TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CHARALLAVE

DEMANDANTE: MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.351.899.
APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDANTE: CARMEN LUCIA GONZÁLEZ RAVELO, CLARIBEL CASTILLO MEZA, LORENA ZENAIDA PEDROZA y ONEIDA RODRÍGUEZ, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 43.324, 81.983, 98.870 y 97.582 respectivamente.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil RESTAURANTE, CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Miranda, en fecha 09/09/1.992, bajo el Nro. 2 Tomo 117-A PRO.
APODERADO
JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN y LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, inscritos en el IPSA bajo los números 70.428 y 27.265, respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS
EXPEDIENTE N°: 353-10

Se inicia el presente procedimiento por distribución realizada correspondiéndole conocer de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda interpuesta por el ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.351.899; en contra la empresa Sociedad Mercantil RESTAURANTE CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A., por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Beneficios Laborales.
Una vez concluida la fase de sustanciación y mediación, fueron remitidas las actas del presente expediente a este Tribunal de Juicio, siendo recibidas las presentes actuaciones, en fecha 20/07/2.010.
En fecha 27/07/.2010 se providenciaron las pruebas y se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública para el día 24/09/2.010, a las diez de la mañana (10:00am).
AUDIENCIA DE JUICIO
En Fecha 24/09/2.010, oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública, se hicieron presentes ambas partes y por cuanto no habían sido remitidas a este tribunal la prueba de informe solicitada a la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy, se difirió la celebración de dicha audiencia, de conformidad con el principio de concentración de las pruebas previsto en nuestra ley adjetiva del trabajo.
En fecha 27/10/2.010 se dictó auto difiriendo la celebración de la presente audiencia, por cuanto no constaba en el expediente la prueba de informe solicitada por la parte actora a la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy, lo cual se realizó igualmente en las siguientes oportunidades 10/11/2.010, 13/01/2.011 y 03/02/2.011.
En fecha 02/05/2.001 se avocó la ciudadana Juez Dra. Tania Rivas, al conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de las partes en el presente proceso. Notificadas todas las partes se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio oral y pública para el día 29/06/2.011 a las 10:00am.
En fecha 03/10/2.011, oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio, se hicieron presentes rodas las partes –supra- identificadas, se evacuaron las pruebas y se dicto de forma oral el fallo declarándose parcialmente con lugar la presente demanda.
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA
De la exhaustiva revisión practicada por este Tribunal a las actas que integran el presente expediente, se evidencia que la demandada RESTAURANTE CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A no da contestación a la demandada.
La presente demanda obra por la solicitud de pago de Antigüedad, Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Diferencia de Salario, Horas Extraordinarias e Intereses sobre Prestaciones Sociales.
DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Ahora bien, nuestra Ley Procesal establece la norma contenida en el artículo 72, el principio de antigua máxima romana Incumbit Probatio Quit Dicit no qui negat al señalar que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones, sin embargo la doctrina nos da una interpretación más exacta cuando dice: corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario de acuerdo a la norma jurídica aplicable, es decir a cada parte le toca probar los hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. En cuanto al despido, debe el trabajador demostrar que fue objeto del mismo. En cuanto al pago de los conceptos por Prestaciones Sociales, debe demostrar la parte demandada que cumplió con el pago de las mismas. En cuanto al concepto reclamado de horas extraordinarias, le corresponde la carga probatoria a la parte actora, debiendo demostrar que trabajó dicho tiempo extraordinario. ASÍ SE ESTABLECE.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
PRIMERO: En cuanto a la prueba documental, la parte actora promueve la siguiente:
1.-Marcado con letra “B”, constante de 23 folios útiles, copias certificadas del libelo de la demanda, el auto de admisión y demás recaudos, registrada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Rafael Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda, que riela de los folios 119 al 141. El presente documental no demuestra elemento alguno necesario para resolver la controversia, por lo tanto se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se Establece.
2.- Marcado con letra “C”, en 10 folios útiles, recaudos del expediente administrativo Nro.017-2008-01-00641, los cuales rielan a los folios 142 al 151 del presente expediente. La siguiente prueba demuestra que el trabajador inició un procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
3.- Marcado con letra “D”, constante de 1 folio útil, recibo de pago, de fecha 17/01/2008, el cual riela al folio 152 del presente expediente. El presente recibo fue verificado por éste Tribunal, observándose que no contiene monto o cantidad expresada y es una copia al carbón, razón esta última por la que el mismo fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada. Al respecto la representación judicial de la parte actora indicó que no insiste en el valor probatorio de éste documento, por lo tanto se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se Establece.
4.- Marcado con letra “E”, constante de 1 folio útil, constancia de trabajo de fecha 31/01/2008, correspondiente al ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ, constante de 1 folio útil, que riela al folio 153 del presente expediente. El presente documental no demuestra elemento alguno necesario para resolver la controversia, así mismo durante la celebración de la Audiencia de Juicio el mismo fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada indicando éste que no emanaba de su representada, no obstante a ello se dejó establecido que el Apoderado Judicial de la parte demandada no podía desconocer la firma de su representado por tratarse esto de un acto de carácter personalísimo, ello así la parte promovente no insistió en el valor probatorio del recibo en cuestión, por lo tanto se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se Establece.
5.- Marcado con letra “E1”, constante de 12 folios útiles, los siguientes documentos en original: a) nota firmada y sellada por LA FERIA DE LA CARNE, A.P C.A., que riela al folio 154 del presente expediente, b) Acta de fecha 08/07/2008 emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela a los folios 155, c) Acta de fecha 17/07/2008 emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela al folio 156, d) Acta de fecha 18/07/2008 emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela a los folios 157 y 158, e) Acta de fecha 05/08/2008, emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela al folio 159, f) Planilla de Reclamos de fecha 10/09/2008, emitida por la Procuraduría de Trabajadores con sede en Charallave Estado Miranda que riela al folio 160, g) Acta de fecha 10/09/2008, emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela al folio 161, h) Acta de fecha 16/09/2008, emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela al folio 162, i) Acta de fecha 22/09, emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, que riela al folio 163, j) Poder especial, conferido por el demandante a los Procuradores Especiales del Trabajo LIGMAR MARIN, ALEXNELLYS ORTIZ, MARBELIS ALZUALDE, RICHERT GONZÁLEZ y RAUL MEDINA, que riela al folio 164 y k) Desistimiento por parte del ciudadano HERNÁNDEZ MARINO del procedimiento administrativo por días laborados no cancelados y porcentajes pendientes, en contra de la empresa RESTAURANT CHURRASQUERÍA LA FERIA DE LA CARNE, A.P, C.A., que riela al folio 165 del presente expediente. Estos documentos administrativos demuestran que hubo una reclamación previa ante la Inspectoría del Trabajo, en razón de un despido injustificado del cual fue objeto el demandante, cuyo dictamen fue favorable al trabajador, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
SEGUNDO: En cuanto a la Prueba de Exhibición, la parte actora solicita la exhibición por parte de la demandada de los recibos de pago desde noviembre de 2007 a septiembre de 2008 ambas fechas inclusive. Se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que la empresa demandada no exhibió los recibos de pago, lo cual trae como consecuencia lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en vista de que el patrono tiene la obligación legal de poseer los recibos de pago, este Tribunal entiende como ciertos lo indicado por la parte demandante sobre el contenido de dichos recibos. Así se Establece.
TERCERO: En cuanto a la prueba de informe, los accionantes requieren se oficie a la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy, a los fines de que informe los siguientes particulares:
1.- En que estado se encuentra el procedimiento de multas del expediente administrativo que siguió el ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, en contra de RESTAURANTE LA FERIA DE LA CARNE, A.P, C.A.
2.- Que remitan copias certificadas del referido procedimiento de multas que se sigue por ante la Sala de Sanciones de la referida Inspectoría.
Estos documentos administrativos demuestran que hubo una reclamación previa ante la Inspectoría del Trabajo, en razón de un despido injustificado del cual fue objeto el demandante, cuyo dictamen fue favorable al trabajador, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
CUARTO: La parte actora promueve el testimonial de los siguientes ciudadanos:
CASTILLO QUINTERO AYARI JOSEFINA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.075.437, LAYA GARCÍA YOVAN ALEXIS. titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.643.225, GONZÁLEZ MIGUEL ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.413.635, GÓMEZ PLAZA FRANKLIN LEROY, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.411.302, GÓMEZ PLAZA LEVI MANUEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.349.077, CHAPARRO JOSÉ ALEJANDRO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.159.079, MEJÍAS RUIZ LORENZO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.201.968. Se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que los referidos ciudadanos no comparecieron, por lo tanto quedó desierta la evacuación de testigos. Así se Establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
ÚNICO: En cuanto a la prueba documental, la parte accionada promueve la siguiente Marcado con “B” constante de 2 folios útiles Horario de Trabajo de RESTAURANT CHURRASQUERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A, que riela a los folios 168 y 169 del presente expediente. La presente prueba demuestra que en la Sociedad Mercantil demandada sí cumplían con varios turnos de trabajo que fueron autorizados por la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy, pues de esta se evidencia el sello húmedo de dicho organismo, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
DE LAS PRUEBAS REALIZADAS POR EL JUEZ DE JUICIO
(DECLARACIÓN DE PARTE)
De conformidad con el artículo 103 de la Ley adjetiva Laboral, en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada en fecha 03/10/2.010, quien preside este Tribunal procedió a formular al ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar, los hechos alegados por las partes y dictar una Sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.
Por ello, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, el referido ciudadano indicó; que empezó a prestar servicios el día 27/10/2.007 en la empresa demandada, que se desempeñaba como mesonero, que su salario era de DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 200,00) mensuales, y recibía un pago semanal denominado “porcentaje” por la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 300,00) el cual le pagaban los días lunes de cada semana, dicho concepto lo registraban en un libro. Igualmente señaló que su horario de trabajo era de 8:00 am a 7:00pm, de lunes a domingo con excepción de los días martes que era el día que estaba libre y que siempre recibió como sueldo la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 200,00), hasta el día 06/09/2.008, fecha en la cual finalizó la relación laboral. Indicó por último que no recibió pago de prestaciones sociales, pero que le pagaron 15 días de sueldo y unos salarios caídos.
De la declaración de parte se evidencia la jornada de trabajo que cumplía el demandante, así como el salario que percibía y la forma de pago, observándose una clara diferenciación entre el pago de su salario mensual y la cantidad que recibía por concepto de “porcentaje” semanal. Igualmente se pudo desprender de los dichos del demandante que recibió el pago por concepto de salarios caído, lo que supone que se materializó el pago de los derechos reclamados mediante el procedimiento administrativo al cual hace referencia las pruebas promovidas por el trabajador. Así se Establece.
Primer Punto Previo
Falta de Jurisdicción de éste Tribunal de Juicio del Trabajo

