TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
200° y 151°

CAUSA Nº 1A-a 8738-11
IMPUTADO: TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS
DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD
DEFENSOR PRIVADO: ABG. RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ
FISCAL: ABG. JENNY GONZALEZ, FISCAL AUXILIAR CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO.
MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.
DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ, Defensor Privado del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, por la presunta comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, contra la decisión dictada en fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, por la presunta comisión del delito de, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha Dieciséis (16) de Septiembre de Dos Mil Once (2011), se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 8738-11, siendo designada como ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Este Tribunal de Alzada dicto auto de Admisión del Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado, ABG. RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011) (folios 47 al 52 de la compulsa), se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, en la causa seguida en contra del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, en la cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento:

“…Oídas como han sido las partes y al imputado,
Este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Guarenas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal estima que la detención del ciudadano está ajustada a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal Artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Publico (sic), conforma a los Art. 11, 24 108 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud de Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el Artículo 373 Ejusdem SEGUNDO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, tales como las actas policiales y actas de entrevistas, donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público, como TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39. 510, de fecha miércoles, quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010), el cual es atribuirle al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESUS, por otra parte, existe presunción de peligro de Fuga del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño causado; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de la libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran reconocen y establecen la posible detención de una persona, previsto el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. Ahora bien, como se dijo anteriormente, la detención del imputado se produjo de forma flagrante en la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito (Art.44 de la CRBV) ante lo cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado TACHÓN MIJARES EUIDI (SIC) JESUS…”

En la misma fecha, 27 de Marzo de 2010, el Tribunal A-quo dicto Auto Fundado de la decisión que antecede (folios 56 al 64 de la compulsa).
DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha Cinco (05) de Abril de Dos Mil Once (2011) (folios 02 al 13 de la compulsa), el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ TORRES NÚÑEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado de autos, procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, y lo hace como a continuación sigue:

“…Antes una mera instrucción policial, por demás violatoria de principios constitucionales, los cuales fundamentaré infra, es menester recurrir a la intención del legislador, como fin de lo que se presente legislar; así en la exposición de motivos de lo que fue el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal (…)
1°.- Se violentan principios Procesales, vulnerando la disposición Constitucional contenida en los Artículos 44, 47 y 49, numeral 1, referidas a la obtención de pruebas obtenidas. Por lo que:
1.1.- Se vulneran principios constitucionales, históricamente consagrados, violentado el hogar domestico, sin orden judicial.
1.2.- Se violentan principios Constitucionales y legales, al ser decretada la detención por FLAGRANCIA, cuando la representación Fiscal no lo solicitó, Vulnerando la igualdad de las partes, al encontrarnos en un procedimiento acusatorio…
(…)
4°.- Se violenta el debido proceso, y se justifica una detención con argumentos fundados en un acta policial, que es contradicha con los testigos instrumentales presentados. Es decir, tenemos una detención preventiva, mientras se averigua y se recaban pruebas (…)

