REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 200° y 152° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 8713-11 IMPUTADO: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ FISCAL AUXILIAR DÉCIMA SEXTA (16°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ZULAY GÓMEZ VÍCTIMA: MOSQUERA HURTADO ALFREDO JOSÉ DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES DEFENSA PRIVADA: ABG. LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por las profesionales del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el siete (07) de junio de dos mil once (2011), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación, interpuesto por las profesionales del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, contra la decisión de fecha treinta (30) de junio de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano.- Admitido como ha sido el presente recurso esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, realizó audiencia de presentación para oír al Imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en dicha audiencia el Tribunal A-quo entre otras cosas dictaminó: “…SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada por la representación fiscal a los hechos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (SIC) E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1° (sic) del Código Penal… CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada por la fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que estamos en presencia de un hecho punible que amerita pana privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son autores o partícipes del hecho punible (sic) aunado al peligro de fuga y de obstaculización del proceso (sic) quien aquí decide considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBARTAD, por encontrarse llenos los extremos de ley previsto (sic) y sancionado en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar hecha por la defensa…” (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones) SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha doce (12) de junio de dos mil once (2011), las profesionales del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, presentaron recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en la cual, entre otras, cosas denunciaron lo siguiente: “…es necesario puntualizar que el Juez, en los pronunciamientos dictados en fecha 14 de noviembre de 2088, (sic) incurrió en reiteradas violaciones al texto constitucional y de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Resulta a todas luces lógico que la dictación de las medidas privativa preventiva de libertad y sustitutiva propone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentra prescrita, y de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en su comisión; exigencias que en materia de delito flagrantes se estructuran con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Un Juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así, su actuar se desborda del cauce constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos. …omissis… Violentado el Derecho al Debido Proceso y la Libertad Individual de nuestro patrocinados en los términos supra analizados, la defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral celebrada en fecha 07 de junio de 2011, ante el Tribunal Quinto de Control de está circunscripción Judicial, con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de Libertad de nuestro defendido ROGER RAUL (sic) HERNANDEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), así como del acto de fundamentación de esa medida y de todos los actos procesales consecutivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 10 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente de previo pronunciamiento solicitamos sea declarado. …omissis… Solicitamos la nulidad de la detención y libertad plena; de conformidad con los artículos 190 y 191 en relación con el artículo 25 de la Constitución. De cuya nulidad el Tribunal no se pronunció. Observándose que si bien es cierto que existe una investigación sobre un hecho punible, no es menos cierto que no existen suficientes elementos de convicción de la Responsabilidad Penal de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal. …omissis… La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 50 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4°. Consta al presente expediente Acta Audiencia para Oír al Imputado, dictado por el Juez Quinto de Control de fecha 07 de junio de 2011, acordando la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. En efecto la precitada norma, del artículo 447 Ordinal 50 (sic) de la Ley Adjetiva Penal, está dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer (sic) de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo (sic) le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, como lo es el caso de autos. …omissis… Ahora bien, sobre la base de los artículos señalados, podemos inferir lo siguiente: Siendo el debido proceso de rango constitucional y obligatorio el cumplimiento por todas las partes nuestro Defendido fue detenido en fecha 04 de junio de 2011 en frente el local comercial El Palacio del Blumer adyacente a la Plaza Miranda casco central Ocumare del Tuy, y presentado para ser oído en fecha 07 de junio de 2011 a las 12 meridiem, transcurriendo al efecto desde el momento en que es detenido por más de cuarenta y ocho (48) horas. Es por estas consideraciones ciudadanos Magistrados, que consideramos que la Juez en su accionar, violenta los extremos del artículo 44 Constitucional señalado y la Norma