En cuanto a la falta de Jurisdicción:
La demandada opone la falta de Jurisdicción de éste Tribunal del Trabajo para conocer del despido invocado por la parte actora y para calificarlo, por estar el actor amparado por la Inamovilidad Especial, es menester señalar que la Jurisdicción proviene del las acepciones en latín de: -juris -derecho- y dictio -decir o aplicar el derecho.
Según el autor Escriche, la Jurisdicción es el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes, y específicamente la potestad de que se encuentran investidos los jueces para administrar justicia, o sea, para conocer de los asuntos civiles, criminales, decidirlos y sentenciarlos con arreglo a las leyes.
Con respecto a la jurisdicción la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 26 de junio de 2003 (caso: B. Hernández contra Bar Restaurant Ofir, C.A.) señaló lo siguiente:
“…Ha sido definida la jurisdicción, como la función pública realizada por los órganos competentes del Estado con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada. La jurisdicción es el todo;
la competencia es la parte, es decir, un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquél específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. Se trata en definitiva de dos figuras procesales distintas…”

En este mismo orden de ideas, la sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2003 emanada de la misma Sala Político Administrativa (caso: P. SILVA RAMOS, contra la empresa REPRESENTACIONES ALTAGRACIA, C.A.) señaló lo siguiente:
“…En reiterada, constante y pacífica jurisprudencia ha sostenido la Sala que existe falta de jurisdicción o defecto de jurisdicción cuando el conocimiento de una controversia no atañe al Poder Judicial venezolano, por corresponder su conocimiento a los órganos de la Administración Pública o a un juez extranjero. En el presente caso, ha sido planteada la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos de acuerdo al primero de los supuestos mencionados.
En tal sentido, observa esta Sala que en el caso de autos la abogada asistente de la demandante expuso en el libelo que aún cuando la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, mediante Providencia Administrativa de fecha 12 septiembre de 2003, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos formulada por su representada contra la sociedad mercantil Representaciones Altagracia, C.A., esta última se ha negado reiteradamente a reenganchar a su mandante en sus funciones habituales, razón por la cual procedió a demandar el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales especificados en su escrito, así como de los correspondientes intereses moratorios generados con ocasión al retardo en el pago de los conceptos demandados.
Como puede apreciarse, la parte actora no pretende con la interposición de la demanda la ejecución de la Providencia Administrativa antes referida, pues no persigue que se le reenganche en sus funciones, tal como fue ordenado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sino que dado que hasta la fecha no se ha cumplido con lo ordenado en dicha Providencia, solicita autónomamente que se le paguen los salarios caídos, las prestaciones sociales y otros beneficios laborales, de lo cual debe en consecuencia entenderse que el trabajador ha renunciado en definitiva a su reenganche.
Así las cosas, considera esta Sala que, contrariamente a lo expuesto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el conocimiento de la pretensión del demandante sí corresponde a los órganos jurisdiccionales y no a la Administración Pública, pues -como se señaló supra- se trata de una acción de reclamación de los derechos que, presuntamente, le corresponden al demandante, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, derechos éstos que se derivarían de la relación laboral que alega haber tenido con la demandada; de modo que la materia objeto de litigio sólo puede ser conocida y decidida por los Tribunales del Trabajo, de conformidad con el artículo 29 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no por un ente administrativo.
En razón de lo expuesto, esta Sala declara que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer del caso planteado. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que continúe conociendo de la demanda interpuesta…” (Negrillas de este Tribunal de Juicio)
Ahora bien, observa quien aquí decide, que en el caso que nos ocupa, el ex-trabajador con su demanda lo que pretende es el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo habida entre éste y su empleador, y siendo un derecho que tiene su génesis en el vínculo de naturaleza laboral que unió al demandante con el demandado, finalizado como fue tal vínculo, el trabajador está protegido por nuestro ordenamiento, tanto constitucional como legalmente, para reclamar el derecho a percibir el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos, por el tiempo en el cual efectivamente prestó servicios para su patrono, -hoy demandado- y precisamente son los Tribunales del Trabajo, que tienen atribuida la competencia para conocer de tal reclamación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ello así, en acatamiento de la norma en comento y haciendo suyos esta Juzgadora los criterios ut supra trascritos, quien aquí decide declara que este Órgano Jurisdiccional, tiene jurisdicción para conocer del presente juicio. ASÍ SE DECIDE.
Segundo Punto Previo
Determinación del Salario del Trabajador
A los fines de la realización de los cálculos necesarios para obtener el –quantum- de las cantidades que éste Tribunal ordenará a pagar a la empresa demandada en razón de los conceptos aquí demandados, éste Juzgado tratará previamente el punto de la determinación del salario del Trabajador en los siguientes términos: El demandante indica en su libelo de la demanda que para el inicio de la relación laboral percibía mensualmente un salario de DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs.200,00) y una comisión de MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CMTS (Bs.1.200,00), comisión que ésta Juzgadora entiende como “propinas” en virtud de la naturaleza de la actividad de mesonero que desempeñaba el trabajador en la empresa demandada, ya que por máximas experiencias se sabe que los mesoneros perciben esta recompensa económica que otorgan los comensales como agradecimiento por el servicio y por el producto consumido.
Por otra parte, se debe indicar que el trabajador señala que el salario base percibido, es decir la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs.200,00) estaba por debajo de lo legalmente establecido, siendo que era inferior al salario mínimo urbano establecido para el momento de la prestación de servicio demandada.
Ello así es necesario indicar lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:
Articulo 129: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”
De acuerdo a estipulado por el comentado artículo, y de conformidad a lo debatido durante la Celebración de la Audiencia de Juicio de fecha 03/10/2.011, éste Tribunal considera que al salario base percibido por el trabajador se le debe incluir a su favor la diferencia respecto a los salarios mínimos vigentes durante la relación laboral, en el entendido de que es un asunto de orden público, por lo tanto se deja establecido el salario mensual del trabajador en los siguientes términos:
• Para el periodo de prestación de servicio desde el 27/10/2.007 hasta el 30/04/2.008 el salario mensual del trabajador será de SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 79/100 CTMS (BS.614,79) de conformidad con el Decreto Presidencial 5.318 de fecha 01/05/2.007, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.674 de fecha 02/05/2.007.
• Para el periodo de prestación de servicio desde el 01/05/2.008 hasta el 06/09/2.008 el salario mensual del trabajador será de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 23/100 CTMS (BS.799,23) de conformidad con el Decreto Presidencial 6.052 de fecha 01/05/2.008, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.921 de fecha 30/04/2.008.
Visto como ha sido establecido el salario mensual del trabajador, y lo que se entiende como comisiones o “propinas”, es valido realizar una importante consideración respecto a la incidencia de las horas extraordinarias demandadas en el salario mensual del trabajador. Por tanto tenemos que el trabajador demando la cantidad de 132 horas extraordinarias demandadas, en razón al siguiente planteamiento; indica el demandante que su jornada era de 8:00 am hasta las 7:00pm, de lunes a domingo, con el día martes libre. Este Juzgado considera oportuno en este momento indicar, que el planteamiento del trabajador no corresponde con los hechos que narra tanto en el libelo de la demanda y los expuestos en su declaración de parte, ya que como quiera que su jornada de trabajo de 8:00 am hasta las 7:00pm, excedía el límite legal de la jornada de trabajo de ocho (08) horas, no es menos cierto que la diferencia de horas trabajadas era de tres (03) diarias por jornada de trabajo, es decir de 4:00pm hasta las 7:00pm. No obstante a ello, es menester indicar lo establecido por el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:
“Artículo 207: La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos por el Capitulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.”
Asimismo es importante señalar el criterio Jurisprudencial vigente respecto a este punto indicando en sentencia de fecha 20/04/2.010 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, (Caso Nicolás Karistinu contra Pin Aragua, C.A), la cual referente al pago de horas extraordinarias en los casos de admisión de los hechos estableció:
Omissis (…)
“…Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se decide.”
Por lo tanto, vista la disposición legal, así como el criterio jurisprudencial –supra- señalado y por cuanto el trabajador durante la Audiencia de Juicio en su declaración de parte indicó que laboraba de 8:00 am hasta las 7:00pm, lo cual no fue desconocido por la representación judicial de la parte demandada, siendo que éste promovió la prueba Marcada con “B” constante de 2 folios útiles Horario de Trabajo de RESTAURANT CHURRASQUERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A, que riela a los folios 168 y 169 del presente expediente, la cual fue ampliamente valorada por éste Tribunal, y que evidencia que en efecto si habían varios turnos de trabajo autorizados por la Inspectoría del Trabajo, lo cual se puede constatar por el sello del referido organismo, lo que demuestra que en la empresa demandada si trabajaban en varios turnos, por lo que el trabajador podía prestar servicios en horas adicionales a su jornada de trabajo, lo que no se pudo constatar es que en efecto trabajó las ciento treinta y dos (132) horas extraordinarias demandadas.
Por todas estas consideraciones, en aplicación del Principio de Favor y el –indubuio pro operario-, principios protectores del trabajador, establecidos en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta que refleja los derechos desarrollados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado establece que en cuanto a la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas, le corresponde al trabajador el límite máximo establecido en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal b), por tanto corresponde pagar al trabajador reclamante la cantidad de cien (100) horas por año de trabajo. Así se Decide.
De esta manera, continuando con la determinación del salario, se indica que la incidencia de las horas extraordinarias en el salario devengado por el trabajador será de cien (100) horas extraordinarias anuales, ahora bien por cuanto se evidencia que el trabajador tuvo una prestación de servicios de diez (10) meses y once (11) días para obtener la cantidad de horas extraordinarias que se le deben pagar al trabajador para una prestación de servicio de diez (10) meses y once (11) días se procederá de conformidad con los siguientes procedimientos aritméticos:
(i) Calcular las horas extraordinarias correspondientes a los meses completos efectivamente laborados, dividiendo el limite máximo legal de horas extraordinarias, es decir cien (100) horas, entre los doce (12) meses del año, obteniendo una fracción de ocho punto tres (8,3), la cual se debe multiplicar por la cantidad de meses completos efectivamente laborados por el trabajador es decir por 10, obteniendo como resultado la cantidad de 83,33 horas extraordinarias.
(ii) Para obtener la fracción de horas extraordinarias para los once (11) días efectivamente laborados, se procederá a dividir la fracción de ocho punto tres (8,3) horas por mes que corresponden al trabajador, entre treinta (30) días del mes, obteniendo como resultado la cantidad de cero punto veintisiete (0,27), lo que representa en promedio la cantidad de horas extraordinarias diarias, lo cual se multiplicará por los once (11) días efectivamente laborados por el demandante, que da como resultado tres punto cuatro (3,04) horas extraordinarias para ésos últimos días.
(iii) Se suman ambos resultados, (i) la cantidad de horas extraordinarias por los 10 meses completos efectivamente laborados por el trabajador y (ii) la cantidad de horas extraordinarias por los 11 días efectivamente laborados por el trabajador, lo cual se traduce en 86,37 horas extraordinarias efectivamente laboradas por el trabajador por el tiempo de prestación de servicio.
Habida cuenta, esta legalmente establecido que las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta porciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, ello así expresamos mediante el siguiente cuadro el valor de las horas extraordinarias que éste Tribunal ordenó a la accionada pagar al trabajador, de conformidad con los salarios mínimos correspondientes, a los fines de obtener la incidencia de las horas extraordinarias en el salario del trabajador, para así poder determinar los salarios que se utilizarán para los consecuentes cálculos de Prestación de Antigüedad, Intereses sobre Prestación de Antigüedad, Horas Extraordinarias, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Diferencia Salarial, Intereses de Mora e Indexación o Corrección Monetaria reclamados en la presente demanda.
“A” Salario Mínimo “B” Comisiones “C” Salario Mensual “D” Salario Diario “E” Salario por Hora “F” Recargo 50% por hora Extraordinaria “G” Valor de la hora Extraordinaria “H” Cantidad Horas Extraordinarias por mes “I” Total horas Extraordinarias por mes “J” Total Salario con Incidencia de Horas Extraordinarias “K” Total Salario Diario
Noviembre 2.007 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Diciembre 2.007 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Enero 2.008 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Febrero 2.008 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Marzo 2.008 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Abril 2.008 Bs. 614,79 Bs. 1.200,00 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14 Bs. 1.908,93 Bs. 63,63
Mayo 2.008 Bs. 799,23 Bs. 1.200,00 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71 Bs. 2.102,94 Bs. 70,10
Junio 2.008 Bs. 799,23 Bs. 1.200,00 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71 Bs. 2.102,94 Bs. 70,10
Julio 2.008 Bs. 799,23 Bs. 1.200,00 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71 Bs. 2.102,94 Bs. 70,10
Agosto 2.008 Bs. 799,23 Bs. 1.200,00 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71 Bs. 2.102,94 Bs. 70,10
Septiembre 2.008 Bs. 799,23 Bs. 1.200,00 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 3,04” Bs. 37,99 Bs. 2.037,2 Bs. 67,91

