REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 201º y 152º CAUSA Nº 1A-a-8711-11 IMPUTADO: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES. DEFENSA PÚBLICA: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. EDDA IBELIS SAEZ, FISCAL BDE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Público Penal del ciudadano: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 25 de junio 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado; entre otras cosas, impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 08 de agosto de 2011, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 8711-11, designándose ponente a quien suscribe con tal carácter: Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En el lapso legal correspondiente, este Tribunal de Alzada dictó auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25 de junio de 2011 (folios 15 al 20 de la compulsa), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, dictó decisión en los términos siguientes: “...PRIMERO: Se acuerda calificar como flagrante la aprehensión del ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES titular de la cédula de identidad Nº V-19.388.264; de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la continuación de la presente causa por el procedimiento ordinario por cuanto existen diligencias necesarias por practicar para el esclarecimiento de los hechos y vista la facultad conferida al Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal considera que estamos en presencia del tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, titulares de la cédula de identidad Nº V-19.388.264, es autor o paticipe (sic) del hecho punible, por lo que se decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252 todos del código orgánico procesal penal…” LA ACCIÓN RECURSIVA En fecha 01 de julio de 2011 (folios del 33 al 43 de la compulsa), la Profesional del Derecho: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora Público Penal el imputado: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, interpone recurso de apelación contra el referido fallo, en los siguientes términos: “…Se basa la apelación, realizada en virtud de que se sustenta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en una investigación realizada con violación de normas opuestas a la Constitucionalidad y a la legalidad. (…) En el presente caso del acta policial, se puede evidenciar que los Funcionarios Policiales realizan el presente procedimiento primeramente sin existir ningún motivo aparente para su actuación, contraviniendo lo establecido en el artículo 44 numeral 1 del (sic) Constitución nacional (sic) vigente… (…) En el presente caso el ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, es interceptado por la comisión policial tal como se desprende de la propia acta policial, anteriormente citada, aparentemente lo que emana del contenido de la misma es simplemente que los funcionarios policiales lo vieron y decidieron darle la voz de alto, no describen estos que el mismo estuviere cometiendo algún hecho punible, sorprendido (sic) cometiendo un hecho punible, simplemente lo vieron, les llamo la atención y le dieron la voz de alto, contraviniendo la actuación policial la norma anteriormente señalada… (…) Es por lo que considera la defensa que los elementos presentados y utilizados como fundamento hora decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendida (sic) , se basa en un procedimiento violatorio al ordene constitucional y legal, no se puede fundar una decisión judicial sobre la base de elementos de investigación realizados en contravención de normas constitucionales y legales previstas en la norma en mención, se trata de una nulidad absoluta PETITORIO Por todo lo anteriormente expuso, es por lo que la defensa solicita muy respetuosamente, de los miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, declaren Con Lugar la apelación interpuesta y revoquen la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, mediante lo cual declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa y decretó la Privación Judicial Preventiva de ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES Libertad del, en los términos que ha sido objeto la apelación realizada. Dicha apelación se hace tomando como base lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: El primer punto impugnado por la Defensora Público Penal del imputado FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, lo constituye el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esgrime la defensa en su escrito de apelación que, los elementos presentados y utilizados como fundamento para decretar dicha medida, se basa en un procedimiento violatorio al orden constitucional y legal, es por lo que solicita a éste Tribunal de Alzada que anule la decisión dictada por el Tribunal A-quo. Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido: Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado y negrillas nuestros). De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado provisionalmente por la Vindicta Pública para el imputado y acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. 2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan: 1. ACTA POLICIAL: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 2 de la compulsa) suscrita por el detective DENNIS MANGARRE, adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia (D.O.I.) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. 2. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 04 de la compulsa) suscrita por el agente ANGELVELAZCO, adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia (D.O.I.) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda realizada al ciudadano Ortiz luís.. 3. ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 05 de la compulsa) suscrita por el agente MUJICA ÁMBAR, adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia (D.O.I.) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda realizada al ciudadano JESUS AGUILAR. 4. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS INCAUTADAS: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 06 de la compulsa) suscrita por el funcionario detective MANGARRE DENNIS adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia (D.O.I.) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 07 de la compulsa) colectada por el Agente ANGEL VELAZCO, del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 24 de junio de 2011 (folio 08 de la compulsa) colectada por el Agente ANGEL VELAZCO, del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. 3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el artículo 149 parágrafo primero de la Ley Orgánica de Droga, establece como sanción para el delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, una pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión; siendo el mismo, un delito grave o de mayor entidad, admitido por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación del imputado como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, observándose que se trata de un delito pluriofensivo que se ubica dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad ; lo cual hace que este Tribunal de Alzada, estime procedente asegurar los fines del proceso penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES. Por otra parte, es necesario indicar que existen suficientes elementos de convicción y que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente y corresponderá en el transcurso de Íter procesal determinar sobre la culpabilidad o no del mismo. Avista la Sala que, ante la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual no se vislumbra la violación al orden constitucional ya que la decisión dictada por el Juzgado A-Quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por el recurrente no puede ser entendida como la materialización de infracción de normas constitucionales , ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que hasta la presente no se ha producido, estando en plena vigencia los mecanismos de impugnación establecidos en la ley para atacar una decisión que le es adversa. Asimismo, señala esta Alzada que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino mas bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” Con ocasión de lo anterior, se evidencia que la finalidad del proceso, estriba en que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, los delitos presuntamente cometidos y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede en la ciudad de Los Teques. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo: “… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” Expediente N° 0846-05. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Por otra parte, si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2008 (Exp. 2008-0287), con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, entre otras cosas SUSPENDIO la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Instancia Superior que la misma Sala Constitucional mediante decisión de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Exp. 1114-08.) estableció: “…Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….” (Subrayado nuestro) De lo anterior se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna. En razón a las anteriores consideraciones, se constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, fue dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede en la ciudad de Los Teques, una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal resultó legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ en su carácter de Defensora Público Penal del ciudadano: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, en fecha 25 de junio de 2011. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Sede en la Ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. ELENA LUÍS FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Público Penal del ciudadano: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, en fecha 25 de junio de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 25 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede en la ciudad de Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, impone la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: FIDEL ANTONIO CASTRO COLMENARES, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. MAGISTRADO PRESIDENTE, DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ MAGISTRADA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE JLIV/MOB/LAGR/GHA/rve.- Causa Nº 1A-a 8711-11.