TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
201º y 152º

CAUSA Nº 1A-a-8757-11.

IMPUTADO: PÉREZ GIMÉNEZ JORGE ANTONIO.
DEFENSA PRIVADA: ABG. WILMER JOSÉ HERRERA.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. GLADYS CASTRILLO FISCAL SEPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR.
MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho: ABG. WILMER JOSÉ HERRERA, en su carácter de defensor Privado del acusado JORGE ANTONIO PÉREZ GIMÉNEZ, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 28 de julio de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas: declara SIN LUGAR, el sobreseimiento solicitado por la defensa privada y dichas excepciones, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en cuanto a las testimoniales promovidas por la defensa privada, las declara EXTEMPORANEAS, por cuanto opera el lapso preclusivo, previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de septiembre de 2011, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a-8757-10, designándose ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

En fecha legalmente correspondiente, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 447 numeral 5, 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 28 de julio de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a PÉREZ GIMÉNEZ JORGE ANTONIO, por la presunta comisión del delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, sede Extensión Valles del Tuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada, a criterio de este Tribunal, no se infringió el contenido del articulo (sic) 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo así con los principios procedimentales establecidos en los artículos 26 y 49, de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, en cuanto a las excepciones fueron promovidas en su tiempo hábil pero al llevar la acusación fiscal y visto que cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR, el sobreseimiento solicitado por la defensa privada y dichas excepciones, PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Publico (sic) por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, SEGUNDO: Acto seguido se le cede la palabra al imputado: JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, para que manifieste si desea admitir los hechos, que da lugar a una rebaja de pena, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Quien expuso: “No deseo admitir los hechos”. Seguidamente este Tribunal, vista lo manifestado por los imputados de autos, admite los medios de pruebas, ofrecidos por la represéntate (sic) del Ministerio Público, es por lo que en primer lugar admite todas y cada una de las pruebas testimoniales, tanto de expertos, funcionarios policiales y en cuanto a las documentales, promovidas por el Ministerio Público, se admite todas de conformidad con el artículo 330 Numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes, en cuanto las testimoniales promovidas por la defensa Privada, esta Juzgadora las declara Extemporáneas, por cuanto lo que refiere el contenido del artículo 326 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, opera un lapso preclusivo. TERCERO: Con respecto a la solicitud por parte del Ministerio Publico (sic) de mantener la medida preventiva de libertad considera este Tribunal que debe mantenerse por cuanto considera que las condiciones que dieron origen a la medida privativa de libertad no han variado y en acatamiento de la Sentencia N° 1728, de fecha 10-142-2009, de la sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Dra.: CARMEN ZULETA DE MERCHAN) (sic), en consecuencia se declara Sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa y en consecuencia este Tribunal considera que se mantienen vigentes los elementos, los cuales justificaron la imposición de la MEDIDA JUDICIAL DE LIBERTAD (sic), en consecuencia se mantiene la misma…”

RECURSO DE APELACION

En fecha 04 de agosto de 2011, el Profesional del Derecho WILMER JOSÉ HERRERA, en su carácter de defensor Privado del acusado JORGE ANTONIO PÉREZ GIMÉNEZ, interpuso Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha 28 de julio de 2011, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY. En dicho recurso de apelación, entre otras cosas, expresó lo siguiente:

“DE LA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA NORMA ADJETIVA PENAL

“…Se evidencia de la audiencia de fecha 28/07/2011, que se violentó el derecho constitucional a la defensa y conculco la garantía constitucional al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la norma adjetiva penal, para este caso en concreto. Toda vez, que se desprende de las actuaciones de autos, que la ciudadana Jueza, erróneamente aplico los preceptos jurídicos establecidos en los artículos 12, 14, 19,30, 247 y 328 en su último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
PRIMERA Y ÚNICA DENUNCIA: De la realización de la audiencia preliminar realizada en fecha 28/07/2011, ante el Tribunal A-Quo, se puede evidenciar claramente la vulneración al debido proceso, a la tutela judicial efectiva… en razón de ello solicito ciudadanos Magistrados, que el presente Recurso de apelación sea admitido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del código Orgánico Procesal Penal en relación con el último aparte del artículo 328 Ejusdem, toda vez, que decreta extemporáneo los medios de pruebas propuestos por esta defensa en la referida audiencia, incurriendo de esta manera la ciudadana Juez en un error inexcusable, al aplicar erróneamente el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela… se puede evidenciar claramente que han violentados por el Tribunal A-Quo, al decretar la extemporaneidad de los medios de pruebas propuestos por esta defensa en la audiencia preliminar de fecha 28/07/2011. Por lo que solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, sea admitido el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se anule la decisión emanada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda de fecha Jueves veintiocho (28) de Julio del año 2011, decretada en la audiencia preliminar, por cuanto le causa un gravamen irreparable a mi defendido y así mismo que restablezca la situación jurídica infringida, por el error inexcusable por parte de la ciudadana Jueza, en la errónea aplicación de la norma jurídica, toda vez que se puede evidenciar el quebrantamiento al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, al Principio de Oralidad, al Control de la Constitucionalidad, por parte del Tribunal A-Quo al no interpretar restrictivamente el último aparte artículo (sic) 328 del Código Orgánico Procesal Penal…Situación ésta que el Tribunal A-Quo no tomo en cuenta al momento de emitir su pronunciamiento, por las pruebas testimoniales propuestas oralmente por esta defensa con indicación de su pertinencia y necesidad, en la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en la Jurisprudencia de fecha 20/10/2005, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, emanada de la Sala de Casación Penal en relación con el último aparte del artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal…

PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que pido de conformidad con los artículos 190 y 191; ambos del Código Orgánico Procesal Penal sea decretada la nulidad absoluta de la decisión emanada por el Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda- Extensión Valles del Tuy, de fecha Jueves (28) de Julio del año 2011, decretada en la audiencia preliminar, por cuanto le cause un gravamen irreparable a mi defendido y así mismo solicito que restablezca la situación jurídica infringida, por el error inexcusable por parte de la ciudadana Jueza, en la errónea aplicación de la norma jurídica, todo esto en concordancia con la Sentencia N° 2447, de fecha primero de Agosto de 2005, emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, y del mismo modo admitido el presente RECURSO DE APELACIÓN por no ser contrario a derecho de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 ejusdem y en concordancia con el artículo 246 del texto adjetivo penal, ya que la decisión causa gravamen irreparable a mi defendido por carecer de motivación y de fundamento, por parte de la ciudadana Jueza, quien violento la ley por inobservancia y errónea aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 12,14,19,30,247 y 328 en su último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El punto impugnado por el Defensor Privado del ciudadano PÉREZ GIMÉNEZ JORGE ANTONIO, lo constituye el hecho de que, según lo manifiesta el recurrente, la ciudadana Jueza de Control vulneró los Principios Constitucionales como; el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa, el Principio de Oralidad por cuanto; al decretar extemporáneos los medios de pruebas ofrecidos de manera Oral por la Defensa Privada en la referida Audiencia, incurrió en un error inexcusable derivado de la errónea aplicación de la norma jurídica, pues al no interpretar restrictivamente el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia el quebrantamiento de la norma jurídica, generándose en consecuencia, un gravamen irreparable a su representado razón por la cual solicita a éste Tribunal Colegiado se restablezca la situación jurídica infringida, por haber incurrido la Juzgadora a su criterio en Ignorancia Supina.

Al respecto al debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 552, de fecha 12 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha sido concebido como:

“… el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..”

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

El profesional del derecho WILMER JOSÉ HERRERA, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano JORGE ANTONIO PÉREZ JIMÉNEZ, considera que se infringió el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso a su patrocinado, por el hecho de haber negado la admisión de las pruebas, específicamente las testimoniales de los ciudadanos: LUISA ESTER HERRERA y LUIS EDUARDO RODRIGUEZ SANDOBAL; por considerar el Tribunal que las mismas fueron presentada de manera extemporánea.

Es así mismo de observar, que en el caso bajo examen ha quedado evidenciado en los autos, que la Juez de la recurrida en la audiencia preliminar admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra el acusado JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTOILÍCITO DE SUSTANCUIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas

Visto lo anterior, observa esta Instancia Superior, que para aclarar el punto controvertido, es importante traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, Sentencia Nº 1303, que estableció:

“… esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que la inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de lo anterior, a reafirmar su inocencia….”

Ahora bien, se observa que la Jueza A-Quo, al momento de emitir su fallo, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar (folios 20 al 25 de la compulsa), con respecto a las diligencias solicitadas por la defensa, específicamente en la parte dispositiva explana lo siguiente:

“…SEGUNDO: Acto seguido se le cede la palabra al imputado: JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, para que manifieste si desea admitir los hechos, que da lugar a una rebaja de pena, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Quien expuso: “No deseo admitir los hechos”. Seguidamente este Tribunal, vista lo manifestado por los imputados de autos, admite los medios de pruebas, ofrecidos por la represéntate (sic) del Ministerio Público, es por lo que en primer lugar admite todas y cada una de las pruebas testimoniales, tanto de expertos, funcionarios policiales y en cuanto a las documentales, promovidas por el Ministerio Público, se admite todas de conformidad con el artículo 330 Numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes, en cuanto las testimoniales promovidas por la defensa Privada, esta Juzgadora las declara Extemporáneas, por cuanto lo que refiere el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, opera un lapso preclusivo.