A fines explicativos del anterior cuadro, se indica que para calcular la incidencia de las horas extras en el salario del trabajador se establece que: en la columna denominada “A” se representa el Salario Mínimo, en la denominada “B” las comisiones, eso tiene como resultado lo indicado en la columna “C”, lo cual se dividió entre treinta (30) para obtener el salario diario. La Columna “E” indica el salario por hora de trabajo, y la “F” indica el cincuenta porciento (50%) de recargo al valor del salario por hora de trabajo, por lo que la suma de “E” mas “F” constituye el valor de la hora extraordinaria, lo cual se reflejó en la columna “G”. A los montos expresados en la columna “G” se le multiplicó por la cantidad de horas extraordinarias correspondiente a cada mes expresadas en la columna “H”, lo cual dio como resultado el monto total expresado en bolívares de horas extraordinarias indicado en la columna “I”.
Por lo tanto se deja establecido que el salario que se empleará a los fines de la cuantificación de los derechos correspondientes al trabajador serán los indicados en la columna “J” denominada Total salario con incidencia de horas extraordinarias, el cual se constituye de la suma del salario mínimo indicado en la columna “A”, de las comisiones indicadas en la columna “B” y del total de horas extraordinarias por mes, indicado en la columna “I”, cuyo monto total mensual asciende a la cantidad de DOS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON 94/100 CTMS (Bs. 2.102,94). Así de Decide.
En esta perspectiva, determinado como ha sido por este Tribunal el salario normal del trabajador en la cantidad de Bs. 2.102,94 mensuales y visto que para el momento de finalizar la relación laboral el día 06 de septiembre de 2008 el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de Bs. 799,23 según Decreto Nº 6052 publicado en Gaceta Oficial Nº 38921 de fecha 30 de Abril de 2008 por el Ejecutivo Nacional, según el cual se establece que gozarán de inamovilidad absoluta los trabajadores que devengaren mensualmente hasta la cantidad de 3 salarios mínimos, en tal sentido multiplicados los tres (3) salarios mínimos alcanzaban la cantidad de Bs. 2.397,69 mensuales.
En este orden de ideas, es menester señalar que el trabajador devengaba un salario de Bs. 2.102,94 mensual (tal y como fue determinado arriba por este Tribunal), es decir que no alcanzaba los (3) salarios mínimos mensuales, para quedar exceptuado de la protección especial del Estado. Es así que de acuerdo a lo decretado por el Ejecutivo Nacional, contenido en el Decreto Nº 6.052 publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de Abril de 2008; el trabajador estaba protegido por las previsiones establecidas en dicho Decreto; en consecuencia gozaba de inamovilidad laboral especial por encontrarse dentro de los parámetros del referido Decreto. Y ASÍ SE ESTABLECE.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En concordancia con lo previamente indicado por éste Tribunal en cuanto a su jurisdicción para conocer el presente juicio, es menester indicar que el trabajador demandante inició un procedimiento Administrativo ante la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios caídos, el cual fue declarado con lugar al favor del trabajador, no obstante a ello se evidenció que el trabajador no insistió en su reclamación administrativa, es decir no hizo uso de los medios jurisdiccionales para hacer valer su derecho al reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido declarado como írrito, siendo que éste decidió solicitar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, lo cual nos ocupa en el caso en marras.
Visto así, en atención a lo indicado por el trabajador en su libelo de la demanda, se hace ineludible realizar unas consideraciones previas sobre el salario devengado por el trabajador, lo que llevó a éste Tribunal a determinar razonadamente el –quantum- que se utilizará para la consecuente realización de los cálculos que fijarán las cantidades que éste Tribunal ordenará a pagar a la Sociedad mercantil demandada RESTAURANTE, CHURRASQUERÍA LA FERIA DE LA CARNE A.P, C.A, de conformidad con las consideraciones decisorias indicadas-infra-.
Así las cosas, corresponde en este momento determinar la procedencia de los conceptos demandados por el ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, durante su prestación de servicios de diez (10) meses y once (11) días, de acuerdo a los siguientes particulares:
1.-Prestación de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponde al trabajador cinco (05) días de salario integral por cada mes trabajado, contados después del tercer (3er) mes en que inició la prestación del servicio, calculados estos en base al salario integral y después del primer (1er) año de servicio o fracción superior a seis (06) meses el trabajador tiene derecho a dos (02) días adicionales, calculados estos con el salario integral. No obstante a ello el trabajador demandante reclamó la cantidad de sesenta (60) días de salario por el concepto de prestación de antigüedad, sin embargo, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero, literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al trabajador en éste caso; cuarenta y cinco días del salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, en éste sentido, visto que el trabajador tenía una antigüedad de diez (10) meses y once (11) días, se le calculará la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el parágrafo transcrito.
Procederemos a calcular lo que le corresponde a la accionante por prestación de antigüedad dispuesta en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:
PERIODOS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALICUOTA B.V ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS ACU. ANTIGÜEDAD ACUM
27/10/2.007 al 26/11/2.007 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 0 0,00 0,00
27/11/2.007 al 26/11/2.007 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 0 0,00 0,00
27/12/2.007 al 26/01/2.008 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 0 0,00 0,00
27/01/2.008 al 26/02/2.008 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 5 337,60 337,60
27/02/2.008 al 26/03/2.008 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 5 337,60 675,20
27/03/2.008 al 26/04/2.008 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52 5 337,60 1.012,80
27/04/2.008 al 26/05/2.008 2.102,94 70,10 1,36 2,92 74,38 5 371,91 1.384,70
27/05/2.008 al 26/06/2.008 2.102,94 70,10 1,36 2,92 74,38 5 371,91 1.756,61
27/06/2.008 al 26/07/2.008 2.102,94 70,10 1,36 2,92 74,38 5 371,91 2.128,52
27/07/2.008 al 26/08/2.008 2.102,94 70,10 1,36 2,92 74,38 15 1115,73 3.244,25
Total 3.244,25

Le corresponde a la demandante la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 25/100 CTMS (Bs. 3.244,25), por concepto de prestación de antigüedad. Así se Establece.
2.- Intereses sobre prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios:
A tal efecto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para la determinación de ambos conceptos, previsto éste último en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha experticia deberá ser realizada por un único experto contable, quien cumplirá con las siguientes consideraciones: a) El experto considerará para el cálculo de los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad la fecha de inició de la relación laboral 27/10/2.007, así como la fecha de terminación de la relación laboral 06/09/2.008; b) Para calcular los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, el experto considerará los Salarios indicados por el actor en libelo de la demanda, discriminados a continuación:

TIEMPO DE DURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA B.V ALÍCUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL
27/10/2.007 al 31/04/2.008 1.908,93 63,63 1,24 2,65 67,52
01/05/2.008 al 6/09/2.008 2.102,94 70,10 1,36 2,92 74,38

c) El experto para calcular los Intereses de Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios considerará las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela; d) Para calcular los Intereses Moratorios el experto realizará los cálculos desde el momento en que terminó la relación laboral 06/09/2.008 hasta que la presente decisión quede definitivamente firme; e) El experto calculara los Intereses Moratorios considerando para ello el monto total condenado a pagar al actor, el cual será identificado en la parte dispositiva de la presente decisión. La experticia complementaria del fallo para calcular los Intereses Sobre Prestación de Antigüedad e Intereses Moratorios será con cargo a la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.
3.- Horas Extraordinarias: En cuanto a éste concepto, tal y como se estableció –supra- en el punto segundo punto previo de la determinación del salario, éste Tribunal determinó el pago del limite máximo legal y jurisprudencialmente establecido, es decir cien (100) horas extraordinarias, por año efectivamente laborado, de conformidad con la consideraciones ya realizadas y con el salario ya determinado, lo cual se representará en el siguiente cuadro:
“A” Salario Mensual “B” Salario Diario “C” Salario por Hora “D” Recargo 50% por hora Extraordinaria “E” Valor de la hora Extraordinaria “F” Cantidades Horas Extraordinarias “G” Total horas Extraordinarias por mes
Noviembre 2.007 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Diciembre 2.007 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Enero 2.008 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Febrero 2.008 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Marzo 2.008 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Abril 2.008 Bs. 1.814,79 Bs. 60,49 Bs. 7,56 Bs. 3,78 Bs. 11,34 8,3” Bs. 94,14
Mayo 2.008 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71
Junio 2.008 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71
Julio 2.008 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71
Agosto 2.008 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 8,3” Bs. 103,71
Septiembre 2.008 Bs. 1.999,23 Bs. 66,64 Bs. 8,33 Bs. 4,17 Bs. 12,50 3,04” Bs. 37,99
TOTAL Bs. 1.017,68

