TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Transporte Industrial C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, el 28 de noviembre de 2002, bajo el N° 19, Tomo 18-A., representada por su director principal ciudadano Yumar Colmenares García, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.685.965, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS: Alejandro Biaggini Montilla, Francisco Adolfo Rodríguez Nieto, José Gerardo Chávez Carrillo, Julio Norbert Pérez Vivas, Ana Karín Bustamante Gutiérrez, Luis Gerardo Galvis Villamizar, Agricar Prieto Urdaneta, Lisbeth Esmeralda Bonilla Montoya, Ana Isabel Pérez Verduga y Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.792.990, V-5.021.874, V-5.024.511, V-9.129.582, V-13.972.693, V-14.942.920, V-12.494.762, V-15.028.841, V-8.147.921 y V-3.194.462 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.922, 26.199, 28.365, 28.440, 89.789, 97.692, 79.398, 111.044, 35.071 y 8.907, respectivamente.
DEMANDADAS: Distribuidora de Productos Diesel, C.A. (DIPRODIESEL C.A.), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el N° 16, Tomo 2-A, de fecha 30 de enero de 1990, cuya última reforma quedó inserta en ese Despacho el 11 de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 30-A, representada por su presidente Henry José Méndez Tortolero, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.413.097, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira; y Mack de Venezuela C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de octubre de 1962, bajo el N° 27, Tomo 33-A, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 5, Tomo 97-A, representada por su presidente ejecutivo Luis Ortega Aguilera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.884.244.
APODERADO: De Distribuidora de Productos Diesel, C.A. (DIPRODIESEL C.A.), el abogado José Ramón Contreras Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-1.792.876 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 7.715.
De Mack de Venezuela, C.A. los abogados José Ramón Contreras, Luis Roberto Lipavsky y Luis Alejandro Herrera Rodríguez, el primero antes identificado, el segundo y tercero, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 9.970.835 y V-6.289.446 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 48.283 y 43.903 respectivamente.
MOTIVO: Cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios. (Apelación a decisión de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I