Asimismo, de la revisión de las actas que conforman la presente compulsa se observa que, no se desprende, escrito interpuesto por la Defensa, para promover las pruebas testimoniales a las que hace referencia con la indicación de su pertinencia y necesidad; sino que lo hace en forma Oral en la referida Audiencia Preliminar, según consta inserto a los folios 20 al 25, Acta de Audiencia Preliminar de fecha 28-07-2011, celebrada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

Al respecto de lo anteriormente expuesto, es necesario señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 328. — Facultades y cargas de las partes.

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los números 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

De la precitada norma, se puede evidenciar que el legislador estableció que, el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, señalada por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Desprendiéndose de las actas procesales que conforman la compulsa que, la Defensa no propuso de manera escrita los medios de pruebas solicitados en los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico, sino que las propone de forma Oral, en el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar; siendo los siguientes medios de pruebas: testimoniales de LUISA ESTER HERRERA y LUIS EDUARDO RODRIGUEZ SANDOBAL, al respecto es necesario citar la Interpretación del precitado artículo en la sentencia N° 606 de la Sala de Casación Penal, con fecha 20 de Octubre de 2005, con ponencia de Dr. Angulo Fontiveros, con respecto a cómo debe considerar el juez de Control el vencimiento del lapso para realizar los actos allí establecidos, la cual expresó:

“…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide. ..

Ahora bien, de lo anteriormente transcrito, se observa que, la Sala Penal aclara, a través del Recurso de Interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en torno a la modalidad de “…realizar por escritos los actos…” establece una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, no obstante, es clara y expresa la Decisión al señalar que dicha excepción versa sobre los numerales 2, 3,4, 5 y 6 del precitado artículo, quedando para los ordinales 1, 7 y 8 (oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad; ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal) confirmado el lapso preclusivo, el cual señala que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito; de acuerdo a la sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

En corolario de lo anteriormente expuesto, luego del estudio pormenorizado de las actas que conforman la compulsa, esta Alzada, pudo evidenciar que la Defensa Privada, omitió realizar el debido escrito de medios de pruebas testimoniales a las que hace referencia, dentro del lapso de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, con la indicación de su pertinencia y necesidad. Por lo que esta Alzada puede inferir que, no puede verse afectado el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano JORGE ANTONIO PEREZ GIMENEZ, por la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2011, pues se evidencia que la defensa no promovió en tiempo oportuno los medios de pruebas las cuales las conforman las testimoniales de LUISA ESTER HERRERA y LUIS EDUARDO RODRIGUEZ SANDOBAL, operando en consecuencia el lapso preclusivo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, con respecto los lapsos preclusivo, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales; el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Por tanto, todo acto que se produzca fuera del lapso o término consagrado por la ley penal no puede tener valor en el proceso, por haber precluído la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésa como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte. Respecto del principio de la preclusión el Maestro Eduardo Couture, enseña:

“… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho procesal Civil).

En relación al referido principio y su aplicabilidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 2532 de fecha 15.10.2002, precisó:

“...El proceso penal está sujeto términos preclusivo, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…”

Igualmente, en decisión No. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:
“…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”

Así las cosas es evidente que en el caso bajo examen, al haber corroborado esta Corte de Apelaciones que, la audiencia preliminar fue fijada y efectivamente celebrada en fecha 28 de julio del año 2011, a cuyo efecto fueron convocadas la partes, ciertamente las testimoniales de LUISA ESTER HERRERA y LUIS EDUARDO RODRIGUEZ SANDOBAL, promovidas por la defensa Privada, de manera oral, al momento de celebrase la Audiencia Preliminar, fueron interpuestas de manera extemporánea, operando en consecuencia el lapso preclusivo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. WILMER JOSÉ HERRERA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JORGE ANTONIO PÉREZ JIMÉNEZ, y SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 28 de Julio de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: EXTEMPORANEAS, las testimoniales promovidas por la defensa privada; por cuanto opera el lapso preclusivo, previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:
PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. WILMER JOSÉ HERRERA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PÉREZ GIMÉNEZ JORGE ANTONIO, contra la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 28 de Julio de 2011.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 28 de Julio de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: EXTEMPORANEAS, las testimoniales promovidas por la defensa privada; por cuanto opera el lapso preclusivo, previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Privada.
Queda SE CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que se distribuya a un Tribunal de Control distinto del que emitió el fallo anulado. Cúmplase.

MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADO PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

SECRETARIA

ABG. MARIA EUGENIA JARDÍN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

SECRETARIA

ABG. MARIA EUGENIA JARDÍN

JLIV/LAGR/MOB/GHA/rve.-