deposición alguna, nada tiene el Tribunal que estimar o valorar al respecto y así se decide.-
Por lo que respecta al despliegue probatorio de la parte demandada, las pruebas promovidas fueron las siguientes:
1.- Original de instrumentos poderes que acreditan la condición de apoderado con la que actúa la representación judicial de la parte demandada, a los cuales el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un instrumento público.
2.- Se invoca el principio de comunidad de la prueba con base en los instrumentos que fueron acompañados con el libelo de demanda, correspondiente a las siguientes actuaciones: Copia Certificada de Acta de Asamblea celebrada el 17 de Julio del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de Abril del 2.009, bajo el N° 12, Tomo 70-A; Copia Certificada de Acta de Asamblea celebrada el 14 de Agosto del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de Mayo del 2.009, bajo el N° 15, Tomo 75-A; Copia Certificada de Acta de Asamblea celebrada el 12 de Junio del 2.009 la cual fue inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 7 de Julio del 2.009, bajo el N° 1, Tomo 133 A; Copia Certificada de Acta de Asamblea la cual fue inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 27 de Agosto de 2.009, bajo el N° 18, Tomo 221 A Pro., las cuales fueron ya valoradas por el Tribunal.-
3.- Original de Inspección Ocular contenida en solicitud N° 1179 de la nomenclatura del Juzgado de los Municipios Brión y Buróz de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, practicada el 17 de julio de 2.008 en la sede de la empresa, en la que se dejó constancia que en la Asamblea celebrada no asistió el demandante. A lo que el Tribunal observa que por ser una prueba traída a los autos por solo una de las partes, siendo impretermitible que la parte contraria ejerciera el control y contradicción de la misma, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, dado que la parte contraria no formuló ningún tipo de oposición, impugnación ni de manera alguna contrarrestó los efectos que se desprenden de dicha probanza, es forzoso para esta Sentenciadora apreciar la prueba en cuestión de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.
4.- Prueba de Informes dirigida al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, a los fines de que se informe del status que presenta en el Sistema de ese organismo el ciudadano JOSÉ RAÚL MARTÍNEZ MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad N° 2.117.472, quien era el Comisario de la empresa y que existe presunción de que ha fallecido. El Tribunal observa que, consta al folio 172 que el Director General (E) de la Oficina Nacional de Registro Electoral dio respuesta al Oficio que le fue enviado en los siguientes términos: “Tengo el agrado de dirigirme a usted con la finalidad de dar respuesta a su comunicación N° 0740-444 de fecha 03 de mayo de 2011. Sobre este particular le informo que el ciudadano JOSÉ RAÚL MARTÍNEZ MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.117.472 presenta el estatus “Fallecido” en nuestro sistema del registro electoral. Así mismo (sic), le notificamos que esta Oficina Nacional no certifica defunciones de ciudadanos.” Vista la respuesta dada por el Director General de la Oficina Nacional de Registro Electoral, este Tribunal acuerda otorgarle valor probatorio y por cuanto emana de un organismo público, dicha respuesta ostenta el carácter de documento público administrativo y así se decide.-
5.- Prueba de Informes dirigida a la FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de que se informe si en dicha Fiscalía se sigue una investigación contenida en el expediente N° F6-1482-2009 en la que aparece como víctima la demandada y si en dicha investigación corren insertos comprobantes de operación bancaria realizada y autorizada durante el mes de julio de 2009 por el demandante en el Banco de Venezuela, por medio del cual se compró un cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 55.000,oo a nombre del referido ciudadano, siendo la cuenta bancaria de la compañía. El Tribunal observa que, por cuanto las resultas de dicha prueba de informes no constan de autos, mal puede emitirse algún juicio valorativo al respecto y así se decide.-
Hecho el análisis probatorio correspondiente, corresponde ahora proceder al análisis de la cuestión de fondo, el cual se hará de seguidas:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia patria se han pronunciado extensamente sobre el tema atinente a la acción de nulidad, la cual reviste un carácter eminentemente civil, por cuanto la misma se encuentra contemplada en el artículo 1.346 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente:
“La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposiciones que sean de la Ley.