A fines explicativos del anterior cuadro, se indica que para calcular la incidencia de las horas extras en el salario del trabajador se establece que: en la columna denominada “A” se representa el Salario Mensual, en la denominada “B” el salario diario, eso tiene como resultado lo indicado en la columna “C”, lo cual se dividió entre ocho (08) horas de jornada laboral para obtener el salario por hora de trabajo, y la columna “D” indica el cincuenta porciento (50%) de recargo al valor del salario por hora de trabajo, por lo que la suma de “C” mas “D” constituye el valor de la hora extraordinaria, lo cual se reflejó en la columna “E”. A los montos expresados en la columna “E” se le multiplicó por la cantidad de horas extraordinarias correspondiente a cada mes expresadas en la columna “E”, lo cual dio como resultado el monto total expresado en bolívares de horas extraordinarias indicado en la columna “G”.
En consecuencia corresponde al Trabajador la cantidad de MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON 00/100 CTMS por concepto de Horas Extraordinarias. Así se Decide.
4.- Vacaciones Fraccionadas (Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo): Se observa que desde el 27/10/2.007 hasta el 06/09/2.008, le corresponden al actor la cantidad de diez (10) meses de vacaciones fraccionadas, a razón de quince (15) días, que dividido entre doce (12) meses, obtenemos los días de Vacaciones de cada mes, y lo multiplicamos por diez (10) meses completos de servicios prestados, nos resulta los días que le corresponde de vacaciones fraccionadas:

A este resultado le multiplicamos el salario normal diario, tal como lo ha venido señalando la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es de SETENTA BOLÍVARES CON 10/100 CTMS (Bs.70,10), por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética:
PERIODOS LABORADOS SALARIO DIARIO FRACC DÍAS TOTAL A PAGAR
27/10/2.007 al 06/09/2.008 70,1 12,5 876,25
876,25

Por lo que le corresponde al trabajador reclamante la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 25/100 CTMS (Bs. 876,25) por concepto de Vacaciones Fraccionadas. Así se Decide.
5.- Bono Vacacional Fraccionado ( Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo): Se observa que desde el 27/10/2.007 hasta el 06/09/2.008, le corresponden al actor la cantidad de diez (10) meses de bono vacacional fraccionado, a razón de siete (7) días, que dividido entre doce (12) meses, obtenemos los días de Bono Vacacional de cada mes, y lo multiplicamos por diez (10) meses completos de servicios prestados, nos resulta los días que le corresponde por dicho concepto:

A este resultado le multiplicamos el salario normal diario, tal como lo ha venido señalando la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es de SETENTA BOLÍVARES CON 10/100 CTMS (Bs.70,10), por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética:
PERIODOS LABORADOS SALARIO DIARIO FRACC DÍAS TOTAL A PAGAR
27/10/2.007 al 06/09/2.008 70,1 5,83 408,68
408,68

Por lo que le corresponde al trabajador reclamante la cantidad de CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON 68/100 CTMS (Bs. 408,68) por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. Así se Decide.
6.- Utilidades Fraccionadas (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo): Se observa que el trabajador ingresó a la empresa demandada el 27/10/2.007 y culminó su prestación de servicios el día 06/09/2.008, por tanto tenemos así 2 fracciones a calcular: (a) Año 2.007 del 27/10/2.007 al 31/12/2.007 y (b) Año 2.008 del 01/01/2.008 al 06/09/2.008, por lo que procedemos a realizar las siguientes operaciones aritméticas:
(a) Año 2.007 del 27/10/2.007 al 31/12/2.007: le corresponden al actor la cantidad de dos (02) meses de utilidades fraccionadas, por lo que para obtener la fracción dividimos entre quince (15) días que le corresponderían de Utilidades, entre doce (12) meses, obtenemos los días de Utilidades de cada mes y lo multiplicamos por dos (02) meses completos de servicios prestados, para obtener el resultado de los días que le corresponde por utilidades fraccionadas:

(b) Año 2.008 del 01/01/2.008 al 06/09/2.008: le corresponden al actor la cantidad de ocho (08) meses de utilidades fraccionadas, por lo que para obtener la fracción dividimos entre quince (15) días que le corresponderían de Utilidades, entre doce (12) meses, obtenemos los días de Utilidades de cada mes y lo multiplicamos por ocho (08) meses completos de servicios prestados, para obtener el resultado de los días que le corresponde por utilidades fraccionadas:

Obtenidas como han sido varias fracciones, se procederán a multiplicarlas con los respectivos salarios devengados, de esta manera para obtener el monto de la fracción (a) multiplicamos el salario normal diario percibido por el trabajador para diciembre del año 2.007, el cual era de SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 63/100 CTMS (Bs. 63,63), igualmente para obtener el monto de la fracción (b) multiplicamos el salario normal diario percibido por el trabajador para septiembre del año 2.008, el cual era de SETENTA BOLÍVARES CON 10/100 CTMS (Bs. 70,10) por lo que procedemos a realizar la siguiente operación aritmética:
PERIODOS LABORADOS SALARIO DIARIO FRACC DÍAS TOTAL A PAGAR
(A) 27/10/2.007 AL 31/12/2.007 63,63 2,5 159,08
(B) 01/01/2.008 AL 06/09/2.008 70,10 10 701,00
860,08
Correspondiéndole al trabajador por las fracciones arriba establecidas la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 08/100 CTMS (Bs.860,08), por tal concepto. Así se Decide.
7.- Diferencia Salarial: Como ya se estableció –ut supra-, el trabajador en su libelo de demanda indicó la demanda que para el inicio de la relación laboral percibía mensualmente un salario de DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs.200,00) y una comisión de MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CMTS (Bs.1.200,00), comisión que fue entendida por quien aquí Juzga como “propinas”. Conviene aclarar entonces que el trabajador señala que el salario base percibido se encontraba por debajo de lo legalmente establecido, siendo que era inferior al salario mínimo urbano establecido para el momento de la prestación de servicio demandada, ello así este Juzgado estableció en el punto previo segundo de la Determinación del Salario, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo se le debe incluir a su favor la diferencia respecto a los salarios mínimos vigentes durante la relación laboral, en el entendido de que es un asunto de orden público, de obligatoria aplicación, por lo tanto el calculo de la diferencia demandada se efectuará en los siguientes términos: (a) para el periodo de prestación de servicio desde el 27/10/2.007 hasta el 30/04/2.008 el salario mensual del trabajador será de SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 79/100 CTMS (BS.614,79) de conformidad con el Decreto Presidencial 5.318 de fecha 01/05/2.007, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.674 de fecha 02/05/2.007, (b) para el periodo de prestación de servicio desde el 01/05/2.008 hasta el 06/09/2.008 el salario mensual del trabajador será de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 23/100 CTMS (BS.799,23) de conformidad con el Decreto Presidencial 6.052 de fecha 01/05/2.008, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.921 de fecha 30/04/2.008, lo cual se expresa de forma más clara de conformidad con el siguiente cuadro que indica los siguiente aspectos “a” cantidad de día laborados por el trabajador, “b” salario mensual, “c” Salario diario percibido, “d” total de salario percibido, “e” salario mínimo vigente , “f” salario mínimo vigente diario, “g” diferencia habida entre el salario diario percibido por el trabajador y el mínimo vigente y “h” la cantidad total por diferencia de salario a favor del trabajador:
Periodos Laborados "A" Días Efectivamente Laborados "B" Salario Mensual "C" Salario Diario Percibido "D" Total Salario Percibido "E" Salario Mínimo Vigente "F" Salario Mínimo Vigente Diario "G" Diferencia de salario entre percibido y mínimo vigente "H" Total de Diferencia a Favor del Trabajador
27/10/2.007 al 31/10/2.007 5 200,00 6,67 33,33 614,79 20,49 13,83 69,13
01/11/2.007 al 30/11/2.007 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/12/2.007 al 31/12/2.007 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/01/2.008 al 31/01/2.008 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/02/2.008 al 29/02/2.008 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/03/2.008 al 31/03/2.008 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/04/2.008 al 30/04/2.008 30 200,00 6,67 200,00 614,79 20,49 13,83 414,79
01/05/2.008 al 31/05/2.008 30 200,00 6,67 200,00 799,23 26,64 19,97 599,23
01/06/2.008 al 30/06/2.008 30 200,00 6,67 200,00 799,23 26,64 19,97 599,23
01/07/2.008 al 31/07/2.008 30 200,00 6,67 200,00 799,23 26,64 19,97 599,23
01/08/2.008 al 31/08/2.008 30 200,00 6,67 200,00 799,23 26,64 19,97 599,23
01/09/2.008 al 06/09/2.008 6 200,00 6,67 40,00 799,23 26,64 19,97 119,85
Total 5.074,64
En este sentido, a los fines explicativos del referido cuadro, se observa que en la columna “A” se indicaron los días laborados por el trabajador, y en la columna “B” el salario mensual percibido por éste, para cuantificar la diferencia de salarios señalada se procedió a dividir entre los días efectivamente laborados por el trabajador el salario mensual, para así obtener el salario diario percibido por el demandante expresado en la columna “C”. Tenemos entonces que cuantificar el salario mínimo diario, lo cual resultó de dividir la columna “A” entre el salario mínimo vigente indicado en la columna “E”, una vez obtenidos ambos salarios diarios se procedió a cuantificar la diferencia entre estos salarios, realizando una sustracción entre la columna “E” y la columna “C” obteniendo así los resultados expresados en la columna “G”, de ésta manera se multiplicó dicha diferencia por la columna “A”, es decir por los días efectivamente laborados por el trabajador, obteniendo los resultado indicados en la columna “H”, lo cual se sumó entre sí, obteniendo que le corresponde un total de CINCO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 64/100 CTMS (Bs. 5.074,64) por concepto de Diferencia Salarial al ciudadano demandante. Así se Decide.
8.-Indexación o Corrección Monetaria: En cuanto a éste particular, esta Juzgadora debe hacer una consideración previa al pronunciamiento sobre el caso en concreto; la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia de fecha 11/11/2.008 con ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi, sentó criterio sobre la Indexación y Corrección Monetaria estableciendo que la misma se hace exigible desde la fecha de la finalización de la relación laboral, sin embargo es menester indicar que la relación de trabajo entre el ciudadano MARINO RAFAEL HERNÁNDEZ VÁSQUEZ y la empresa demandada RESTAURANTE, CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE, A.P C.A., culminó en fecha 06/09/2.008, momento anterior a la publicación de la decisión en –comento- que redimensionó la forma de aplicar la Indexación o Corrección Monetaria, por lo que el criterio contenido en dicha decisión será aplicable hacia el futuro; es decir, en las relaciones laborales cuya fecha de finalización sea posterior al 11/11/2.008.
No obstante de ello es necesario indicar el criterio jurisprudencial imperante para condenar la indexación o corrección monetaria, de los montos que éste Tribunal ha ordenado pagar a la empresa demandada a favor del trabajador, ello así corresponde mencionar la sentencia Nro. 1841, de fecha 02/10/2.008, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, la cual estableció lo siguiente:
Omissis
“Ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta sala de casación Social que deberán excluirse del lapso sobre el cual se acuerda la indexación en los casos del régimen procesal transitorio, los periodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como el tiempo que tomó la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; igualmente, se ha señalado que su computo debe acordarse, desde la fecha de la notificación o citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme”

