REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 201° y 152° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a-8701-10 IMPUTADO: VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO. FISCAL AUXILIAR DE LA SALA DE FLAGRANCIA DE LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA: ABG. ADRIANA GRATEROL. DELITO: APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, EN GRADO DE COAUTORÍA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. DEFENSA PÚBLICA: ABG. ERNESTO ROSALES ARELLANO. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO. MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. DECISÍON: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, defensores pública del ciudadano CISNEROS ALGARABITA JOSÉ LUÍS, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha diez (10) de enero de dos mil once (2011), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del Imputado CISNEROS ALGARABITA JOSÉ LUÍS, mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en los artículos 39, 41, 42 y 43, todos de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, en concordancia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho ERNESTO ROSALES ARELLANO, defensor privado de los ciudadanos: VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO, contra la decisión de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decretó la Medida cautelar sustitutiva de Libertad al ciudadano DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO, conforme a lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 8° ; así mismo se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada.- Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011), se dio entrada a la causa Nº 1A-a 8829-11,designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.- Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, realizó Audiencia de Presentación para oír a los Imputados VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el artículo de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó: “...PRIMERO Decreta como FLAGRANTE la aprehensión de los imputados VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO, por considerer que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..(sic) SEGUNDO En virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Público, acuerda la tramitación de la presente causa por las pautas del procedimiento ABREVIADO conforme al artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal en relación a lo establecido en los artículos 280 y 281 Ejusdem. TERCERO Se acoge la precalificación por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el artículo de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada. CUARTO: Oída la solicitud del Ministerio Público y considerando la magnitude del daño causado y la pena que podría llegar a celebrarse al imputado DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO en caso de celebrarse el juicio oral por los delitos citados; es por lo que considera este tribunal que no existe una presunción de peligro de fuga o evasión del proceso, es por lo que se ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, conforme con lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 8° consistente presentarse cada treinta (30) días por el lapso de 6 meses y la obligación de presentar dos (02) Fiadores que deveguen un salario igual o mayor a Cincuenta (50) Unidades Tributarias, de ante la Oficina del Alguacilazgo, finalmente en relación al imputado VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE considerando la magnitude del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado en caso de celebrarse el juicio oral por los delitos citados; es por lo que considera este tribunal que no existe una presunción de peligro de fuga o evasión del proceso, es por lo que ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, conforme con lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 8° consistente presentarse cada treinta (30) días por el lapso de 6 meses ante la Oficina del Alguacilazgo, por considerar esta juzgadora que la misma es la idónea y suficiente para asegurar las finalidades del proceso y se encuentran dentro de los parámetros de la proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia librese el correspondiente oficio al Intituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (sic), Región N° 06, donde permanecerá detenidos a la orden de este Tribunal, en relación al ciudadano VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Oída la solicitud del Ministerio Público y considerando la magnitude del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado en caso de celebrarse el juicio oral por los delitos citados; Considera este tribunal que existe una presunción de peligro de fuga o evasión del proceso, por la magnitude del daño causado de celebrarse el juicio oral por el delito citados; es por lo que ACUERDA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa de las actuaciones consignadas ante Tribunal los siguientes elementos de convicción: Acta de investigación suscrita por el CICPC, donde se deja constancia de 34 Vehículos solicitados por los diferentes cuerpos policiales, a estos Vehículos no se les practicó experticia, realizada una vez incautados los mismos, lo que hace presumir que el imputado estaría al tanto de tal situación, aunado al hecho que presenta registro policial, ordenándose como sitio de reclusion sede de la Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (sic), Región N° 06, hasta ser tramitado el cupo al Internado Judicial Capital ‘Rodeo I’, (…) QUINTO: Se declara sin lugar, la solicitud realizada en el presente acto por la Defensa Privada en cuanto a la Realización de Inspección ocular, por considerarla inoficiosa en virtud de la alteración a la que se sometió el lugar de los hechos siendo el lugar de los hechos siendo esta ‘El Estacionamiento Depósito Judicial 22-22’, por cuanto funcionarios adscritos a Fiscalías de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (sic) realizaron diligencias en el mismo. SEXTO: Se ordena remitir las presents actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo a los fines de ser distribuida a Tribunal de Juicio correspondiente, (…) “ SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha siete (07) de abril de dos mil once (2011), el profesional del derecho ERNESTO ROSALES ARELLANO, Defensor Privado de los ciudadanos VECERA CORDOVA GERARDO SALVATORE