Este tiempo no empieza a corren en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredicho o inhabilitados, desde el día que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.
En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquél que pudo ser demandado por la ejecución de contrato”.
El régimen de nulidades contemplado en derecho sustantivo obedece entonces a la concurrencia de ciertos y determinados factores, predominantemente subjetivos, que definen el elemento volitivo que debe recaer en la persona de aquel que lleva el acto a cabo, acto cuya nulidad se pretende. Como se observa de la norma referida el dolo, la violencia y el error, típicos de la teoría general de las obligaciones y de los contratos, se ponen de manifiesto como contexto en cuanto al tema de la nulidad se refiere. Al ir más allá de los límites del derecho común ordinario, materias como la mercantil no escapan a la aplicación de estas directrices y tan es así que se patenticen el haber normativo contemplado en el Código de Comercio disposiciones legales específicas en el ámbito del derecho societario, particularmente en el tema de las asambleas y todo lo que tiene que ver con los vicios que se puedan producir en la celebración de alguna de ellas y las vías, remedios o recursos que la propia ley contempla tal fin, como son el caso de la oposición (artículo 290 Código de Comercio) y la fórmula de las denuncias por graves irregularidades administrativas, que aparecen contempladas en el artículo 291 eiusdem.
Prolija ha sido la labor de quienes han estudiado la materia y de quienes han decidido asuntos concernientes al tema de la nulidad en sede judicial. En ese sentido, la Sala Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 15 de Junio de 1.988, ratificó anterior criterio de su mismo fuero de fecha 21 de Enero de 1.975, en los términos siguientes:
“La Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, en sentencia favorablemente acogida de fecha 21 de enero de 1.975, declaró que además de la oposición (intentada ex-artículo 290 del Código de Comercio) el accionista puede proponer, en caso de nulidad absoluta una acción ordinaria de nulidad contra las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley. Por consiguiente, estuvo ajustada a derecho la afirmación de la recurrida en el sentido de que el actor….
…. Por no ser accionista de la empresa mercantil demandada, no podía bajo ningún respecto combatir los efectos jurídicos de la decisión de la Asamblea que perjudicaba sus intereses por losa mecanismos de impugnación pautados en el Código de Comercio”. (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15-06-88).
Entrando al tema propiamente de la nulidad, sentencia de Casación del 3 de Febrero de 1.994, trabajó extensamente el tema, desde el punto de vista de la distinción entre lo que debe entenderse como nulidad absoluta y nulidad relativa, llevando a cabo las consideraciones de rigor. Dijo Casación:
a) “… El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un Juez;
b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía reconfirmación de la segunda asamblea que ordene convocar al Juez que conozca del procedimiento, y
c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare en juicio la invalidez del acto.
En cuanto a que debe entenderse por nulidad relativa o nulidad absoluta, la doctrina patria hace la siguiente conceptualización:
Existe nulidad absoluta de un contrato cuando no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la Ley, bien porque carezca de alguno de los elementos esenciales a su existencia o porque lesione el orden público o las buenas costumbres.
La nulidad absoluta tiende a proteger un interés público, su fundamento es la protección del orden público violado por el contrato, orden que debe ser establecido aún en contra de la voluntad de las partes. El contrato afectado de nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmado por las partes, como lo establece el artículo 1.352 del Código Civil: ’No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades´.
Por su parte, la nulidad relativa también llamada anulabilidad, ocurre cuando un contrato no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocido por la Ley, porque viola determinadas normas destinadas a proteger intereses particulares de uno de los contratantes.
La distinción entre ambos tipos de nulidades radica en que, en la absoluta, el contrato afectado viola un interés general, tutelado por normas de orden público inquebrantables y en la relativa, el contrato viola normas que tutelan intereses particulares y que están destinadas a la protección de alguna de las partes.