HECHOS
De las actas y declaración del imputado:
“… Este se encontraba descansando en las afueras y cercanías de su hogar, casi no puede caminar, cuando llegó un grupo policial, inveterada práctica, un anónimo informó que un sujeto elaboraba paquetes de drogas en la calle, y aportan la descripción del sujeto y nombre. Al abordar a mi defendido la policía, no había coincidencias entre el apodo, la descripción, ni la ropa; según la descripción del anónimo. En el tribunal se señaló la falta de tales coincidencias.
Una vez detenido conjuntamente con otras dos personas, no se le incauta absolutamente nada de interés criminalístico.
Las otras dos personas son liberadas, y al imputado, se le pregunta donde vive. Al señalar du vivienda, fue abierta a la fuerza su humilde casa-rancho. Con la oposición del ingreso policial, de sus padres, hermanos y sobrinos. Quienes solicitaban la orden de allanamiento, y la policía aplicando violencia, inclusive de género por encontrarse mujeres en el interior de la vivienda, comenzaron a revisar la casa. Transcurrido aproximadamente veinte minutos, presentan los testigos instrumentales, que aparecen reseñados en las Actas. Esto se evidencia del Acta de Visita domiciliaria, que fue elaborada a las 6 pm., y los testigos refieren que ingresaron al interior de la vivienda en otro tiempo, a las 7 pm.” (síntesis de la defensa)
… no se encuentra ningún elemento de convicción en actas, que singularice la conducta de EUIDI JESUS TACHÓN MIJARES, y establezca nexo de casualidad con el hallazgo de las drogas…
(…)
…Nos encontramos en este juzgamiento, un supuesto hipotético en Actas, que trae como consecuencia la violación de derechos fundamentales, y los actos sujetos a juzgamientos, se resumen así:
Luego de una exhaustiva revisión al imputado, donde no se le encontró nada de interés criminalístico; éste les señaló su domicilio, y en éste tenía drogas!!! Mientras, soltaban las otras dos personas que lo acompañan!!! Incriminaba sus familiares, señalándole que fueran a su domicilio. Todo esto lo niega el principio del absurdo.
En todo caso, se encontraba un grupo de personas dentro del inmueble, de debe preguntar, como se llega a la conclusión de quien es la droga. Ni las actas policías, o el Tribunal, pudieron restablecer el vínculo de casualidad, necesario para la imputación. La individualización de la conducta del sujeto agente, no se encuentran establecida.
Y aún más grave, la violación al principio de legalidad, al establecer imputación por delito no establecido por la ley, el aforismo del NULLUM CRIMEN SINE LEGE, cobra vigencia. Imputo la Representación Fiscal, el delito de “TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, de conformidad con el Artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas” (sic). Y el Tribunal de Control, priva de la libertad al hoy imputado, por este delito no contemplado en la Ley de Drogas.
El delito de tráfico de sustancias estupefaciente en la modalidad de ocultación, no existe en nuestra legislación patria. Violentando el principio de legalidad contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito e invoco:
Artículo 49.-
(…omissis…)
De la irregularidad detención y la violación al domicilio, presento a esta Corte de Apelaciones, terna de testigos de conformidad con el Artículo 448 del COP (sic). Entre ellos tenemos, testimoniales de su detención, las personas que estaban con él cuando su captura; y de la violación al domicilio, sus padres y resto de familiares que se encontraban en la vivienda, quienes pueden dar fe cierta de lo ocurrido.
Como consecuencia de este irregular proceder, el legislador ha considerado que, cito disposición del COP (SIC): (…)
Lo que fue solicitado en la Corte de Apelaciones la nulidad absoluta, de la Audiencia celebrada y hoy objeto de apelación. Todo el procedimiento policial desde la detención, allanamiento, la imputación y la decisión del Tribunal de Control, se encuentra viciada de nulidad. Y así pido se declare, decretando la nulidad plena del hoy imputado EUIDI JESUS TACHON MIJARES.
2.- Se celebra la Audiencia de Calificación de Flagrancia, y en ninguna oportunidad se solicitó la calificación de flagrancia por la Representante del Ministerio Público, ni el tribunal sustanció las razones por las cuales de decidía detención por flagrancia. No existen elementos de convicción que vinculen al hoy imputado, con la droga decomisada. En la casa, objeto de la ilegal violación de domicilio, se encontraba una (sic) grupo de personas, debemos preguntarnos: ¡ por que son imputado?, de algún otro? De Ninguno? De todos? Su razonada repuesta, debería establecer el vínculo con la droga. Pero ello debe estar precisado, certero sobre un sujeto, para ser constitutivo de una flagrancia, y no sujeto a investigación y una detención preventiva. No precisa la decisión, por que existe nexo entre lo decomisado y el imputado.
(…)
ELEMENTOS DE CONVICCION-PRUEBAS
Los elementos de convicción, en la formación de lo que en doctrina se llamó el cuerpo del delito, deben ser obtenidos por medio lícito. En el presente caso, observamos como en una irregular actividad policial, y en una audiencia de presentación, se decide la privación de libertad a un ciudadano, por elementos incautados, supuesto negado, en la vivienda del imputado. Sin que mediara la mínima legalidad.
Preceptúa el Artículo 197 del COP (sic), en relación a las pruebas, cito: (…)
“Violentado el derecho al debido proceso y la libertad individual, en sus supuestos excepcionales, en los términos supra analizados, esta Sala es del criterio que debe declararse la nulidad absoluta de la audiencia oral celebrada el 9 de noviembre de 2000, ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Control (folios 4 al 5) con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida privativa preventiva de libertad decretada contra… , así como el acto de fundamentación de esa medida (folios 6 al 9), y de todos los actos procesales consecutivos,… por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.”
Por las razones expuestas, y por cuanto cusa gravamen irreparable la decisión recurrida, al ciudadano EUIDI JESUS TACHON MIJARES, al privarlo de su libertad, solicito sea declarada por la Sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer del presente recurso, la nulidad absoluta de la audiencia oral, ordenado la libertad plena de mi representado. Y así pido se declare…
(…)
…La recurrida yerra al preciar como cierto, los hechos contenidos en el Acta de Aprehensión, elaborada por los funcionarios policiales, al decretar como ciertos lo narro en acta, y que sirvieron de fundamento a la representación Fiscal, por haberlo reproducido en la audiencia oral.
Ahora bien, como quiera que no se han valorado como elementos de convicción coherentes y ciertos, los dichos de los testigos que contradicen las actas policiales; al diferenciar la hora de entrada al domicilio queda plasmada la diferencia de horario. La policía entro a una hora, y los testigos entraron a otra (ver actas). Creando estructural incertidumbre, en relación con la legitimidad y legalidad del allanamiento. Y tratándose, entre otras cosas, de la urgencia que se tiene, en la libertad del ciudadano imputado, dado que se presenta potencialmente como paciente de enfermedades hepáticas, y la posibilidad de muerte en los recintos penitenciarios, dada la carencia de atención médica y reclusión adecuada. Siendo que la obligación del Estado en el resguardo de la vida de sus ciudadanos. Escuchar la carga argumentativa de la defensa al respecto, y la presunción de inocencia que es uno de los Derechos Humanos fundamentales en materia penal, lo menos que se podría haber hecho era, sino la libertad, haberlo mandado a un recinto penitenciario adecuado.
2°.- ante tales circunstancias, se solicito la nulidad de las actuaciones, silencio que se obtuvo como repuesta del Tribunal de Control. No se decidió la solicitud de nulidad. Pedimento que ratifico ante esta Corte de Apelaciones.

