TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
201° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 8667-11
IMPUTADO (S): ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA
FISCALÍA SEXTO (6°) DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN
DEFENSA PÚBLICA: ABG. CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
DECISIÓN: PRIMERO: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, en su carácter de defensor público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA. TERCERO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica del ciudadano antes mencionado, debiendo el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, materializar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, acordada en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, en su carácter de defensor público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decretó al imputado ante mencionado, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.-

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha , se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 8667-11 designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones.-

Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

“...se califica la flagrancia del hecho por la cual resultó aprehendido el ciudadano PEREIRA LA ROSA ALVARO JOSE por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto se desprende del acta policial que el mismo fue aprehendido presuntamente en la comisión de un hecho punible, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: este tribunal acoge la precalificación fiscal y en consecuencia acoge el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; considera este Tribunal que existe una presunción de peligro de fuga o evasión del proceso por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado en caso de celebrarse el juicio oral por los deli0otos citados; es por lo que ACUERDA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, conforme con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión sede del internado Judicial de Los Teques, por considerar este Juzgador que la misma es la idónea y suficiente para asegurar las finalidades del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de la proporcionalidad conforme con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha quince (15) de marzo de dos mil once (2011), la profesional del derecho CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, en su carácter de defensor público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

“...En fecha 08 de Marzo de 2011, se realizó la Audiencia de Presentación por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la imputación que hiciere el Fiscal Sexta (6ta) Auxiliar del Ministerio Público, Abg. MERCEDES GAMARRA, en contra del ciudadano ALVARO JOSE PEREIRA LA ROSA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario y la Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra de mi defendido de conformidad con los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la Audiencia en comento, esta Defensa en su exposición manifiesta que después de revisar las actuaciones que rielan en el expediente "solicita las nulidades conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con los extremos legales, toda vez que mi defendido se encontraba en un sitio publico, siendo las seis (6) horas de la tarde aproximadamente era lógico que en una comparsa, existiendo tal cantidad de personas no ubicaran a unos testigos, que avalaran el procedimiento, por lo que considera una flagrante violación al Derecho de la Libertad Personal de acuerdo a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución.
...Omissis...
Por lo expuesto supra mis defendidos cumplen con los requisitos y condiciones para que sea interpuesto este formal RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 24 de diciembre de 2006 por el Juzgado cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Barlovento.
La decisión recurrida incurre en evidentes vicios procesales, lo que se traduce en la violación al Principio de Presunción de Inocencia y el Principio al Debido Proceso y a los derechos y las garantías constitucionales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. El sistema mixto o ecléctico, vigente en Venezuela con el Código de Enjuiciamiento Criminal se convirtió en la práctica judicial en un sistema inquisitivo puro. El sumario fue eliminado de la fase plenaria, olvidando que todo proceso debe suponer dos aspectos esenciales: que se resuelva una controversia entre partes en igualdad de contradicción, y que la misma sea competencia de un órgano imparcial con autoridad para imponer lo resuelto...
Como se puede apreciar se elimino (sic) en la practica el plenario, puesto que todas las pruebas habían sido realizadas por los órganos de policía judicial quedando la actividad probatoria supeditada a los vicios en los que podían incurrir los cuerpos de investigaciones. Los jueces sentenciaban solo con las ACTAS POLICIALES levantadas en su mayoría sin control alguno, habiéndose formado un criterio anticipado derivado de la instrucción; la tímida actitud del Ministerio Público ante los cuerpos policiales durante el sumario y la inactividad de la defensa, durante el plenario incidían en el pronunciamiento de decisiones violatorias de derechos humanos, lo cual impulso la necesidad de superar estos vicios con la sustitución del sistema mixto por el sistema Acusatorio!.
Le correspondió entonces al Estado Venezolano, adecuar el proceso penal a un sistema de justicia garantista con la finalidad de situar a las partes en condiciones de igualdad para que el juez cumpliera sus funciones como tercero imparcial, cuyo único interés es administrar justicia y donde la pena aplicada por los tribunales penales es consecuencia de un proceso justo y sin dilaciones indebidas. Con el retorno al Sistema Acusatorio se da cabal cumplimiento al principio rector de todo juicio, que es el Debido Proceso: en el cual se admite como corolario el PRINCIPIO DE INOCENCIA, el INDUBIO PRO REO, la garantía del NON BIS IN IDEM, Y la duración razonable del proceso, siendo preparada la acusación por un funcionario distinto al que aprehende y al que juzga, en el cual se garantice una defensa material ejercida por el imputado y una defensa técnica ejercida por el Abogado, que las pruebas serán presentadas, vistas y oídas por todos y la sentencia será la resolución definitiva de la situación del acusado. De 10 anteriormente expuesto es preciso señalar 10 concerniente a la Presunción de Inocencia, la cual modernamente concebida se nos presenta mas bien como un imperativo general, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocente al imputado, sin lo cual seria inconcebible el Debido Proceso...
Ahora bien, en el presente caso, el Juzgador considero suficiente para desvirtuar el Principio de Presunción de Inocencia y el Principio al Debido Proceso el aceptar como elemento de convicción suficiente la sola Actuación Policial, es decir, acepto una actuación de la investigación contundente, es decir, el solo dicho por los Funcionarios Policiales, por el hecho de que ello genero convicción al Ministerio Publico para calificar el hecho típico y vigente en una Ley sustantiva, ahora bien al ser valorada tal actuación como diligencias de la fase de investigación, de igual forma hay que respetar el Debido Proceso, el cual estipula que además del testimonio de los Funcionarios Policiales, es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado el hecho, no de determinar la culpabilidad o inculpabilidad, ya que no le corresponde al Juzgador determinar en la Fase de Control la valoración en cuanto a la intencionalidad o no del sujeto activo o pasivo del hecho calificado provisionalmente, según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28 de septiembre de 2004, expediente 04-0314. De tal manera que El Tribunal consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como Elemento de Convicción contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en el Ministerio Publico. En consecuencia es por ello que la Sala Penal decide que lo solamente expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado, ese testimonio constituye simplemente '...un indicio de culpabilidad...’.
(...)
De lo anteriormente expuesto considera esta defensa que la detención de la que fue objeto mi defendido fue arbitraria ya que se violento lo establecido por nuestra constitución en cuanto al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, El Tribunal consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como Elemento de Convicción suficiente y contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en el Ministerio Publico, el Tribunal al valorar los elementos de convicción tiene que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos, aunado al criterio reiterado por parte de la sala constitucional explanado por esta defensa que hace el magistrado Cabrera con respecto a la detención flagrante, en donde para que se configure dicha detención debe existir elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de los extremos señalados, es decir, elementos de convicción que permitan al Juez obtener ese grado de Convencimiento. De no estar adminiculada a pruebas de la verosimilitud de los hechos (del delito flagrante), que acompañan la presentación del Ministerio Publico, el Juez de Control deberá liberar al apresado, y ni siquiera dar curso a la apertura del procedimiento ordinario, ya que no hay prueba alguna de la comisión de un hecho punible de acción publica. Se trata de la palabra del aprehensor contra la del detenido que niega los hechos, o guarda silencio, a menos que exista en actas una declaración del detenido que complemente la de su captor.
PETITORIO
Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que admita el presente recurso y lo decida conforme a derecho, declarando con lugar el mismo y consecuencia declare la nulidad del procedimiento, es decir, declare la Nulidad de la aprehensión y en consecuencia decrete La Libertad Plena de mi defendido sin ningún tipo d<,: restricciones ya que en caso contrario se estaría violentando el Orden Público Constitucional le que se traduce en violación de las garantías y principios de Derechos fundamentales, como sor los Derechos Humanos los cuales este tribunal esta en la obligación de velar, cumplir respetar) garantizar...”