En consideración del criterio jurisprudencial –supra- transcrito este Tribunal ordena calcular la Indexación o Corrección monetaria de los conceptos ordenados a pagar al trabajador demandante, para lo cual se designará un Experto contable, con cargo y cuanta de la demandada quien realizará una experticia contable para calcular dichas cantidades bajo los siguientes parámetros: a) Para el calculo de las cantidades por concepto de prestación de antigüedad se considerará desde la fecha de la culminación de la relación laboral es decir 06/09/2.008 hasta la fecha de publicación del presente fallo, b) Para los conceptos de Horas extraordinarias, Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, Utilidades fraccionadas y Diferencia Salarial, se deberán calcular desde la fecha de notificación de la parte demandada en el presente juicio, es decir desde el 21/09/2.009 hasta la publicación del presente fallo c) Se excluirán los lapsos no imputables a las partes, vale decir el lapso en el cual se suspendió el despacho en éste Juzgado de Juicio, desde el 22/11/2.010 hasta el 12/01/2.011, y se excluirá igualmente el lapso por receso judicial desde el 15/08/2.011 hasta el 15/09/2.011.
Realizada ésta consideración, corresponde asimismo la aplicación del criterio legal en relación a la Indexación o Corrección Monetaria, contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que en caso de incumplimiento de lo acordado en el decreto de ejecución, es decir, vencido el lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia, se iniciará el cómputo del concepto en –comento- sobre los conceptos condenados.
A tal efecto, se hace necesario transcribir la Sentencia de fecha 15 de junio de 2006, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, que señala:
Omissis (…)
“La norma anteriormente transcrita (se refiere al art. 185 LOPT), es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la fecha de la exigibilidad del crédito, ni de la notificación, del demandado como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la suma debida desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo”(…).
En este contexto, en atención a lo explanado supra, quien aquí decide, establece que para el caso en que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de la indexación o corrección monetaria, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha en que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta, lo cual será ordenado a realizar por un experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, con cargo y cuenta de la demandada, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte condenada. Y ASÍ SE DECIDE.

9.- Indemnización prevista en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: De acuerdo a lo planteado en el libelo de demanda, el accionante arguye que la terminación de la relación laboral culmina en fecha 06 de Septiembre de 2008 en razón del despido de que fue objeto sin incurrir en causal alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tal motivo compareció en fecha 08 de Septiembre de 2008 por ante la Inspectoría del Trabajo de Los Valles del Tuy-Servicios de Fuero, accionando el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, donde aduce que llegada la oportunidad para la realización del acto de contestación por parte de la accionada, se dejó constancia de la comparecencia de la representación patronal en el cual dio respuesta a los tres particulares del Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde negaron el despido efectuado. Alega que en fecha 20 de Noviembre de 2008 la Inspectoría del Trabajo antes mencionada, dicta Providencia Administrativa signada con el Nº 00329 mediante la cual declara CON LUGAR el Reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, con el consecuente pago de Salarios Caídos. Argumenta que la referida Providencia Administrativa se ejecuta en fechas 09 y 22 de Diciembre de 2008, asimismo arguye que la empresa accionada se negó a reincorporarlo a su puesto de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos. En virtud de dicha negativa por parte de la accionada, decide reclamar por ante el Órgano Jurisdiccional el pago de sus prestaciones sociales, diferencia de pago de salario mínimo e indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Habida cuenta, que el trabajador obtuvo como se indicó arriba Providencia Administrativa declarándose CON LUGAR el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, debió acudir ante el Órgano Jurisdiccional pertinente, a fin de hacer efectivo el Reenganche a su puesto de trabajo.
Determinado lo anterior, y para decidir sobre lo peticionado relativo al pago de la indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, previo al pronunciamiento, se hace necesario explanar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la inamovilidad laboral cuando el trabajador esté amparado por ella.
A tal efecto, mediante decisión de fecha 12 de Mayo de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se estableció lo siguiente:
Omissis (…)