Y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente: “...En la audiencia de presentación mis defendidos, señalaron y demostraron y así consta en las actas que los mismos son empleados del Estacionamiento 22-22: que esta suscrito como DEPOSITARIA JUDICIAL, y en consecuencia reciben vehículos recuperados por los Cuerpos Policiales, no estando posibilitados mis defendidos a negarse a recibir tales vehículos, cumpliendo con la única exigencia que trajeran la planilla PVR correspondiente a cada vehículo. Señalan mis defendidos que estas Planillas PVR están en el Estacionamiento y la defensa podría presentarlas en el Acto de presentación de haberse acordado realizar la inspección en las oficinas del Estacionamiento que esta cerca del Tribunal, pero tal solicitud fue rechazada por la fiscalía y el Tribunal, que también acogieron el procedimiento abreviado. Fundamenta tal Decisión contra mis defendidos manifestando ‘… En esta misma fecha, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, departamento de investigaciones, integrada por los funcionarios de ese Cuerpo Investigador quienes manifiestan que vieron en el ESTACIONAMIENTO 22-22, varios vehículos y que al verificar dichos vehículos resultó estar solicitados…’ Sería por ejemplo. Dictar Medida Cautelar Al obrero que despacha Gasolina en la Estación de Servicio. Y ‘crean ciudadanos magistrados que en esta jurisdicción pasa eso y mucho mas.’ No dicen los funcionarios que mis defendidos cargaran los vehículos, No dicen que mis defendidos estaban en actitud sospechosa, no dicen que se estaban aprovechando de tales vehículos. …Omissis… Esta defensa considera que al no estar en presencia en la comisión de un delito in fraganti, porque existe solamente un Acta Policial de un lugar donde sabemos que es muy concurrido funcionarios policiales y propietarios de vehículos, el acta policial que es un acto exclusivo del procedimiento ordinario y al no haber en contra de mis defendidos ninguna orden judicial de aprehensión, necesariamente los imputados debieron quedar en libertad plena porque la única manera de detener a una persona es cuando esta cometiendo un delito in fraganti o lo acabe de cometer o se consiga cerca del lugar de los hechos con objetos que guarden relación con el acto ilícito, planteándole una excepción cuando exista una orden judicial, así lo exige el Constituyente en el artículo 44 ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) …Omissis… PETITORIO Honorables Jueces, ruego de ustedes que declaren ‘Con Lugar’ la presente Denuncia y en consecuencia decreten la Nulidad Absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales, aprehenden en forma ilegal a los ciudadanos: VECERRA CORDOVA GERARDO SALVATORE y DE LUCCA CAMPOS GUILLERMO y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, artículos 190, 191, 195 y 196 ...” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.- Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación la profesional del derecho ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, Defensora Pública Cuarta (4°), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora de los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, quien denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que el procedimiento policial se encuentra viciado, vista la ausencia de testigos, además sostiene que, existe una contradicción en el acta de investigación penal emanada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión de sus defendidos, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión dictada en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión sede Los Teques. A los fines de decidir, la sala observa: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida, se observa, que la ciudadana juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, este es, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.- Por otra parte, señala como elemento de convicción que vincula a los imputados con el hecho presuntamente cometido, en lo que respecta al ordinal 2° del precitado artículo 250: “ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL” de fecha (06) de junio del año dos mil once (2011) la cual es del tenor siguiente: "...En esta misma fecha siendo aproximadamente las 5:20 horas de la tarde, encontrándome en labores de investigación de campo, en compañía de los funcionarios (...) en momentos que nos trasladábamos por la calle Guaicaipuro, frente a la Unidad Educativa San Felipe Neri, antiguo INCE, vía pública, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, logramos avistar a dos ciudadanos quienes presentaban las siguientes características (...) quienes se encontraban apuntando a dos personas con un arma de fuego, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones procedimos a darle la voz de alto, por lo que el ciudadano descrito como número (2) intento evadir la presencia policial, saliendo en veloz carrera, pero por el pavimento húmedo resbaló y tuvo una fuerte caída lo que permito que lo detuviésemos a pocos metros del hecho, al otro ciudadano se le solicitó que depusiera su actitud, lo cual cumplió sin objeción alguna, motivo por el cual se le practicó la respectiva Inspección Corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándose evidencias de interés criminalístico, procediendo inmediatamente a aprehenderlos de manera flagrante amparados en el artículo 44° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (...) acto seguido se realizó llamada telefónica a la unidad de Inspecciones quienes se trasladaron a bordo de la unidad P-30427, y el Agente Jhon Pérez, procedió hacer la inspección Técnica correspondiente a colectar el arma de fuego antes mencionada..." (Subrayado y Negrillas de esta Alzada) Ahora bien, de la referida acta policial se desprende que de la revisión corporal realizada a los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, por los funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, sin embargo dejan constancia en la referida acta, que posteriormente lograron colectar un arma de fuego, sin establecer de manera clara, la relación de la presunta arma de fuego encontrada, con los ciudadanos antes mencionados, aunado al hecho de que las actuaciones consignadas por el órgano policial, se evidencia que no existe ningún testigo presencial que acredite la actuación de los funcionarios, aun cuando el lugar señalado por los efectivos policiales, es concurrido al ser vía pública. Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención de los imputados, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, así como tampoco se dejo constancia de una manera clara, en el acta de fecha seis (06) de junio del año dos mil once (2011) emanada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la relación que tiene el arma de fuego presuntamente incautada, con los ciudadanos antes mencionados, y cual de ellos era el portador de la misma a los fines de individualizar el hecho punible objeto de la presente controversia. De lo prefijado, se colige que en el procedimiento los funcionarios no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por los funcionarios policiales, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL” con lo cual es evidente que en relación al ordinal 2° del artículo 250, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible. En este mismo orden de ideas y siendo que no existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, son autores o partícipes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, es por lo que, no existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia. Consideramos entre tanto que, vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría de los imputados de autos, en los delitos que se les imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” En este estado, ante las dudas del procedimiento policial, la contradicción del “ACTA DE INVESTIGACIÓN” de fecha seis (06) de junio del año dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual es denunciada por el recurrente, resulta imposible convalidar tales actuaciones siendo evidente que le asiste la razón a la quejosa. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada) De la anterior norma se desprende que el Juez de Control, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción Penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo. Ahora bien, es necesario señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1392, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció lo siguiente: “En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: ‘Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado’. (Subrayado añadido) De la norma que se transcribió se deriva que la víctima, querellada o no, está legitimada para que apele contra las decisiones de los jueces de primera instancia que decreten medidas privativas de libertad a los imputados por la comisión de delitos cuyo término máximo de pena sea superior o igual a diez años. En el caso que nos ocupa, los coprocesados habían sido imputados –y acusados con posterioridad- por la comisión de los delitos de homicidio calificado durante la ejecución de un robo en perjuicio del ciudadano Juan Silvestre Delpiani. De modo que la víctima –aunque no se hubiera querellado- podía, como en efecto lo hizo, incoar apelación contra las decisiones que decretaron medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a favor de los referidos procesados (vid. Sentencia número 1257 de 1 de julio de 2004. Caso: Alfredo José Gudiño Negre). Sin embargo este Órgano Jurisdiccional de Alzada observa, que si bien es cierto el juez de la recurrida, debe examinar el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben encontrarse llenos los extremos de dicho artículo de manera concurrente, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no hay existencia de suficientes elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2, toda vez que se desprende de las actuaciones cursantes en el presente expediente, que en el procedimiento en el cual fueron aprehendidos los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y ratificara lo manifestado en el “ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL” de fecha seis (06) de marzo de dos mil once (2011), así como tampoco, dejaron constancia de manera clara, la relación de la presunta arma incautada, con los ciudadanos aprehendidos en el presente procedimiento, señalando en principio, que no se les incautó ninguna evidencia de interés criminalístico a los ciudadanos antes mencionados, pero adicionando posteriormente que se colecto un arma de fuego. Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que como consecuencia del irregular procedimiento policial, por cuanto se debió prever la presencia de testigos instrumentales que avalen dicho procedimiento, además de no constar en autos la relación entre el arma de fuego presuntamente encontrada, con los imputados de autos y en virtud de la omisión de una mínima investigación por parte del Ministerio Público, resulta idóneo que la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada a los ciudadanos: DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, sea revocada y en consecuencia se decreta LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica de los ciudadanos antes mencionados, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques. Y ASI SE ESTABLECE. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, Defensora Pública Cuarta (4°), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora de los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU y REVOCAR la decisión dictada en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, acordándose en consecuencia LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica de los ciudadanos antes mencionados, debiendo el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques, materializar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, acordada en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, Defensora Pública Cuarta (4°), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora de los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha siete (07) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha siete (07) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU. TERCERO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica de los ciudadanos DAYERSON LEONEL GUTIÉRREZ Y FRANCISCO ALEJANDRO ROMERO ABREU, debiendo el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques, materializar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, acordada en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.- Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta. Queda REVOCADA la decisión apelada, en los términos aquí expresados Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA ABG. MARÍA EUGENIA JARDÍN Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. MARÍA EUGENIA JARDÍN CAUSA Nº 1A- a 8701-10 JLIV/MOB/LAGR/deivi.-