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde el sentenciador decretó, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, defensor Público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, quien denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que el procedimiento policial se encuentra viciado, vista la ausencia de testigos a pesar de la hora y el lugar donde se practicó la aprehensión, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada en fecha ocho (08) de marzo del año dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento.-

LA SALA SE PRONUNCIA

Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión recurrida, se observa, que el ciudadano juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, este es, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas

Por otra parte, señala como elemento de convicción que vincula al imputado con el hecho presuntamente cometido, en lo que respecta al ordinal 2° del precitado artículo 250: “Acta Policial” de fecha (06) de marzo del año dos mil once (2011) la cual es del tenor siguiente:

"...siendo aproximadamente las 07:10 horas de la tarde y encontrándome en labores de patrullaje ciclístico por la avenida Andrés Eloy Blanco específicamente en la esquina donde se encuentra ubicada la licorería La Encantada, en compañía del Agente Lavana Lorvis, avistamos a un ciudadano que al avistar la presencia policial adopto una aptitud nerviosa tratando de retirarse del lugar, por lo que procedimos a darle la voz de alto notando que el mismo al detener su accionar arrojo al piso un objeto que no pudimos identificar por la falta de luz, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el Agente Lavana procedió a realizar una inspección corporal al mismo sin arrojar resultado de interés Criminalístico, de igual manera al lado del mismo tirado en el piso se encontró un estuche (cigarrera) elaborado en materia! metálico de color negro, gris, rojo y blanco en donde se pueden leee los siguientes logos BLACK SHEEP KCALB SERIES LUCKY StrIKE, en su parte superior, Ministerio del Poder Popular para la salud y Protección social ADVIERTE, DA HOY EL PRIMER PASO DEJAR DE FUMAR ES POSIBLE, con la punta de un zapato pisando una caja de cigarros dibujado en su parte inferior, contentivo en su interior de Ocho (08) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético contentivos en su interior de semillas y restos vegetales secas de color marrón, presunta droga. Posteriormente trasladamos el procedimiento en su totalidad a la sede de la central en donde se le dio conocimiento al Jefe de los Servicios Inspector Escobar Acero de los hechos acontecidos, quedando identificado el ciudadano como queda escrito: PEREIRA LA ROSA ALVARO JOSE..." (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