ANTECEDENTES

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas por el abogado José Gerardo Chávez Carrillo, coapoderado judicial de la parte demandante; y por el abogado José Ramón Contreras, con el carácter de apoderado de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. (fls. 105 al 138 pza. III).
PIEZA I:
Se inició el presente asunto cuando el ciudadano Yumar Colmenares García, director principal de Transporte Industrial, C.A., asistido del abogado José Gerardo Chávez Carrillo, demandó a DIPRODIESEL, C. A. representada por el ciudadano Henry José Méndez Tortolero, por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios derivados del lucro cesante.
Manifestó en el libelo que DIPRODIESEL, C. A. sirve en San Cristóbal como representante, distribuidor o concesionario de los camiones marca Mack. Que el 10 de noviembre de 2005, ésta celebró con su representada un contrato denominado proyecto de venta, mediante el cual DIPRODIESEL, C. A. se comprometió a venderle un vehículo tipo camión, marca Mack, modelo visión, color blanco, anexando copia al carbón del mismo, y señalando que el original se encuentra en poder de la vendedora.
Que el precio convenido por el vehículo fue de doscientos veinte millones quinientos noventa mil bolívares (Bs. 220.590.000,00), hoy Bs. 220.590,00 del cual pagó la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), hoy Bs. 20.000,00 conforme al recibo No. 000651, expedido el 10 de noviembre de 2005, que en original anexó. Que posteriormente, la vendedora exigió a su representada otro abono por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), hoy Bs. 50.000.oo, que le fueron entregados el 16 de enero de 2006, según recibo N° 000781, consignado en original, quedando acordado entre los contratantes pagar parte del precio pactado mediante financiamiento del Banco Fomento Regional Los Andes, hoy Banco Bicentenario, razón por la cual dicha institución envió a Mack de Venezuela, C.A. correspondencia fechada el 5 de enero de 2006, copia de la cual agregó. Que la mencionada distribuidora o concesionaria, gestionó la emisión del Certificado de Origen distinguido con el N° AK-89585, expedido por Mack de Venezuela, C.A. en el cual constan los siguientes datos: vehículo placas 47UDAT, marca Mack, modelo CXN613LDT Visión, año 2006, tipo chuto, color blanco, capacidad: 48.000 kilos, serial Vin 8XGAK06Y06V013457, serial de chasis 8XGAK06Y06V013457, serial carrocería 8XGAK06Y06V013457, serial motor E”4275L3353; comprador, Transporte Industrial, C. A., RIF J-30971093-1, fecha de compra: 22 de febrero de 2006; sigue la dirección del comprador y la mención de Reserva de Dominio a favor de BANFOANDES, Banco Universal, C.A., RIF J-07000174-7.
Que con la expedición de ese documento “quedó perfeccionado el contrato de compra-venta”.
Que la vendedora notificó verbalmente a su representada que no le haría entrega del vehículo al menos que pagara una suma adicional de Bs. 7.596.700,00, hoy Bs. 7.596.70, al precio convenido, exigencia que es arbitraria e ilegal, y comporta un claro incumplimiento de las condiciones de venta originalmente convenidas entre las partes.
Que el ofertado en el proyecto de venta, fue de Bs. 220.590.000,00, hoy Bs. 220.590,00, del cual su representada pagó la cantidad de Bs. 70.000.000,00, hoy Bs. 70.000,00; que del saldo restante de Bs. 150.590.000,00, hoy Bs. 150.590,00, BANFOANDES proporcionaría la cantidad de Bs. 110.402.150,00, hoy Bs. 110.402,15, restando un saldo de Bs. 40.187.850,00, actual Bs. 40.187,85 que la actora debía pagar contra entrega del vehículo.
Manifestó que el vehículo objeto de la negociación es un camión de carga destinado a propósitos comerciales, que se utilizaría preferentemente para transportar combustible (gasolina) desde la planta de llenado de PDVSA ubicada en El Vigía, Estado Mérida hasta la Estación de Servicio Los Agustinos de esta ciudad de San Cristóbal. Que su representada habría obtenido beneficios por flete de veinte bolívares con cinco céntimos (Bs. 20,05). Acompañó documento que denominó “convenio… celebrado con la firma de Transporte Fazzorali, C.A”.
Que el mencionado vehículo ha debido ser entregado el 22 de febrero de 2006, tal como lo indica el Certificado de Origen, habiendo podido realizar cuarenta y cinco (45) viajes, a razón de 5 viajes por semana, en cada uno de los cuales transportaría 39.000 litros de gasolina que es la capacidad de la cisterna. Que su representada se ha visto privada de un beneficio de Bs. 35.187.150,00 (actual Bs. 35.187.15) que ha podido facturar entre el 22 de febrero de 2006 y 02 de mayo de 2006 a razón de Bs. 781.950,00 por flete. Que una suma similar, Bs. 3.909.750,00 (5 fletes cada semana) dejará de ingresar semanalmente al patrimonio de su representada, por lo que el daño final que sufrirá por lucro cesante deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo calculado desde la fecha en que debió entregarse el vehículo (22 de febrero de 2006), hasta que quede firme la sentencia condenatoria.
Que por tales razones, conforme a los artículos 1.486, 1.487, 1.489 y 1.167 del Código Civil, demanda a DIPRODIESEL, C. A. para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en cumplir con los términos del contrato de compra-venta, y en consecuencia, le haga entrega, libre de todo gravamen del mencionado vehículo por el precio de doscientos veinte millones quinientos noventa mil bolívares (Bs. 220.590.000,00), (actual Bs. 220.590,00), de los cuales la demandada ya recibió la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), actual Bs. 70.000,00. Que para el caso de que la demandada no convenga en hacer entregar del bien mueble objeto de la compra-venta, pidió que se llevara a efecto con el uso de la fuerza pública, y que la sentencia haga título de propiedad a favor de su representada. Que en el supuesto de que no resultara posible la entrega del referido vehículo, solicitó que el Tribunal determinara la suma de dinero que debía pagar la demandada a título de compensación de conformidad con lo establecido en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, que mediante experticia complementaria del fallo, se determinen los daños y perjuicios derivados del lucro cesante, daños y perjuicios que estima prudencialmente en la cantidad de tres millones novecientos nueve mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 3.909.750,00), (actual Bs. 3.909.75) por cada semana.
Estimó la demanda en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00), (actual Bs. 500.000,00), que representa el monto demandado, su eventual indexación y las costas del proceso. Solicitó se decretara medida de secuestro sobre el vehículo objeto de la controversia con arreglo al numeral 1° del artículo 599 eiusdem. Asimismo, pidió medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de DIPRODIESEL, C. A. hasta por el doble de la suma demandada, más las costas procesales. (fls. 1 al 9, anexos fls. 10 al 16)
Por auto de fecha 22 de mayo de 2006 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó emplazar a DIPRODIESEL, C.A. en la persona del ciudadano Henry José Méndez Tortolero (f. 18).
Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2006, el abogado Gerardo Chávez Carrillo consignó poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal de fecha 19 de mayo de 2006, otorgado por la parte demandante al mencionado abogado y a otros allí señalados (fls. 19 al 21).
Mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2006 el coapoderado judicial de la parte actora reformó la demanda, incorporando solidariamente como demandada a la sociedad mercantil Mack de Venezuela, C. A., de la cual no señaló los datos relativos a su creación o registro, domiciliada en Tejerías, Estado Aragua, con base en lo siguiente: Que el pago efectuado por su representada mediante cheque N° 615210 del Banco Provincial, por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00), fue emitido a la orden de Mack de Venezuela, C.A. siendo recibido por DIPRODIESEL, C. A. el 16 de enero de 2006 y cobrado por su beneficiario el 19 de enero de 2006, tal y como se desprende del estado de cuenta corriente que acompaña.
Que Mack de Venezuela, C.A. expidió el 22 de febrero de 2006, la factura N° 01063041, en la cual consta que vendió a Transporte Industrial, C.A. el referido vehículo pero indicando como precio de venta la suma de doscientos veintiocho millones ciento ochenta y seis mil setecientos bolívares (Bs. 228.186.700,00).
Por las razones expuestas demandó a ambas sociedades mercantiles para que convinieran o a ello fuesen condenadas por el Tribunal en cumplir con los términos del contrato de compra-venta celebrado con Transporte Industrial, C.A.; y en consecuencia, le hicieran entrega libre de gravamen del mencionado vehículo por el precio pactado de doscientos veinte millones quinientos noventa mil bolívares (Bs. 220.590.000,00), de los cuales la demandada recibió Bs. 70.000.00,00 quedando incólumes los demás términos contenidos en el libelo de la demanda original, ahora peticionada en forma solidaria para las dos demandadas. Igualmente, solicitó que la citación de la codemandada Mack de Venezuela C.A., fuera practicada en la persona de su representante legal ciudadano Luis Ortega. (fls. 23 al 32, anexos fls.33 al 36)
Por auto de fecha 08 de junio de 2006, el Tribunal de la causa admitió la reforma de demanda, y ordenó emplazar a DIPRODIESEL, C. A. en la persona de ciudadano Henry José Méndez Tortolero; y Mack de Venezuela, C.A., domiciliada en Tejería, Estado Aragua, para que comparecieran a dar contestación a la misma. Para la práctica de la citación respectiva, fue librado exhorto al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. (f. 37)
Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2006, el abogado José Ramón Contreras Sánchez consignó poder autenticado otorgado por DIPRODIESEL, C. A. por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, el 11 de julio de 2006, bajo el N° 62, Tomo 104. (fls. 42 al 45)
A los folios 52 al 114 rielan actuaciones relacionadas con la citación, no cumplida en forma personal, de Mack de Venezuela, C. A. por el Juzgado exhortado.
El 05 de marzo de 2007, el coapoderado judicial de la parte demandante solicitó al a quo la citación por carteles de Mack de Venezuela, C. A., en virtud de las resultas negativas de las actuaciones realizadas por el Juzgado exhortado. Asimismo, pidió la citación nuevamente de DIPRODIESEL, C. A. en la persona de su representante legal Henry Méndez. (f. 116)
Por auto de fecha 13 de marzo de 2007, el Juzgado de la causa acordó devolver el exhorto al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de que practicara la citación por carteles de la codemandada Mack de Venezuela, C.A.. Asimismo, dejó sin efecto la citación de DIPRODIESEL, C. A. por haber transcurrido más de 60 días de haberse efectuado, conforme a lo solicitado por la parte actora (f. 117).
A los 120 y 121 riela constancia de citación personal de ésta en la persona del ciudadano Henry José Méndez Tortolero.
Mediante diligencia de fecha 02 de julio de 2007, Yumar Colmenares García, en representación de la parte actora, asistido de abogado, otorgó poder apud acta a la abogada Ana Isabel Pérez Verduga, con facultades para actuar con los apoderados judiciales anteriormente constituidos (fls. 124 al 125)
A los folios 129 al 202 rielan actuaciones relacionadas con la citación por carteles de Mack de Venezuela, C.A.
Al folio 203 riela diligencia de fecha 06 de noviembre de 2007, suscrita por el abogado José Gerardo Chávez Carrillo mediante la cual solicita se designe defensor ad litem para que represente a la codemandada Mack de Venezuela, C. A.
Por auto del 12 de noviembre de 2007 el Tribunal a quo nombra como defensor ad litem al abogado Pedro Pineda Cárdenas, a quien la Juez juramentó el día 27 de noviembre de 2007 (fs. 204-210)
En fecha 29 de noviembre de 2007, el abogado José Ramón Contreras Sánchez consignó poder autenticado otorgado por la codemandada Mack de Venezuela, C.A. por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 59, Tomo 127 de los libros de autenticaciones. (fls. 211 al 213)
Por diligencia de fecha 30 de diciembre de 2007, el abogado José Gerardo Chávez Carrillo, coapoderado judicial de la parte actora, solicitó la exhibición de documentos que acrediten la cualidad del ciudadano Luis Ortega Aguilera para otorgar poder en nombre de Mack de Venezuela, C.A. (f. 214); y por auto de fecha 10 de diciembre de 2007, el a quo ordenó a la parte demandada subsanar el defecto u omisión invocado por la representación judicial de la parte actora (f. 216).
Mediante escrito de fecha 07 de enero de 2008, el abogado José Ramón Contreras Sánchez, apoderado judicial de las sociedades mercantiles demandadas, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo que DIPRODIESEL, C. A. haya suscrito contrato o proyecto de venta con la parte actora; negó la firma que aparece suscribiendo el aludido proyecto de venta signado bajo el N° 000090 de fecha 10-11-2005 (fl. 11), por no ser la firma allí contenida con la cual el representante de la mencionada codemandada obliga a dicha sociedad mercantil. Asimismo, que tampoco es la firma personal del ciudadano Henry José Méndez Tortolero, con el que asume la responsabilidad tanto en los actos públicos como en los privados.
Negó, rechazó y contradijo que dicha empresa se haya comprometido en vender a la actora el vehículo en cuestión por el precio indicado por la parte actora. Negó, rechazó y contradijo que ésta haya exigido a la demandante veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), y luego cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) como abono al precio del vehículo. Negó que dicha demandada hubiere gestionado la emisión del certificado de origen. Asímismo, negó que con la expedición de ese certificado haya quedado perfeccionado el contrato de compra-venta, el cual, nunca fue firmado por la supuesta compradora. Negó, rechazó y contradijo que su representada hubiese notificado verbalmente, ni por ningún otro medio a la actora que debía pagar suma adicional sobre el precio que afirma fue convenido. Igualmente, que su representada tuviese obligación de hacer entrega a la demandante del referido vehículo ni ningún otro el día 22 de febrero de 2006, ni en ninguna otra fecha. Negó y rechazó que la demandante hubiese contratado con el supuesto vehículo cuarenta y cinco (45) viajes, a razón de cinco (5) por semana, en los cuales transportaría treinta y nueve mil litros de gasolina. Además, que la demandante se viera privada de un beneficio de Bs. 35.187.150,00, por concepto de fletes que hubiese podido facturar entre el 22 de febrero de 2006 y el 02 de mayo de 2006, a razón de Bs. 781.950,00, dejando de percibir por tal concepto la cantidad de Bs. 3.909.750,00 por semana por tal concepto.
En cuanto a la cuantía, la rechazó, adicionando que el documento privado en el cual está fundada la demanda, en el supuesto de contener alguna validez, es de los denominados como contratos preparatorios para la suscripción de un futuro negocio jurídico, no siendo un contrato consecutivo ni traslativo de derechos.