“…Ahora bien, ciertamente, mediante decisión N° 1318 de 02 de agosto de 2001, esta Sala estableció, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el conocimiento de los juicios de nulidad contra los actos administrativos que emanen de las Inspectorías del Trabajo, así como para la resolución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de las referidas providencias que han quedado firmes en sede administrativa, y, además, para que conozca de las demandas de amparo que se incoen contra ellas. En ese sentido la referida decisión señaló:
“...como quiera que, la decisión provenía de un órgano de carácter administrativo, inserto en el Poder Ejecutivo, esto es, de las Inspectorías del Trabajo, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir este tipo de controversias era la jurisdicción contencioso administrativa, siendo consecuente con el principio del juez natural. De lo expuesto se colige, que el criterio sostenido en la sentencia anteriormente citada, dictada por la Sala Político Administrativa, debe ser abandonado. En consecuencia, deberá prevalecer el presente criterio, lo que implica que, en el futuro, los Juzgados con competencia en materia laboral, deberán declinar en los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y decisión de los recursos interpuestos contra las providencias administrativas, dictadas por las Inspectorías del Trabajo, por ser éstos los órganos judiciales a los cuales les incumbe conocer de este tipo de juicios.
Así, dado que a la jurisdicción contencioso-administrativa le compete el conocimiento de las demandas de nulidad en contra de las decisiones administrativas provenientes de los órganos de la Administración del Trabajo; en el ejercicio de esa competencia, debe poseer igualmente la potestad para resolver los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de ese tipo de providencias que han quedado firmes en sede administrativa tal como lo es, se insiste, para conocer de su nulidad...” (Resaltado añadido). (Subrayado del Tribunal).
En ese mismo sentido, esta Sala Constitucional, cuando precisó la competencia respecto al conocimiento de las causas propuestas contra dichos actos administrativos, estableció:
“...Por ello y como las Inspectorías del Trabajo son órganos administrativos dependientes –aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, debe reiterarse en esta oportunidad que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado –el patrono o el trabajador- para su ejecución; o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos. De allí que no sólo no existe norma legal expresa que otorgue esta competencia a los tribunales laborales, sino que, de verificarse ésta, sería inconstitucional por violación del artículo 259 del Texto Fundamental. Así se declara. (Subrayado del Tribunal).
(...)
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
(i)La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional- que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa…” (Subrayado del Tribunal).
Por otra parte, la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 17 de Junio de 2004, en el Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad interpuesto por Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) contra el encabezamiento del artículo 32 del Decreto-Ley Orgánica de Hidrocarburos, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.323, el 13 de Noviembre de 2001, dejó establecido lo siguiente:
Omissis (…)
“(…) En el presente recurso de nulidad se indicó que las disposiciones contenidas en los artículos 92 y 93 de la Constitución no prevén la posibilidad de que los trabajadores estén investidos de una estabilidad ‘absoluta’ o ‘sui generis’ que impida cualquier medio por parte del patrono de remoción, por lo que su estipulación, en los términos del artículo 32 del Decreto Legislativo con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos ha implementado un régimen discriminatorio contrario al principio de ‘justicia distributiva’ y de igualdad para todos los trabajadores, referido por el artículo 89, numeral 5, de la Constitución.
Ante esta afirmación, cabe destacar que, la noción “estabilidad absoluta y relativa” utilizada por la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, ha sido constantemente empleada para demarcar el grado de protección que tienen el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido –de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la ‘estabilidad absoluta’, catalogada por algunos como ‘ causales de inamovilidad ’ el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de ‘ estabilidad relativa ’, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo.
Igualmente, en los casos de los Decretos de estabilidad dictados por el Presidente de la República, tampoco puede afirmarse que exista una completa estabilidad, pues estos se dictan con base en circunstancias excepcionales, y su duración se fija por tiempo determinado y no excluyen al trabajador de inmunidad, pues de cometer las faltas previstas en la Ley, su rescisión sigue siendo previsible.
En el presente caso, cabe destacar que las denominaciones utilizadas constantemente por la doctrina y por parte de la jurisprudencia para distinguir las clases de estabilidad, ha generado siempre cierta confusión que a su vez ha derivado en discusiones sobre el régimen de protección de los trabajadores. Es así como en la pretensión de nulidad, se argumentó que los trabajadores de la industria petrolera se encuentran investidos de una denominada ‘estabilidad absoluta’ el cual, de considerarse de manera literal el adjetivo que califica a dicho beneficio, sería completamente falso si tal noción se concatenara con la verdadera acepción que ella implica dentro del marco laboral. En nuestro ordenamiento no existe un beneficio absoluto que proteja en ningún caso al trabajador de manera completa ante el patrono, pues éste último siempre cuenta con la posibilidad de rescindir la relación, tal como puede efectuarse de conformidad con lo preceptuado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente, en los casos de los fueros establecidos en la misma norma en cuestión, se le permite al patrono solicitar la calificación del despido ante la Inspectoría del Trabajo, para que ésta verifique el supuesto de ley que hagan procedente a la rescisión de la relación laboral.
Estas modalidades expuestas a modo de ejemplo, permiten afirmar que en nuestro país existen grados de estabilidad – que no implican total y absoluta inamovilidad -, los cuales se entienden en un nivel general o regular para los trabajadores en circunstancias de normalidad dentro de la relación laboral, y un aumento de la protección cuando medien elementos excepcionales o extraordinarios que permitan alterar los niveles de equiparación de la relación jurídico existente entre partes.
A propósito de este señalamiento, la Sala encuentra incorrecta la utilización indiscriminada que la doctrina ha hecho sobre la noción de estabilidad, de acuerdo con la que pretende equiparar sus efectos llegándola a asimilar por sus consecuencias con la de inamovilidad.
Es importante destacar que la estabilidad comprende una institución que aplica al derecho individual del trabajo, perfectamente enmarcada en la disposición contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, recurrente en varias disposiciones, todas pertenecientes al Derecho Individual del Trabajo. Otra cosa es la inamovilidad institución propia del Derecho Colectivo del Trabajo que jamás puede confundirse con la estabilidad, siendo que entre ellas existe una relación de género a especie. Son las circunstancias frente a momentos determinados las que aplican a cada una de estas instituciones.”
Asimismo, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 16 de Julio de 2008, dejó establecido lo siguiente:
Omissis (…)
“Si el trabajador en lugar de persistir en que se cumpliera la orden de reenganche demanda el pago de las prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, etc., es improcedente exigir el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo”
“En el presente caso se advierte que la autoridad administrativa del trabajo acordó el reenganche de varios trabajadores –entre los cuales cuentan los actores-, con el pago de los salarios caídos, al dejar sin efecto un despido masivo efectuado por la empleadora. Se trata por tanto, de un reenganche por dejarse sin efecto un despido masivo, lo que representa la obligación para el patrono de reenganchar, sin posibilidad del cumplimiento por equivalente, como sería persistiendo en el despido y pagando los derechos patrimoniales del laborante. Aquí la única forma de cumplimiento es reenganchando y pagando los salarios caídos, en cuyo caso se mantiene, persiste, permanece la relación o vínculo de trabajo.
Pero en el presenta caso, los trabajadores aceptaron la finalización de la relación de trabajo cuando concurren por ante los Tribunales del Trabajo -…-para reclamar los conceptos que sólo son exigibles a la terminación de dicha prestación de servicios, como serían, entre otros, la antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas e indemnización por despido.