REQUERIMIENTO
A todo evento, y en atención a las circunstancias, dudas, incertidumbres y estado físico del imputado, solicito respetuosamente a esta Corte de Apelaciones, se sirva recabar testimoniales de los ciudadanos infra señalados, por ser válidos, necesarios y pertinentes en la presente causa, por haber presenciado los hechos desde el inicio, hasta su culminación, con la detención del hoy imputado. Ello de conformidad con el Artículo 448 del COP (sic), para acreditar el fundamento del recurso y la defensa plena del imputado.
De los habitantes de la vivienda allanada:
1°.- Ciudadano JOSE A. TACHON, mayor de edad. Titular de la Cédula de Identidad N° 4.422.736, domiciliado en El Rodeo, vía el Bautismo, casa N°4, Guatire, Estado Miranda.
2°.- Ciudadana MARIA EUGENIA TACHON, Mayor de edad. Titular de la Cédula de Identidad N° 5.118.256, domiciliado en el Rodeo, vía El Bautismo, casa N° 4, Guatire, Estado Miranda.
3°.- Ciudadana GENESIS TACHON, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4, Guatire, Estado Miranda.
4° Ciudadano GREGORIO TACHON, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 21. 104.224, domiciliado en Rodeo, Vía El Bautismo, casa N° 4, Guatire, Estado Miranda.
De los detenidos en el mismo acto que el imputado:
1°.- Ciudadano NELSON CENTENO, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.894.358, domiciliado en El Rodeo, Sector El Bautismo, casa s/n, Guatire, Estado Miranda.
2° Ciudadano DEIVIS FERNANDEZ, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 18.604.627, domiciliado en el Rodeo, Sector El Bautismo casa s/n, Guatire, Estado Miranda.
3° Ciudadano ROBERT RODRIGUEZ, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° 14. 254.546, domiciliado en El Rodeo, Sector El Bautismo, casa s/n, Guatire, Estado Miranda.
CONCLUSIONES III
Por las razones anteriores, solicito respetuosamente a esta Corte de Apelaciones, se anulen las actuaciones ya señaladas, y que conforman la presente causa, y se decrete la plena libertad del ciudadano EUDI JESUS TACHON MIJARES. O en su defecto, se decrete una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contempladas en el numeral 3 del Artículo 256 del COP (sic). A objeto de que siga tratamiento médico necesario para su salud y vida.

En fecha Doce (12) de Abril de Dos Mil Once (2011), el Tribunal A-quo emplaza al Representante del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Miranda, se da por notificado y en fecha Quince (15) de Abril de Dos Mil Once (2011) interpone escrito de Contestación en los siguientes términos:

“…La defensa considera que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, no existe ni es una figura de las contempladas en el artículo 149 de la LEY Orgánica de Drogas y que el Tribunal de la Causa no tiene justificación alguna para mantenerlo privado de su libertad, lo que a su criterio viola los principios del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y, alega además que la decisión recurrida no fue debidamente fundada.

DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Expuesto los alegatos de la defensa, procedo en consecuencia a dar contestación al Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la solicitud que fundamenta el referido Recurso se basa en el requerimiento que pretende al Abg. EUDI JESUS TACHON MIJARES (sic), EN SU CARÁCTER DE Defensor Privado del ciudadano EUDI JESUS TACHON MIJARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 27 de Marzo de 2011, en la causa signada con el N° 4C-3793-11, mediante la cual se ACUERDA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de su defendido.

En tal sentido quien suscribe, procede a dar contestación en los siguientes términos:
Esta Representación Fiscal, luego de analizado el fundamento mediante el cual la Defensa pretende impugnar la decisión tomada por la juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, considera que ante la evidencia de una posible situación fáctica, no le es dable a la defensa alegar normas penales, a los fines que estas sean interpretadas en forma aisladas o de manera restrictiva con el objeto de alcanzar su sola pretensión jurídica, toda vez que de alguna manera su actuar desvirtúa el contenido del artículo 102 de nuestra norma adjetiva penal.
Tal consideración estriba en que ciertamente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de proporcionalidad, cuando expresamente señala que: (…)

Del contenido de la norma, la cual solo fue alegada por la Defensa del ciudadano EUDI JESUS TACHON MIJARES en su escrito de alegatos, se desprende que se establecen dos supuestos a saber; el de la proporcionalidad que deriva de la correspondencia entre la medida de coerción personal y la suma de las circunstancias relativas a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de su comisión y la sanción prevista para ese tipo penal y, en segundo lugar la proporcionalidad que debe imperar en casos graves cuando se atiende la solicitud formulada a los fines de su mantenimiento.
En el caso que nos ocupa, si nos atenemos al contenido del artículo 244 del Código Orgánico procesal Penal, alegado por la Defensa, encontramos que del contenido del mismo se evidencia que la solicitud de esta resulta totalmente improcedente; toda vez que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de de Control, Extensión Barlovento en la decisión dictada en fecha 27-03-11, tomó precisamente el fundamento del referido dispositivos legal como marco de referida para sustentar su fallo.
El Tribunal de la Causa, en su condición de garante de la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, teniendo en cuenta el derecho que le asiste a la colectividad que el Estado garantice la vigencia de los Derechos y Garantías que respaldan su ciudadanía, consideró que otorgar una Libertad al ciudadano EUDI JESUS TACHON MIJARES, atentaría contra esta sagrado principio, ya que no puede privar el derecho de un solo ciudadano por encima del derecho del colectivo de vivir en una sociedad libre de tráfico y consumo de drogas.
Más a un, el referido Tribunal consideró fundamentalmente las circunstancias a que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal penal, cuando señala que se debe tener en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción aplicable.
En su narrativa el juzgador señala que aprecia estamos ante una causa seguida por uno de los delitos más graves contemplados en la legislación venezolana, como lo es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, caracterizado por una altísima penalidad y que son delitos pluriofensivos “… ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma general violencia en los sectores donde se despliega dicha acción delictual…”, tal y como en el caso que nos ocupa, pues es notoriamente conocida la gran violencia que se vive en las calles, barrios, urbanizaciones, pueblos y ciudades de nuestro país…
(…)
…En la Sentencia N°. 568 de fecha 18-12-06 por la Sala de Casación Penal, al considerar tales delitos como “… de Lesa Humanidad…
(…)
…Es importante observar con fundamento en las consideraciones anteriores, que en casos como el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, Es perfectamente aplicable no solo una medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, sino que el mismo legislador estableció que dada la altísima penalidad que le caracteriza, se presume un riesgo de fuga, conforme a las previsiones del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún en casos como el que nos ocupa, donde la víctima está representada por la Colectividad.
Asimismo es importante destacar que al sostener la defensa que este tipo delictivo no existe, está cometiendo una (sic) error jurídico injustificable, ya que el dispositivo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas es claro cuando señala que: (…)
De tal forma que las argumentaciones esgrimidas por la defensa no tienen sustentación alguna, cuando el fundamento de su petición nace y se sostiene sobre la base de tal suposición, en consecuencia resulta inaceptable la consideración que en la presente causa se ha violado el principio de legalidad y como consecuencia de ella, todos los que de él derivan constituyéndose tal argumentación en una ofensa tanto para el Ministerio Público como para el Tribunal de la causa, quien ha sido garante del derecho de la colectividad a vivir en un país donde se sancione sin dilaciones alguna el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(…)
En consecuencia, quien suscribe considera que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento a que se ha hecho referencia, se encuentra totalmente ajustada a Derecho y que el juzgador tomó en especial consideración el principio de proporcionalidad conforme a las previsiones del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar un fallo totalmente ajustado a derecho.