Negó, rechazó y contradijo que la actora dejará de percibir cada semana la suma similar de Bs. 3.909.750,00 equivalentes a cinco fletes cada semana, y que por ello, debía su representada pagar por concepto de daños y perjuicios por lucro cesante dicha cantidad. Así como que debía cumplir con los términos de un supuesto contrato de compra-venta, pues en el supuesto negado de tener validez legal y fuerza probatoria, en el referido proyecto de venta no se estableció ningún término.
De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazó formalmente e impugnó la cuantía de la demanda, por la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00), indicando que dicha suma de dinero no corresponde con el infundado y temerario juicio incoado en contra de sus representadas.
Por otra parte, señaló que la actora fundamentó la acción en un documento privado, el cual corre inserto al folio 11. Al respecto, adujo que el referido documento consignado está reseñado como un documento de proyecto de venta, pero que niega la firma que aparece suscribiendo el referido documento signado con el N° 000090 de fecha 10/11/2005, por no ser ésta la firma del presidente de DIPRODIESEL., C. A. ciudadano Henry José Méndez Tortolero, con la cual asume la responsabilidad tanto de hechos públicos como privados, tal y como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Que este documento o proyecto de venta es denominado por los doctrinarios como contratos preparatorios o preliminares. Que los contratos preparatorios, preliminares o proyectos de venta, como en el caso sub iudice, en el supuesto negado que tuviese eficacia legal y fuerza probatoria, sólo engendraría la obligación de preparar o suscribir un futuro contrato definitivo de venta, que ahora no se quiere o no se puede realizar. Afirmó que, desde el punto de vista jurídico, la obligación que engendra es un hacer o sea prestarse a la celebración de un contrato a futuro. Que en consecuencia, no es un contrato consecutivo ni traslativo de derecho, de tal forma que un contrato de proyecto de venta, no crea una venta obligatoria, sino sólo una obligación de contratar a futuro. Adujo que DIPRODIESEL, C. A. es una intermediaria o concesionaria entre futuros compradores de vehículos automotores de propiedad de Mack de Venezuela, C.A..
En cuanto a los mencionados cheques, argumentó que fueron recibidos como depósito y garantía de una futura venta. Que la parte actora con su demanda incurrió en un fraude procesal, por las razones siguientes: El proyecto de venta no está firmado por el presidente, gerente general o gerente de riesgo de dicha intermediaria, lo que hace suponer que alguien se prestó para su realización, y que al no tener ninguna de dichas firmas mal puede pensarse que pueda dar lugar a la demanda por incumplimiento. El proyecto de venta, en el supuesto de que fuese válido, no tiene término de cumplimiento. En el mencionado documento no se individualizó el vehículo automotor objeto del supuesto negocio. La factura de venta no está firmada por la demandante, por lo que no constituye prueba de obligación mercantil según el artículo 124 del Código de Comercio (facturas aceptadas). El certificado de origen tampoco está firmado por la demandante, lo que hace que Mack de Venezuela, C.A. no se encuentre comprometida jurídicamente con ésta. El 3 de marzo de 2006 la demandante envió a DIPRODIESEL,C. A. correo electrónico en el cual en el punto 2, señaló: “se acordó que el vehículo sería de color blanco y que lo recibiríamos en el próximo mes de enero, dejando claro que nuestra empresa no tenía urgencia por dicha unidad en lo que quedaba del año 2006”, cuyo texto remitió también por vía fax. Los cheques emitidos por la parte actora que fueron recibidos en calidad de depósito para la realización de una futura compra. La comunicación donde Transporte Fazzolari, C.A. informó a la demandante que a partir del 15-01-2006 comenzarían a realizar fletes desde la planta de llenado El Vigía hasta la Estación de Servicio Los Agustinos, tiene como fecha de envío por correo electrónico el 3 de marzo de 2006, llamando la atención que el supuesto compromiso de transporte sea a partir del 15/01/2006. Que ello demuestra que todo son argucias y habilidades engañosas utilizadas por la parte demandante con la intención de obtener un beneficio en perjuicio de las codemandadas y que por tal razón, pide pronunciarse sobre el fraude procesal en el cual incurrió la actora. Además, impugnó el documento privado de Transporte Fazzolari, por no tener éste relación con la infundada y temeraria demanda, concluyendo en que sus representadas no tienen ninguna obligación civil de hacer entrega al presunto comprador de la tradición de la cosa vendida, ya que los documentos que la parte actora impulsó en el libelo de demanda como prueba de la presunta obligación, no alcanzan a tener la naturaleza jurídica de documentos probatorios, ni de obligaciones civiles y menos aún de obligaciones mercantiles. Que en el supuesto negado de que los documentos consignados con el libelo de demanda tuviesen fuerza probatoria y validez jurídica, para que el vendedor tuviese la obligación de transmitir la propiedad, el comprador está en la obligación de efectuar la totalidad del pago del precio de la cosa vendida, lo cual no ocurrió en el caso sub-iudice (fls. 235 al 243, anexos fls. 244 al 247).
No obstante que el abogado José Gerardo Chávez Carrillo, coapoderado judicial de la parte actora solicitó en la reforma del libelo de la demanda que la citación de la codemandada Mack de Venezuela, C. A. “se practique en la persona de su representante legal, ciudadano LUIS ORTEGA, comerciante, domiciliado al final de la Calle “B” de la Urbanización Industrial Las Tejerías, Estado Aragua” (f. 30), inexplicablemente mediante escrito de fecha 11 de enero de 2008, el prenombrado coapoderado impugnó el poder otorgado por el mencionado LUIS ORTEGA, en fecha 15 de noviembre de 2007 por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, bajo el No. 59, Tomo 127, en representación de Mack de Venezuela, C. A. a los abogados José Ramón Contreras Sánchez, Luis Roberto Lipavsky Carvallo y Luis Alejandro Herrera, aduciendo que del mismo no se prueba que el poderdante LUIS ORTEGA hubiese acreditado cualidad de legitimación para otorgar poder en nombre y representación de la mencionada sociedad mercantil. (fls. 248 al 250)
En fecha 16 de enero de 2008, el abogado José Ramón Contreras Sánchez, con el carácter acreditado en autos, manifestó que el poder impugnado fue otorgado por la sociedad mercantil Mack de Venezuela, C.A. por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, encontrándose investido de plena certeza jurídica; y que los documentos que consignó prueban la cualidad que tiene el ciudadano LUIS ORTEGA como presidente de la referida sociedad mercantil, y las facultades para otorgar poderes en nombre de la misma. (f. 251)
En fecha 21 de enero de 2008, el coapoderado judicial de la parte demandante alegó que solicitaron la exhibición de documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder otorgado por Mack de Venezuela, C.A., pero que los exhibidos son documentos distintos a los mencionados en el texto del poder otorgado, lo cual equivale a una falta absoluta de exhibición, debiéndose aplicar lo previsto en el último aparte del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil. (f. 252 al 253).
PIEZA II:
Mediante escrito de fecha 28 de enero de 2008, la parte demandante promovió pruebas (fls. 2 al 12, anexos fls. 13 al 21).
Por escrito de fecha 29 de enero de 2008, las demandadas hicieron lo propio (fls. 23 al 25, anexos fls. 26 al 55); y por auto de fecha 13 de febrero de 2008 el tribunal de la causa ordenó agregarlas al expediente. (fs. 22 y. 56)
Por sendos autos de fecha 25 de febrero de 2008 el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes (fls. 57 al 59).