Ahora bien de la referida acta policial se desprende que de la revisión corporal realizada al ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, por los funcionario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Brión, no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, sin embargo lograron colectar “tirado en el piso” un estuche elaborado en material metálico contentivo en su interior de ocho (08) envoltorios de tamaño regular de material sintético contentivo en su interior de semillas y restos vegetales secos de color marrón de presunta droga, pero no se estableció de manera clara, la relación de la presunta droga encontrada con el ciudadano antes mencionado, aunado al hecho de que las actuaciones consignadas por el órgano policial, se evidencia que no existe ningún testigo presencial que acredite la actuación de los funcionarios, aun cuando el lugar señalado por los efectivos policiales, es concurrido ya que es una vía pública.

Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención de los imputados, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA.

En consecuencia se puede observar que en el procedimiento los funcionarios no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por los funcionarios policiales, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “Acta Policial” con lo cual es evidente que en relación al ordinal 2° del artículo 250, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible.

En este mismo orden de ideas y siendo que no existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, es autor o partícipe en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que no existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia.

Consideramos entre tanto que vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se les imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En este estado, es importante resaltar que éstos delitos no gozaran de beneficios procesales, lo cual ha sido reiterado en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia y ésta Corte de Apelaciones ha sido constante con el mismo, sin embargo, ante las dudas del procedimiento policial, en el presente caso, resulta imposible convalidar tales actuaciones.

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

De la anterior norma se desprende que el Juez de Control, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción Penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo.

Ahora bien, es necesario señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1392, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció lo siguiente:

“En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

‘Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado’. (Subrayado añadido)
De la norma que se transcribió se deriva que la víctima, querellada o no, está legitimada para que apele contra las decisiones de los jueces de primera instancia que decreten medidas privativas de libertad a los imputados por la comisión de delitos cuyo término máximo de pena sea superior o igual a diez años. En el caso que nos ocupa, los coprocesados habían sido imputados –y acusados con posterioridad- por la comisión de los delitos de homicidio calificado durante la ejecución de un robo en perjuicio del ciudadano Juan Silvestre Delpiani. De modo que la víctima –aunque no se hubiera querellado- podía, como en efecto lo hizo, incoar apelación contra las decisiones que decretaron medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a favor de los referidos procesados (vid. Sentencia número 1257 de 1 de julio de 2004. Caso: Alfredo José Gudiño Negre).

Sin embargo este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa que si bien es cierto que el juez de la recurrida, debe examinar el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben encontrarse llenos los extremos de dicho artículo de manera concurrente, lo cual no

ocurre en el presente caso, pues no hay existencia de suficientes elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2, toda vez que se desprende del presente expediente que en el procedimiento en el cual fue aprehendido el ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y ratificara los manifestado en el “Acta Policial” de fecha seis (06) de marzo de dos mil once (2011).

Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que como consecuencia del irregular procedimiento policial, por cuanto se debió prever la presencia de testigos instrumentales que avalen dicho procedimiento, además de no constar en autos la relación entre la sustancias presuntamente encontrada con el imputado de autos y en virtud de la omisión de una mínima investigación por parte del Ministerio Público, resulta idóneo que la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada al ciudadano: ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, sea revocada y en consecuencia se decreta LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica del ciudadano antes mencionado, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento. Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, en su carácter de defensor público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA y REVOCAR la decisión dictada en fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, acordándose en consecuencia LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica del ciudadano antes mencionado, por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de excarcelación y oficio, debiendo quedar el ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA bajo la supervisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CIPRIANO GABRIEL ESCOBAR, en su carácter de defensor público del ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha ocho (08) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA. TERCERO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica del ciudadano antes mencionado, por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de excarcelación y oficio, debiendo quedar el ciudadano ÁLVARO JOSÉ PEREIRA LA ROSA bajo la supervisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento. Y ASÍ SE DECIDE.-
Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta.

Queda REVOCADA la decisión apelada, en los términos aquí expresados

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)

LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

CAUSA Nº 1A- a 8667-11
JLIV/MOB/LAGR/deiv.-