La nulidad relativa es subsanable en tanto que la absoluta no lo es.
… (omissis) …
2) La nulidad absoluta puede pedirla cualquier interesado que tenga un interés legítimo en obtenerla, en tanto que la relativa sólo puede solicitarla la persona en cuyo favor o protección se establece, o por sus representantes legales, o por sus causahabientes universales o a título universal.
… (omissis) …
4) La declaratoria de nulidad absoluta puede ser efectuada de oficio por el Juez en tanto que la referida a la nulidad relativa solo puede ser declarada por aquél a petición de persona en cuyo favor se establece.
5) El contrato afectado de nulidad absoluto es nulo ab initio, en tanto que el afectado de nulidad relativa sólo es anulable, de modo que puede producir efectos antes que la nulidad sea declarada por el Juez, pero un (sic) vez declarada, el contrato se reputa como si jamás hubiese existido.
… (omissis) …
… es decir, cuando la decisión ha sido adoptada sin cumplir con los requisitos formales que sean esenciales para su validez, como lo fue la ausencia del número de accionistas requerido por los estatutos sociales para la celebración válida de la Asamblea, la falta de convocatoria a la misma y la falta de representación para la deliberación sobre aumentos de capital.
Estas consideraciones hacen admisible el presente recurso de casación, y así se decide”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 03-02-94. Ponente Dr. Aníbal Rueda)”.
Asimismo, criterio contemporáneo con el anterior se pronunció al respecto definiendo algunas características y modalidades específicas que pueden ser tomadas en consideración para determinar cuando se está en frente de un caso de nulidad absoluta o de uno de nulidad relativa. Sostuvo la Sala lo siguiente:
“…. es de observar que la facultad de confirmar el acto impugnado, que el mencionado artículo confiere a la segunda asamblea, no puede referirse sino a decisiones viciadas de nulidad relativa que afecten únicamente el interés privado de los socios, ya que sólo esta clase de vicios es la que puede ser subsanada mediante los efectos de la confirmación.
Pero cuando se trata de decisiones de asambleas afectadas de nulidad absoluta, su confirmación sería completamente ineficaz, en razón que en estos casos la Ley no persigue la protección de interés, simplemente privados, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de toda colectividad. Por ello, las decisiones afectadas de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podría sobreponerse al interés supremo del Estado o de la sociedad. De nulidad absoluta, en la materia que nos ocupa, puede hablarse, por ejemplo: cuando la decisión de la asamblea infringe una disposición de orden público; cuando atenta contra las buenas costumbres; y cuando la decisión ha sido adoptada sin cumplir con los requisitos formales que sean esenciales para su validez…”. (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Auto del 31-03-93).
Con base en los alegatos que fueron expuestos por las partes y en los criterios doctrinarios anteriormente referidos, el Tribunal para decidir el presente asunto, observa lo siguiente:
De las actas que conforman el presente expediente, quedó demostrada la existencia de la sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA”, empresa mercantil inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 74, Tomo 15-A Pro., cuyas actas constitutiva y de asambleas fueron agregadas al expediente y estimadas por el Tribunal, debido a que no fueron impugnadas por ninguna de las partes a lo largo del debate probatorio, sino más bien fue invocado el principio de la comunidad de la prueba, dando pie a que ambas partes estuvieran contestes en sostener que la sociedad mercantil en cuestión se encuentra en vigencia y efectuando las actividades comerciales propias de su ramo, tal y como quedó establecido. Así se decide.-
Asimismo, de las actas que conforman los recaudos atinentes a la existencia de la sociedad mercantil co-demandada, se evidencia que la misma siempre ha tenido actividad y sus accionistas, desde el momento de su constitución –no siendo los mismos miembros- hasta la fecha en la cual fueron levantadas las últimas Actas, llevaron a cabo las actividades ordinarias que una sociedad mercantil de su tipo realiza normalmente, como son la presentación para su aprobación de sus balances contables, estados de ganancias y pérdidas, Informes, etc., así como también en todo lo que atañe al régimen de administración de la misma, designación o ratificación de la Junta Directiva de la empresa, modificación de los estatutos, emisión de acciones, aumento de capital, funciones que son inherentes a la actividad comercial propia de una persona jurídica mercantil.