A los folios 60 al 65 corren actuaciones relacionadas con el nombramiento de expertos contables, siendo designados los licenciados José Darío Borrero Velasco, Wander Omaña y Silvia Dos Santos.
Por auto de fecha 12 de marzo de 2008, el a quo fijó día y hora para oír la deposición de la ciudadana Lusbey Caballero, funcionaria de BANFOANDES, promovida por la parte actora para que ratificara el contenido y firma de correspondencia enviada por la entidad bancaria a Mack de Venezuela, C.A. (f. 82), siendo oída el día 17 de marzo de 2008. (fls. 84 al 86)
Por auto de fecha 27 de marzo de 2008, el a quo fijó día y hora para oír la testimonial del ciudadano José Alberto Fazzolari, vicepresidente de Transporte Fazzolari, C. A., promovida por la parte actora para que ratificara el contenido y firma de comunicación remitida a la demandante (f. 91), cuyo acto fue celebrado en fecha 1° de abril de 2008. (fls. 92 al 96).
A los folios 102 al 107 riela decisión interlocutoria de fecha 21 de abril de 2008 dictada por el tribunal de la causa, mediante la cual determinó que los documentos presentados por Mack de Venezuela, C. A., son suficientes para acreditar su representación en el presente juicio, la cual fue apelada por la parte demandante (f. 114); y oída la misma en un solo efecto, se remitieron las actuaciones al Tribunal Superior distribuidor, siendo resuelta por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial mediante sentencia interlocutoria del 29 de julio de 2008, por la cual revocó la referida decisión y desechó el poder otorgado por Luis Ortega Aguilera en representación de Mack de Venezuela, C. A., cuestionado por la parte actora (fls. 54-59 Cuaderno de Apelaciones).
En fecha 8 de mayo de 2008, el abogado José Ramón Contreras Sánchez, en representación de las codemandadas, presentó informes ante el a quo (fls. 115-119).
Por escrito de fecha 19 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante presentó observaciones a informes de la parte demandada. (fls. 160 al 167).
Mediante decisión de fecha 13 de enero de 2009 el Juzgado de la causa repuso la causa al estado de que el defensor ad litem, abogado Pedro Pineda Cárdenas, diera contestación a la demanda, ordenando la notificación de las partes. (fls. 182 al 188)
Por diligencia de fecha 26 de enero de 2009 el coapoderado judicial de la parte demandante se dio por notificado, apeló de la decisión y solicitó notificar a DIPRODIESEL, C. A.. Asimismo, solicitó que la notificación a Mack de Venezuela, C.A. se practicara en la persona de su presidente Luis Ortega Aguilera, mediante cartel de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 189)
A los folios 190 al 192 rielan actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.
Mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2009, el abogado José Ramón Contreras Sánchez actuando con el carácter de autos consignó poder otorgado por la codemandada Mack de Venezuela, C.A., a él y a los abogados Luis Alejandro Herrera Rodríguez y Luis Roberto Lipavsky, por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 21 de abril de 2009. Igualmente, se dio por notificado de la decisión de fecha 13 de enero de 2009. (fls. 204 al 206)
En la misma fecha, el coapoderado judicial de la parte actora solicitó a la codemandada Mack de Venezuela, C.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, exhibir los siguientes documentos: Acta de asamblea protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 5, Tomo 97-A; y acta de asamblea general ordinaria protocolizada por ante el referido Registro Mercantil de fecha 25 de octubre de 2008, bajo el N° 57, Tomo 31-A. Asimismo, ratificó la apelación contra la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 13 de enero de 2009 (f. 207); y por auto de fecha 05 de mayo de 2009, el a quo fijó día y hora para que los referidos abogados exhibieran dichas actas. (f. 208)
PIEZA III:
A los folios 2 al 5 corre acto de exhibición de documentos efectuado en fecha 12 de mayo de 2009. Así como los anexos corrientes a los folios 6 al 37.
Por auto de la misma fecha 12 de mayo de 2009, el a quo oyó el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa el 13 de enero de 2009, en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor (f. 38); siendo recibido el 27 de mayo de 2009 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial. (fls. 40 y 41)
Mediante diligencia de fecha 09 de junio de 2009, el ciudadano Yumar Colmenares García, director principal de Transporte Industrial, C.A. asistido de abogado, confirió poder apud acta al abogado Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff, manteniéndose la vigencia de los apoderados iniciales. (fls. 42 al 43)
.Mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, declaró con lugar la apelación interpuesta el 04 de mayo de 2009, por el abogado José Gerardo Chávez Carrillo en representación de la parte demandante, contra la decisión de fecha 13 de enero de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual revocó, ordenando dicho Juzgado proceder sin más dilación a decidir el fondo del asunto, tomando en consideración lo expuesto en el fallo. (fls. 87 al 95)
.En fecha 23 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial recibió el expediente procedente del mencionado Juzgado Superior, le dio entrada y el curso de ley correspondiente (fl. 103).
A los folios 105 al 138 riela la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010, relacionada al comienzo de la presente narrativa.
Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2011, el abogado José Gerardo Chávez Carrillo, coapoderado judicial de la parte demandante, apeló de la referida sentencia. (fl. 148)
El 26 de enero de 2011, el abogado José Ramón Contreras con el carácter acreditado en autos, apeló igualmente de la decisión. (f. 149)
El 02 de febrero de 2011, el tribunal de la causa, vistas las apelaciones interpuestas, oyó dichos recursos en ambos efectos y ordenó remitir el expediente original al Juzgado Superior en funciones de distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 150)
En fecha 14 de febrero de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (fl. 152); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (fl. 153).
Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2011, el abogado José Ramón Contreras Sánchez, con el carácter acreditado en autos, presentó informes, manifestando que el a quo incurrió en una violación a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que la demandante fundamentó su demanda en un documento denominado proyecto de venta, el cual corre al folio 11 del expediente; que al dar contestación a la demanda negó la firma que aparece suscribiendo el referido documento, por no ser ésta con la que acostumbra refrendar los documentos el representante de la empresa, ciudadano Henry José Méndez Tortolero; que el a quo incurre en una falsa interpretación cuando le dio valor y fuerza probatoria a un documento privado que fue desconocido oportunamente, y la parte actora nada impulsó para probar su autenticidad, por lo que el a quo debió desecharlo, ya que no es idóneo para ofrecer o dar un elemento de convicción; que incurrió en incongruencia y falsa interpretación de la norma ya que revistió de fuerza legal probatoria a un documento privado cuya firma fue desconocida.