De esta manera se puede concluir que los actores, en lugar de persistir en que se cumpliera la orden de reenganche, optaron por reclamar el pago de las prestaciones sociales (antigüedad, vacaciones fraccionadas e indemnización por despido) y los salarios caídos, representando la finalización de la relación de trabajo por decisión unilateral de los laborantes, siendo entonces improcedente exigir el pago de una indemnización que surge por la persistencia del patrono en poner fin a la relación de trabajo, sin justa causa…”
En este mismo contexto, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 127 establece lo siguiente:
“Artículo 127.- La Calificación de despido de los trabajadores amparados con inamovilidad por los Títulos VI y VII de esta Ley se regirá por las normas especiales que les conciernen”.
Del contenido de la norma supra trascrita, se desprende que se excluye de la aplicación de las disposiciones de este Capítulo, a las trabajadoras amparadas por la inamovilidad que las protege durante el embarazo y hasta un año después del parto, a los trabajadores protegidos por fuero derivado de la negociación colectiva, del conflicto colectivo, de elecciones sindicales, o de su condición de directivo de Sindicato, así como el trabajador protegido por el Decreto del Ejecutivo Nacional, relativo a la protección para este trabajador que devengare hasta tres (3) salarios mínimos, supuestos para los que existe un procedimiento especial que trata lo relativo a su estabilidad laboral.
Esta norma permite distinguir el procedimiento aplicable a los despidos, de acuerdo a la clasificación de la estabilidad que ha desarrollado la doctrina, diferenciando la estabilidad absoluta, también conocida como inamovilidad, que prohíbe el despido injustificado produciéndose el reenganche en forma obligatoria, de la estabilidad relativa, la cual permite el despido injustificado siempre que el patrono cumpla con el pago de las indemnizaciones que la Ley atribuye a tal supuesto.
La ley laboral venezolana acoge la mencionada clasificación de la estabilidad, por cuanto prevé un procedimiento judicial de estabilidad (artículos 187 y siguientes de la LOPT), que se corresponde con la noción de estabilidad relativa, que permite al trabajador solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, siendo posible que el patrono evite el procedimiento pagando las indemnizaciones pautadas en la Ley para el despido injustificado, o bien que insista en el despido una vez ordenado el reenganche, pagando las indemnizaciones de Ley más los salarios caídos; y contempla, además, un procedimiento administrativo de calificación de falta (artículo 453 de la LOT) que se corresponde con la noción de estabilidad absoluta, mediante el cual el patrono insta la calificación de despido de los trabajadores investidos de inamovilidad, quienes no pueden ser despedidos salvo que exista una justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo.
Trascrito lo anterior, es fundamental señalar, que la inamovilidad absoluta, es una protección que otorga el Estado al trabajador, cuando está investido de un fuero especial, bien sea (entre otros) por estar amparado por un Decreto del Ejecutivo Nacional, relativo a la inamovilidad laboral especial, que tiene su génesis en que el trabajador que devengue hasta tres salarios mínimos, en este supuesto lo que se protege es el puesto de trabajo para aquél trabajador garantizándosele tanto su manutención como la de su núcleo familiar, lo que redunda en beneficio del colectivo, de la sociedad. Si fuere un trabajador que goza de fuero sindical, tal protección será para el derecho a la libertad sindical, a la negociación colectiva y si por ejemplo se tratare de una mujer embarazada, el bien tutelado sería el nasciturus y una vez nacido el niño el objeto de la tutela será garantizarle el puesto de trabajo a la madre, hasta después de un (1) año de nacido el niño, para que la misma pueda brindarle la manutención a su hijo y que no se vea impedida de brindar tal manutención, en virtud de un despido del cual pueda ser objeto por parte de su empleador; es menester señalar que en estos casos nos encontramos ante una inamovilidad absoluta y nunca puede soslayarse la protección que brinda el Estado a estas personas (entre otras) que gozan de la misma, es decir el trabajador debe hacerla valer a través de los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico. Es así, que si un trabajador es despedido gozando de la mencionada estabilidad absoluta debe acudir ante la Inspectoría del Trabajo, Órgano Administrativo pertinente para solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos y en el caso de que el trabajador incurriere en alguna causal de despido gozando de esta inamovilidad absoluta, el patrono no podrá despedirlo sin haber obtenido una decisión de calificación de falta de haber incurrido el trabajador en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas del Tribunal).
Es así que si se despide a un trabajador que goza de estabilidad absoluta, sin haberse agotado el procedimiento pertinente, tal despido, se considerará irrito y se ordenará el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, y en ningún momento el patrono puede persistir en el despido, porque no le es dable tal situación como si lo puede hacer en la estabilidad relativa, así como no le es dable al trabajador renunciar a ese fuero por inamovilidad de la cual goza y en el caso de renunciar a ese derecho, no podrá reclamar indemnización alguna, porque contravendría el eminente carácter de normas de orden público previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Ahora bien, el trabajador solicitó ante la Inspectoría del Trabajo de Los Valles del Tuy, con sede en Charallave, estado Miranda, su reenganche y pago de salarios caídos, en razón de encontrarse amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 6.052, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de Abril de 2008, obteniendo a su favor la Providencia Administrativa signada con el Nº 00329 de fecha 20 de Noviembre de 2008, declarada CON LUGAR, por lo que se ordenó el reenganche a su puesto de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos.
Habida cuenta, que el accionante, se encontraba amparado por una estabilidad absoluta, vale decir, la inamovilidad laboral especial, en razón del Decreto Presidencial supra señalado, y como quiera que tal inamovilidad es materia de orden público, que no puede ser relajada por convenio de los particulares, ya que el espíritu y propósito del Legislador, es el de protección al hecho social trabajo, en consecuencia tal protección está destinada tanto al trabajador, como a su grupo familiar y a la sociedad de la cual forma parte dicho trabajador; en el entendido que la protección para el trabajador estriba en mantenerlo en su puesto de trabajo, en total conformidad con el postulado constitucional previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y nunca puede atribuírsele al despido del trabajador amparado por la inamovilidad un carácter indemnizatorio, que no puede tener carácter pecuniario alguno. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, y por cuanto el trabajador no efectúo los trámites pertinentes ni gestionó ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional competente para el momento en que se obtuvo la Providencia Administrativa en comento, para conocer mediante el recurso idóneo, como lo es, el Amparo Constitucional, a fin de que el Juzgado antes mencionado, ordenara a la accionada cumplir con la Providencia Administrativa signada con el Nº 00329 de fecha 20 de Noviembre de 2008 emanada de la Inspectoría del Trabajo de Los Valles del Tuy, estado Miranda y la cual declarada CON LUGAR a favor del trabajador, para que de esta manera se hiciera efectivo la orden de reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, tal y como fue dispuesto por el funcionario competente, por estar amparado por la inamovilidad absoluta señalada en el cuerpo del presente fallo, y como quiera que es el reenganche el objeto de tal procedimiento, el cual está garantizado y protegido por el Estado, a través del Decreto de inamovilidad, emanado del Ejecutivo Nacional, señalado ut supra; y en modo alguno el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual si es acordado para el caso de que el trabajador goce de estabilidad relativa, en el caso de que fuere despedido por su empleador en forma injustificada. Y ASÍ SE ESTABLECE.
De tal forma, que siendo la INAMOVILIDAD ABSOLUTA materia de ORDEN PUBLICO, no es susceptible de ser relajado por las partes, ni por convenio entre los particulares, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y en modo alguno puede solicitarse resarcimiento pecuniario a manera de indemnización. Y ASÍ SE ESTABLECE.
En consecuencia, corresponde realizar una totalización de los montos ordenados a pagar a la Sociedad Mercantil RESTAURANTE, CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE AP, C.A. de acuerdo con las consideraciones y fundamentos legales y jurisprudenciales explanadas en el presente fallo, los cuales serán indicados en el cuadro a continuación:

Conceptos Procedentes Montos
Prestación de Antigüedad 3.244,25
Intereses sobre Prestación de Antigüedad Determinado por experticia
Horas Extraordinarias Bs. 1017,68
Vacaciones Fraccionadas Bs. 876,25
Bono Vacacional Fraccionado Bs. 408,68
Utilidades Fraccionadas 860,08
Diferencia Salarial Bs. 5.074,64
Intereses de Mora e Indexación o Corrección Determinado por experticia
Monto Total a pagar Bs. 11.481,58
En consecuencia se ordena a la empresa demandada Sociedad Mercantil RESTAURANTE, CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE AP, C.A a pagar al trabajador demandante ciudadano HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARINO RAFAEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 6.351.899 la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 58 CTMS (Bs. 11.481,58) por Prestaciones Sociales y otros conceptos. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE CHARALLAVE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara Primero: SIN LUGAR, el punto previo referente a la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales, para el conocimiento de la presente causa. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano HERNÁNDEZ VÁSQUEZ MARINO RAFAEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 6.351.899, en contra de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE, CHARCUTERÍA LA FERIA DE LA CARNE AP, C.A. Tercero: Se condena a la accionada a pagar la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 58 CTMS (Bs. 11.481,58) al actor la cantidad de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, Intereses sobre Prestación de Antigüedad, Horas Extraordinarias, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Diferencia Salarial, Intereses de Mora e Indexación o Corrección Monetaria, de acuerdo a las motivaciones decisorias del texto integro de la sentencia. Cuarto: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular los intereses sobre Prestación de Antigüedad, Intereses de Mora y la Indexación o Corrección Monetaria, con cargo a la demandada, de acuerdo a los parámetros expuestos en la presente sentencia. Quinto: No procede la Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido). Sexto: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del presente fallo que se emite en forma escrita.
En cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.
Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominada Región Miranda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. En Charallave, a los diez (10) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011) AÑOS: 201° y 152°

DRA. TANIA RIVAS SOJO
LA JUEZ DE JUICIO

ABG. MAGGIE VALLE
LA SECRETARIA

Nota: En esta misma fecha siendo las 03:30 de la Tarde, se dictó y publicó la anterior Sentencia.

ABG. MAGGIE VALLE
LA SECRETARIA

TRS/MV/Mpl.-.-.-.
Exp. 353-10
Sentencia Nº43-11