IV
PETITORIO

Por las razones precedentemente expuestas, el Ministerio Público, ejerce formal contestación Recurso de Apelaciones interpuesto por el Abg, EUDI JESUS TACHON MIJARES, (sic), en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EUDI JESUS TACHON MIJARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 27 de Marzo de 2011, en la causa signada con el N° 4c-3793-11, mediante la cual se ACUERDA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de su defendido.
En virtud de lo expuesto, es la opinión de esta Representación Fiscal que la conclusión a la que necesariamente deberá llegar la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, es que ninguno de los cuestionados formulados por la Defensa del prenombrado ciudadano tienen fundamento alguno y, por consiguiente que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, decidió acertadamente y conforme a derecho, por lo cual solicito se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta…”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El punto principal recurrido lo constituye la Medida de Privación Preventiva de Libertad y solicita en su escrito solicita se declare con lugar la Apelación planteada, en virtud que la decisión mediante la cual se le decreta al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su juicio no cumple con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada pasa a considerar la norma adjetiva penal

Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de la IMPUTADO siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia por el Ministerio Público y que como su nombre lo indica, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS en la comisión del delito antes señalado y que sirvieron de base al Representante del Ministerio Público para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control, entre los cuales destacan:

a).- Acta de Investigación Penal de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora. (Folios 33 y 34; y 101 al 103 de la compulsa).
b).- Acta de Visita Domiciliaria de fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora. (Folios 35 y 36; y del 104 al 107 de la compulsa).
c).- Acta de Entrevista Penal de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, en la cual funge como testigo el ciudadano RAMIREZ HERMOSO OSCAR YOELYS. (Folio 38 de la compulsa).
d).- Acta de Entrevista Penal de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, en la cual funge como testigo el ciudadano RAMIREZ HERMOSO OSCAR YOELYS. (Folio 39 de la compulsa)
e).- Acta Policial de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil once (2011), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora. (Folio 41 de la compulsa).
f).- Cadena de Custodia (Folios 34, del 36 al 39, y 49 de la compulsa)
g).- Acta de Aseguramiento y Pesaje de fecha Veinte (20) de Octubr de Dos Mil Diez (2010) (Folio 51 de la compulsa)

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente: el delito de mayor cuantía, como lo es el TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena privativa de libertad de ocho (08) a doce (12) años de prisión; y el mismo fue admitido por el Juez de Control, en la Audiencia de presentación de Imputado, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

Por otra parte es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no del mismo.

En este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada al imputado de autos, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Subrayado nuestro.

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

De ahí se desprende que una finalidad muy importante es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento.

Por otra parte, Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo:

“… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” Expediente N° 0846-05. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Ahora, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2008 (Exp. 2008-0287), con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, entre otras cosas SUSPENDIO la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Instancia Superior que la misma Sala Constitucional mediante decisión de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Exp. 1114-08.) estableció:

“… Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….” (Subrayado nuestro)

Recientemente, en sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona IMPUTADO en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

En razón a las anteriores consideraciones, Se constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, fue dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

Por último, manifiesta el defensor privado en su escrito que la decisión recurrida ha causado un Gravamen Irreparable a su defendida y, en base a ello solicita a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente recurso, revocando la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

Avista la Sala que, ante la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por el recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el Juzgado A-Quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por el recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que hasta la presente no se ha producido, estando en plena vigencia los mecanismos de impugnación establecidos en la ley para atacar una decisión que le es adversa.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ, Defensor Privado del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ TORRES NUÑEZ, Defensor Privado del ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha Veintisiete (27) de Marzo de Dos Mil Once (2011), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TACHÓN MIJARES EUDI JESÚS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009.-

Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al Tribunal de Origen.
MAGISTRADO PRESIDENTE,

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
MAGISTRADA PONENTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
MAGISTRADO INTEGRANTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA AUGENIA JARDÍN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA AUGENIA JARDÍN

JLIV/MOB/LAGR/MEJ/oars
Causa Nº 1A- a8738-11.-
Proyecto Privativa