Señaló que existe norma legal expresa contemplada en el único aparte del artículo 100 del Código de Comercio, el cual expresa que en estos casos los dependientes deben estar autorizados para firmar obligaciones de la compañía, que debe extenderse por escritura pública, la cual no fue exhibida por la actora. Que el tribunal de la causa violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que debió atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos. Que la ocurrencia de la costumbre mercantil jamás podía darle fuerza probatoria y certeza jurídica a un documento privado cuya firma fue desconocida, que por el contrario confesó que esa no era la firma de Henry José Méndez Tortolero, presidente de la compañía, quien a su vez es el único que puede obligarla. Que dicho documento debió ser desechado del proceso, por lo que la referida sentencia debe ser declarada nula, por haberse violentado principio de orden público al no garantizar una tutela judicial efectiva. Complementariamente adujo que la sentenciadora le da una interpretación errónea en cuanto a la fuerza probatoria del certificado de origen N° AK-89585 de fecha 22 de febrero de 2006, por cuanto se trata de un documento administrativo, y la demandante nunca pagó el importe total de esa negociación. Agregó que la juzgadora incurre en una falsa interpretación, cuando afirma que el documento contentivo del certificado de origen, hace plena prueba por el hecho de que no fue tachado oportunamente, cuando los documentos administrativos admiten prueba en contrario para desvirtuar su presunción de veracidad. Que en su contestación de la demanda invocó el fraude procesal urdido por la parte demandante, siendo obligación del juez el analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, razón por la cual solicita la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre el fraude procesal, o en caso contrario se pronuncie sobre el mismo en el fondo del litigio. Alegó que al declarar el pago de la indemnización, el a quo incurrió en una falsa interpretación del artículo 12 procesal y no aplicó los artículos 444 y siguientes del código adjetivo. Que la juzgadora al dar por aceptada la existencia del contrato de compra-venta, hace que la sentencia no esté sujeta con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensa opuestas, como lo establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Que las sentencias son nulas cuando se basan en una suposición falsa. (fls. 154 al 162).
Mediante escrito de la misma fecha el coapoderado judicial de la parte demandante presentó informes, en el cual manifestó que no existe en la causa un litis consorcio pasivo necesario y que por lo tanto la Juez de mérito aplicó mal el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil y desaplicó los artículos 146 y 147 eiusdem. Que las demandadas se encuentran en situación de litis consorte, porque están obligadas en razón del mismo título (el contrato de venta del camión), de conformidad con lo previsto en el artículo 146, literal b, del Código de Procedimiento Civil, la primera como fabricante o proveedor del bien vendido y la segunda como concesionaria o representante de ésta. Que esta vinculación jurídica obliga a ambas empresas a responder por las obligaciones derivadas del contrato, lo que no significa que exista entre las demandadas un litis consorcio pasivo necesario, pues no es cierto que la relación litigiosa deba ser resuelta de forma uniforme para ambas. Que son litis consortes pero litigantes distintos, y que los actos cumplidos por uno de ellos no aprovechan ni perjudican al otro. Arguyó que la Juez ha debido aplicar a Mack de Venezuela, C.A. la disposición contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, porque no dio contestación a la demanda, ni promovió pruebas, y por lo tanto, se encuentra incursa en confesión ficta.
Manifestó que el fallo incurre en el vicio de incongruencia negativa, porque a pesar de que razona correctamente, hace una conclusión errada. Que la Juez encuentra probada la existencia del contrato de compraventa celebrado, y condenó a las demandadas a que cumplan el mismo. Que por resultar de imposible cumplimiento la entrega del vehículo objeto del contrato, ya que el mismo pertenece a un tercero ajeno a la causa, consideró viable la pretensión de que se determinase, mediante experticia complementaria del fallo, la suma de dinero que deberían pagar las empresas demandadas…. a título de compensación, tomándose como referencia el valor que tenga en el mercado un vehículo de iguales o similares características al descrito. Que a pesar de ello, la Juez en vez de ordenar que se practicara la referida experticia complementaria del fallo, condena a algo distinto de lo pedido por la parte actora, específicamente a devolver el dinero recibido como parte del precio. Que la simple repetición del dinero recibido seis (6) años después, es casi una recompensa a favor del que incumplió el contrato. Que una indemnización justa y equitativa consistiría en que las demandadas paguen una suma equivalente al valor actual del vehículo, y la depreciación por uso, menos la parte del precio no pagada. Que vista la imposibilidad de las demandadas de cumplir con la entrega del vehículo por pertenecer a un tercero, solicita se ordene practicar una experticia que determine la suma de dinero que deben pagar las demandadas a título de compensación, tomando los expertos como referencia: El precio del camión para la fecha del contrato; la parte pagada y no pagada por el comprador; el precio actual en el mercado de un vehículo de similares características; y la depreciación por el uso.
Con respecto al lucro cesante, alegó que la Juez lo da por demostrado, pero lo limita a la fecha de la experticia y no a la de la condenatoria, con el argumento de que resultaría muy gravoso para los demandados. Que el tribunal apreció el valor probatorio de la experticia que demostró que un camión semejante es capaz de producir libre de gastos y deducciones Bs. 272.761,00 en 790 días, o sea Bs. 345,27 por día, la cual tenía por objeto probar la capacidad productiva y no el lucro cesante sufrido por la demandante, como erróneamente lo apreció la Juez. Que ésta encuentra a las demandadas responsables de los daños y perjuicios por lucro cesante, pero estima improcedente lo peticionado argumentando que, “tal indemnización se convertiría para los demandados en una carga demasiado gravosa e injusta…”.. Solicitó a esta alzada que acuerde reparar el daño producido tomando en cuenta la capacidad productiva de un camión de características semejantes, el tiempo transcurrido entre el hecho generador del daño y la fecha de su efectiva reparación. (fls. 163 al 171)
Por escrito de fecha 25 de marzo de 2011, el coapoderado judicial de la parte actora presentó observaciones a los informes presentados por la contraparte. Finalmente, solicita que el fallo apelado sea modificado conforme a los argumentos precedentes (fls. 172 al 181).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre las apelaciones interpuestas tanto por el apoderado judicial de la parte actora como por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada. En consecuencia, ordenó a las demandadas solidariamente repetir la cantidad de los setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000.00), hoy setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00) que la primera de las demandadas recibió de manos de la demandante como pago parcial de la negociación de compraventa de la unidad automotriz allí identificada. Igualmente, declaró parcialmente con lugar el pago de indemnización por daños y perjuicios, por concepto de lucro cesante. A tal efecto, ordenó a las demandadas de modo solidario pagar a la parte demandante la suma de doscientos setenta y dos millones setecientos sesenta y un bolívares (Bs. 272.761.000,00), hoy doscientos setenta y dos mil setecientos sesenta y un bolívares (Bs. 272.761,00) como indemnización por concepto de lucro cesante. No hubo condenatoria en costas.