Se puede observar igualmente, que para el caso de las Asambleas cuya nulidad se demanda se verificó el requisito del libramiento de la convocatoria respectiva, la cual fue publicada en el Diario “El Universal” en las circunstancias de lugar y tiempo que constan de autos, dándose cumplimiento formal a las disposiciones normativas que imponen a la convocatoria como vía idónea para poner en conocimiento de los socios y/o accionistas la celebración de una asamblea general, ya sea ordinaria o extraordinaria, lo cual garantiza el cumplimiento de las formalidades de ley que deben llevarse a cabo para que los accionistas se enteren de la celebración de las asambleas, requisito este previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente:
“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunió, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.”
Específicamente para el caso de las Actas de la Asamblea celebrada el 17 de Julio del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de Abril del 2.009, bajo el N° 12, Tomo 70-A; de la celebrada el 14 de Agosto del 2.008 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de Mayo del 2.009, bajo el N° 15, Tomo 75-A y de la celebrada el 12 de Junio del 2.009 la cual fue inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 7 de Julio del 2.009, bajo el N° 1, Tomo 133 A y de Acta de Asamblea que fue inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 27 de Agosto de 2.009, bajo el N° 18, Tomo 221 A Pro, a las cuales el demandante le atribuye las connotaciones de simuladas, fraudulentas y dirigidas a lograr su exclusión de la sociedad mercantil en cuestión, si se parte del principio de que dichas Asambleas fueron celebradas cumpliendo con los requisitos de ley, a través del mecanismo de la convocatoria para el llamamiento de los socios miembros, deben tenerse las mismas, en su contenido y forma como correctamente celebradas, aunque el Tribunal, en aras de verificar todos los extremos que fueron indicados por el demandante en su libelo, observa:
En cuanto al punto de que el Comisario designado no haya emitido Informe alguno acerca de la aprobación de los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos de la Compañía, el Código de Comercio establece los supuestos bajo los cuales el Comisario se obliga a rendir Informes sobre las actuaciones de la empresa, y en casos como éste no se contempla dicha obligación, por lo que resulta poco factible que en ese sentido prospere lo alegado por el actor acerca de que el aumento de capital efectuado fue con la intención de reducir su participación, amén de que dicha alegación, como tal, debió haber sido objeto de prueba, lo cual no demostró quien ahora demanda; en cuanto a que el demandante sostiene que siempre estuvo encargado de la administración de la empresa, lo que implicaba que siempre estuviera físicamente en la sede de la misma, dicha aseveración tampoco fue demostrada por el reclamante, dado que la misma fue negada por los demandados en la oportunidad de contestación a la demanda, además que debe tomarse en consideración que la convocatoria es de orden público y siempre deberá efectuarse; por lo que respecta a las conjeturas elaboradas en torno a que le resulta particularmente extraño que una empresa valorada en una cantidad superior a los DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.000.000,00), y que posee una actividad próspera requiera de una inyección de capital, sin que previamente se hubiere efectuado el estudio económico correspondiente, constituye un argumento de tipo valorativo que mal podría fundamentar una pretensión como la que se ha intentado, por cuanto no puede ser objeto de prueba alguna; la misma consideración debe tomarse en cuenta para el dicho de que dicha “inyección” provenga de un tercero ajeno a la empresa que es, supuestamente, amigo de la socia; asimismo, para la aseveración de que igualmente le resulta suspicaz que obtenga el tercero inversionista el noventa y nueve con sesenta por ciento (99,60%) del capital de la empresa con solamente cancelar VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00) y que ni siquiera haya quedado frente a la administración