PUNTO PREVIO I
IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA

En el escrito de contestación de demanda, la parte demandada rechazó e impugnó la cuantía de la demanda señalada por el actor en la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00), equivalente actual a Bs. 500.000,00, por considerarla arbitraria e injustificada.
Establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 38:
(…)
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. ...

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº R.H. -00504 del 26 de julio de 2005, reiterando criterio anterior, señaló:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada, Alberto Enrique Fuenmayor Galue y Nereida Del Valle Bravo Machado contra Pablo Segundo Bencomo, Ledy Santander de Bencomo y Juan Pablo Bencomo Santander), estableció:
“...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.
En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el demandante en su escrito libelar, … . (Resaltado propio)
(Exp. Nº AA20-C-2005-000378).

En el caso de autos, se aprecia que la parte demandada señala que la cuantía estimada por la parte demandante es arbitraria e injustificada, lo cual debe entenderse que a su juicio ésta es exagerada, por lo que de conformidad con el mencionado artículo 38 del código adjetivo y en apego al criterio jurisprudencial antes expuesto, y ante la ausencia total de algún nuevo elemento justificante de la impugnación interpuesta, es forzoso determinar que se mantiene la cuantía de la demanda estimada. Así se decide.

PUNTO PREVIO II
CONFESIÓN FICTA

En la oportunidad de presentar informes ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte demandante alegó que por cuanto no existe un litis consorcio pasivo necesario, el a quo debió aplicar a la codemandada Mack de Venezuela, C. A. la disposición contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la confesión ficta, por cuanto a su decir, dicha empresa no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna.
En tal sentido, aprecia esta sentenciadora que la acción primaria fue incoada por Transporte Industrial, C.A., contra DIPRODIESEL, C.A., y que al ser reformada la demanda, se llamó a juicio a Mack de Venezuela, C. A. por ser aquélla concesionaria de ésta como fabricante o proveedor, para que ambas convinieran en cumplir con los términos del contrato de compra venta celebrado. (fl. 28, Pza I)
Igualmente, que el abogado José Ramón Contreras Sánchez, en fecha 7 de enero de 2008, actuando en representación de las codemandadas DIPRODIESEL, C. A. y Mack de Venezuela, C.A., dio contestación a la demanda, en cuya oportunidad consignó poderes de representación otorgados por ambas demandadas, pudiendo observar esta sentenciadora que en lo concerniente a Mack de Venezuela, C. A., el otorgante del poder, presidente ejecutivo de ésta, es la misma persona señalada por el demandante en la reforma del libelo de la demanda, en quien pidió fuera practicada la citación de la empresa, atribuyéndole cualidad de su representante legal, al extremo de suministrar al Tribunal su dirección de ubicación en el Estado Aragua, solicitándole que la citación fuera practicada mediante exhorto al Juzgado homónimo que al efecto señala (fs, 29-30, Pza. I). Sin embargo, una vez que el ciudadano Luis Ortega Aguilera, actuando con el carácter de presidente ejecutivo de la mencionada sociedad mercantil otorga poder por vía de autenticación por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 59, tomo 127, de fecha 15 de noviembre de 2007, el demandante objeta dicho poder hasta que evidencie por medio de las actas de asamblea respectivas la cualidad que dice tener, circunstancia esta que vino a dar origen a una incidencia que fuera resuelta por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de julio de 2008, por la cual declara desechado el mencionado poder.
Por cuanto dicha sentencia nada indica en cuanto a la suerte de las actuaciones ya cumplidas por el abogado José Ramón Contreras Sánchez bajo sustento del referido poder, entre otras la contestación de la demanda (fls. 235-243 Pza. I) y la promoción de pruebas (fls. 23-25 Pza. II), y por cuanto de la revisión de las actas procesales se constata que el apoderado demandante en momento alguno objetó tales actuaciones, se hace necesario desentrañar el valor procesal que ostentan dichas actuaciones, pues dependiendo de ello podrá determinarse si se produjo o no la invocada confesión ficta de la parte actora.
En una situación semejante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 483 de fecha 26 de mayo de 2004, señaló:
En nuestro derecho, el principio general es que la nulidad de los actos procesales puede subsanarse con el consentimiento de los litigantes, salvo que se trate de quebrantamiento u omisiones de leyes de orden público (art. 212 CPC). En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamados a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber alegado la nulidad, lógico es ver en estos actos posteriores de la parte, la mas elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo y, en consecuencia, una convalidación tácita del mismo (Cfr. G.F. N° 22. 2° etapa. p.16). El nuevo Código recoge esta orientación al establecer en el artículo 213: “las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obra la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Negrillas de la Sala). Examinemos si este requisito se cumplió en el presente caso.

…Omissis…

La declaración de nulidad de un acto del proceso formalmente viciado, plantea la cuestión de los efectos procesales que produce la nulidad no sólo respecto del acto declarado nulo, sino también en relación a los demás actos que forman la cadena del proceso, ya sean anteriores o consecutivos al acto nulo. La nulidad de los actos consecutivos a un acto írrito, se produce cuando éste, por disposición de la ley, sea esencial a la validez de aquéllos, o cuando la misma ley señala especialmente su nulidad. Y debe entenderse que un acto es esencial a la validez de los que le siguen, cuando éstos son casualmente dependientes de aquél; y por ello, la nulidad del acto que le sirve de base o fundamento necesariamente los afecta. En estos casos se produce la reposición de la causa; esto es, la restitución del proceso al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad, anulándose todo lo actuado desde aquel momento. La renovación y la reposición se presentan combinadas en los casos de nulidades consecutivas declaradas en la misma instancia en que ocurre el acto írrito, o cuando la nulidad la observa y la declara un tribunal superior que conoce en grado de la causa. … En este último caso, el tribunal superior ordena la reposición de la causa al estado que se dicte nueva sentencia por el tribunal de la instancia inferior en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este tribunal, antes de fallar nuevamente la causa, haga renovar dicho acto nulo, … .(Resaltado propio)
(Exp. AA20-C-2002-768).

Al haber asumido la parte demandante una actitud omisiva no cuestionando de algún modo las actuaciones llevadas a cabo por la parte demandada, aunado ello a la circunstancia de haberse conformado tácitamente con la no reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad del poder, mal podría esta alzada declarar la nulidad de lo actuado por la demandada con anterioridad a la decisión que declaró desechado el poder otorgado por el ciudadano Luis Ortega Aguilera en fecha 15 de noviembre de 2007, en representación de la codemandada Mack de Venezuela, C. A., y consecuencialmente, se declaran subsanadas dichas actuaciones.
En razón de ello, habiendo dado la demandada su contestación al fondo de la demanda en fecha 7 de enero de 2008 (fs. 235-243, Pza. I); y promovido pruebas en fecha 29 del citado mes y año (fs. 23-25 Pza. II), concluye quien juzga que no se encuentran dadas las circunstancias previstas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Por tales razonamientos, se desestima la apreciación de la parte demandante en cuanto refiere a que se declare confesa a la codemandada Mack de Venezuela, C. A., y así se decide.

PUNTO PREVIO III
FRAUDE PROCESAL
(REPOSICIÓN PRETERIDA)

La parte demandada en el escrito de contestación de demanda, de fecha 07 de enero de 2008 (fs. 235-243, Pza. I), señala la existencia de un fraude procesal en razón de que el proyecto de venta no está firmado por el presidente de ésta, ni del gerente general, ni del gerente de riesgo y coordinación de facturación, lo que hace suponer que “alguien se prestó para la realización de ese Proyecto de Venta, y que por lo tanto, mal puede pensarse que ese instrumento pueda tenerse como instrumento fundamental para dar lugar a una demanda” por incumplimiento de contrato. Agrega además, que ese documento no señala término alguno para el cumplimiento, así como tampoco se individualizó el vehículo automotor en él referenciado. Que la factura emitida por la codemandada Mack de Venezuela, C. A. no está firmada por la compradora, y que por ello no constituye prueba alguna de obligación mercantil, como lo exige el artículo 124 del Código de Comercio. Que el certificado de origen tampoco está firmado por la compradora, lo que hace conducir a que Mack de Venezuela, C.A. no se encuentre comprometida jurídicamente para con la demandante. Que los cheques fueron recibidos por DIPRODIESEL, C. A. en calidad de depósito para una futura compra de vehículo automotor; que curiosamente en el documento sólo se menciona el cheque del 10/11/2005 por Bs. 20.000.000,00. Que “Con fecha 3 de marzo del año 2006 la sociedad Mercantil (sic) TRANSPORTE INDUSTRIAL C.A., envió a DIPRODIESEL, correo electrónico DIPRODIESEL@CANTV.NET, comunicación en la cual en su punto 2 señaló lo siguiente: “Se acordó que el vehículo sería de color blanco y que lo recibiríamos en próximo mes de enero, dejando claro que nuestra empresa no tenía urgencia por dicha unidad en lo que quedaba del año 2005. … Así mismo con fecha 3 de marzo del año 2006 pero ahora por vía FAX 0276470282, envía a DIPRODIESEL el mismo texto.” Que por ello se está en presencia de argucias y habilidades engañosas utilizadas por la parte demandante con la intención de obtener un beneficio en perjuicio de los codemandados.
En el mismo sentido, en la oportunidad de promover pruebas en primera instancia, la parte demandada, en el punto PRIMERO de su escrito, promueve la referida documental (fl. 23, Pza. II); y aún en informes ante esta alzada vuelve a insistir sobre la misma, al tiempo que censura la conducta del a quo al no haberse pronunciado sobre el denunciado fraude procesal, en razón de lo cual solicita se “ decrete la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre el fraude procesal, (pues) lo contrario sería violentar el debido proceso y no garantizar a (sus) defendidos la tutela judicial efectiva. …” (fls. 160-161 Pza. III)
Ante tales planteamientos, se hace necesario traer a colación la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, condensada en la decisión N° 429 de fecha 30 de julio de 2009, en la cual expresó:

…Omissis…

“...Por otra parte, se estima procedente invocar doctrina sentada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, mediante el cual, luego de un estudio analítico de la figura del fraude procesal, estableció las formas en que éste puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, en los términos siguientes:
“...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc. hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
…Omissis…
La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal:
1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y
2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta.
En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.
Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.
Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son más amplios (Resaltado de la Sala)
(Expediente N° AA20-C-2009-00039)

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada ha reiterado la denuncia de existencia de fraude procesal en la presente causa, efectuada como ya se ha señalado, en la contestación dada a la demanda, la cual aparece reflejada en la parte narrativa de la sentencia proferida por el a quo (numeral 12.- fls. 115-116, Pza. III), sin que sobre tal denuncia se hubiese efectuado pronunciamiento alguno. Por tal omisión la parte denunciante se reciente en su escrito de informes ante esta alzada, al señalar que se incumplió la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, solicitando la reposición de la causa al estado de que dicha instancia se pronuncie sobre el denunciado fraude. (fls. 160-161, Pza. III).
En situaciones semejantes, es criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que esta sentenciadora hace suyo, que constituye una obligación del conocedor primario el ordenar la apertura de la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que a través de ella las partes puedan contradecir o enervar la denuncia, lo cual podrá proporcionar al juzgador de primera instancia los elementos de convicción indispensables para dilucidarla en la sentencia definitiva, observándose que tal cosa no ocurrió, siendo necesaria su resolución debido a las implicaciones que pueda tener respecto del asunto principal, resultando en consecuencia violentados por el sentenciador de primera instancia los artículos 15, 206, 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil (vid Sent. No. 129, Sala de Casación Civil del 10-5-2010).
En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta alzada actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera que resulta procedente declarar la nulidad de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, objeto de la apelación, y reponer la presente causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia a quien corresponda, abra el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que la parte denunciante del fraude procesal traiga a los autos las probanzas de sus dichos, y la parte accionante ejerza su derecho a la defensa, debiendo el tribunal de la causa resolver la incidencia en una sola decisión junto a la causa principal en atención a lo previsto en el artículo 212 eiusdem. A tal efecto, deberá el sentenciador de primera instancia atenerse a lo decidido en los puntos previos I y II de la presente sentencia. Así se decide.
III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte actora, y por la representación judicial de la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, objeto de apelación, y repone la presente causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia a quien corresponda, abra el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que la parte denunciante del fraude procesal traiga a los autos las probanzas de sus dichos, y la parte accionante ejerza su derecho a la defensa, debiendo el tribunal de la causa resolver la incidencia en una sola decisión junto a la causa principal en atención a lo previsto en el artículo 212 eiusdem. A tal efecto, deberá el sentenciador de primera instancia atenerse a lo decidido en los puntos previos I y II de la presente sentencia.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta días del mes de noviembre del año dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley siendo las tres y diez minutos de la tarde (3.10 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 6293