de la misma, constituye un argumento del mismo tenor que el anterior, que carece de aptitud probatoria; por lo que respecta a los otros aspectos de índole administrativo como la falta de celebración de Asambleas aprobatorias de los balances financieros y de los Informes del Comisario, desde el año 1.996, la falta de declaración de Impuesto Sobre la Renta y del IVA, que el demandante no ha tenido acceso a los Libros de Actas ni de Accionistas, que la fecha que se indica como oportunidad de pago del aumento de capital no se corresponde con al que efectivamente consta en el expediente y que transcurrieron diez (10) meses entre la segunda y la tercera Asamblea cuya nulidad se pretende, son cuestiones de índole formal que en nada inciden sobre el tema de la nulidad, ya que tienen que ver expresamente con el manejo administrativo de la sociedad mercantil y, en todo caso, serían objeto de otro tipo de pretensión y no de la que ahora se pretende dirimir. Así se decide.-
Por lo que respecta al tema atinente a la existencia de una relación concubinaria entre los dos (2) accionistas principales y lo relativo a la interposición de la denuncia en sede penal por asunto relacionado con violencia de género, constituyen argumentos fácticos no relacionados con el thema decidendum principal que está constituido por la pretensión de nulidad de asamblea que gravita fundamentalmente sobre cuestiones de índole mercantil, razón por la cual el Tribunal estima que dichos argumentos no mantienen vinculación alguna con el punto principal debatido en la presente controversia y así se decide.-
Dicho lo anterior, no quedó demostrado el presupuesto correspondiente a la procedencia de la demanda de nulidad, ya que ninguna de las aseveraciones que fueron hechas en el libelo de demanda fueron demostradas en la oportunidad probatoria correspondiente, solamente la existencia de la compañía y su actividad comercial y el hecho de que quien fungía como Comisario de la misma, falleció, según la respuesta dada por el Consejo Nacional Electoral a la prueba de informes que fue remitida por el Tribunal, circunstancia ésta que en nada influye en la pretensión de marras y así se decide.-
En cuanto a la petición de que se aplicaran las teorías del desconocimiento de la personalidad jurídica y el descorrimiento del velo corporativo, como es sabido desde el punto de vista de la doctrina de derecho comparado, la aplicación de esas tesis doctrinarias obedecen al cumplimiento de determinados requisitos que han sido establecidos y que parten fundamentalmente de la presunción de fraude en detrimento de terceros de buena fe para dilapidar patrimonios societarios y lograr niveles de insolvencia económica que permitan que la sociedad mercantil, como ficción jurídica, no pueda cumplir con determinados compromisos asumidos u obligaciones contraídas, lo que justificaría la aplicación de las doctrinas, para salvaguardar los intereses de esos terceros de buena fe, y por lo observado en el presente asunto, ninguna de esas características se encuentra de manifiesto en la presente causa, razón por la cual mal puede prosperar su pedimento de que se apliquen la tesis del desconocimiento de la personalidad jurídica y la del descorrimiento del velo corporativo, y así se decide.-
Finalmente, quien aquí decide, considera que mal puede prosperar la presente pretensión de nulidad de asamblea, por cuanto –como se dijo- no están llenos los extremos de ley para que se declare la nulidad peticionada y así expresamente se decide.-
III
DE LA DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de nulidad de asamblea propuesta por la parte actora JORGE WASHINGTON PICO BURGOS, en contra de los demandados sociedad mercantil “RESTAURANT LA PICCOLA TRATTORIA, C.A.” y los ciudadanos GAETANA PITARRESI SILVIO y JOSÉ GUILLERMO AZUAJE, todos ampliamente identificados en autos.
Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA DE LA DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,

ELSY MARIANA MADRIZ QUIROZ

LA SECRETARIA,

RUTH GUERRA MONTAÑEZ
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:20 p.m.
LA SECRETARIA,

RUTH GUERRA MONTAÑEZ

Exp. Nro. 29.162
EMMQ/RGM/ j&j