del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Por ello es que SOLICITAMOS de ésta Alzada se sirva decretar NULIDAD del ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO con todos los señalamiento hay (sic) expuesto, así mismo, se sirva decretar la Nulidad del Acta de APREHENSIÓN. Nuestro defendido debió ser impuesto de su condición de imputado a través del acto formal por parte del Ministerio Público, encargado de la investigación, el cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente, y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, 10 cual es garantía del sistema acusatorio, 10 que conllevó a que se vulnerara el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, concretizado en los DERECHOS A LA DEFENSA, A LA ASISTENCIA JURÍDICA Y Al SER OÍDO; toda vez, que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL del mismo, previa su Notificación de su condición de imputado, para poder Informarle que debía comparecer acompañado de su defensor, quien así mismo, debía estar previamente juramentado ante ese Tribunal. Dicha Notificación de nuestro patrocinado en el supuesto de que así hubiera ocurrido, ante la Fiscalía del Ministerio Público, en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración, en tal condición, tener acceso a expediente y repetimos solicitar las diligencias que considerasen pertinentes para realizar su Defensa. Más aún Ciudadanos Magistrados, la Juez con franco desconocimiento del derecho, señala que: (...) ‘nuestra reiterada nunca ha avalado una imputación extemporánea ... ‘, nada más alejado de la realidad si bien es cierto que el Ministerio Público, tiene la potestad de llevar a cabo los actos de imputación, no menos cierto es, que la Audiencia para Oír a Imputado, no constituye en forma alguna la oportunidad para llevar a cabo dicho Acto de Imputación, puesto que de ser así, se estaría violentando los extremos del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucedió en el presente caso, cuando la Fiscal del Ministerio Público, señalo (sic) dentro de la audiencia que se estaba llevando a cabo dicho acto de imputación, y el Jurisdicente lo convalida. En ese orden, es cierto que la jurisprudencia no avala una imputación extemporánea, la Juez tiene razón, pero, ella (la Juez) la avaló, es decir, convalidó el hecho que el Despacho Fiscal imputara a nuestro representado dentro de la Audiencia para oír al imputado. …omissis… Ahora bien, tomando como norte el Principio del IURA NOVIT CURIA, el cual permite deducir que es el Juez o Jueza los conocedores del derecho, era ajustado a la Ley, que la Ciudadana Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda Extensión Valles del Tuy, observara en primer lugar la nulidad de la aprehensión y que no se había cumplido con tal parámetro, es decir, que el Tribunal, visto que no se había cumplido con el Acto de Imputación Formal por parte del Ministerio Público, debió declarar la Nulidad de dichas actuaciones por ser contraria a los principios y garantías constitucionales; y no convalidar la aprehensión en flagrancia del resto de los delitos, de tal suerte, que al no hacerlo en esa etapa del procedimiento instaurado en contra de nuestro representado, forzosamente cae bajo la censura de que se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones en la presente causa y así prudentemente solicitamos sea declarado por esta digna Sala de Apelaciones, por ser contraria a los principios y garantías constitucionales y procesales. Ahora bien, esta circunstancia, la cual no fue constatada por el Tribunal de Instancia, no le impidió que dictase en contra de nuestro defendido el Auto de Privación Preventiva de Libertad, no era suficiente que el Ministerio Público imputara a nuestro patrocinado en la Audiencia para Oír al Imputado, sino que debió el Tribunal hoy recurrido, mantener las reglas del proceso; es decir, constitucionalmente, antes de privarle la libertad a nuestro representado, debió el Juzgador, observar que se habían infringido algunas disposiciones establecidas en nuestra Carta Fundamental, relativas al Derecho a la Defensa, el Derecho al Ser Oído, el Derecho a la Asistencia Jurídica, y por ende el Derecho al Debido Proceso, enmarcados dentro de la Tutela Judicial Efectiva, contempladas en el artículo 26 de nuestra Constitución Bolivariana. …omissis… Como se podrá, observar del contenido de las citadas jurisprudencias, ante trascritas y que de conformidad con lo establecido en los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan a los Jueces a asegurar la integridad de nuestra Carta Fundamental, y así mismo, se hacen de carácter vinculante, por ser decisiones emanadas de máximo interprete (sic) constitucional las mismas dan cuenta, que el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, no es otra cosa, que el acto procesal, por el cual se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como de las disposiciones aplicables al caso en concreto, y que en el presente caso de marras no ocurrió. …omissis… Así mismo, este derecho debe ser garantizado conjuntamente con la aplicación de uno de los principios constitucionales fundamentales del nuevo orden constitucional, como lo es, el principio finalista. Principio que significa el rechazo a todo formalismo que implique, de algún modo, el sacrificio o el retardo en la administración de justicia, de allí, que la doctrina extranjera asegura que aún cuando ‘... Ias formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar el que toda irregularidad formal pueda convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución.’ Es por ello, que insiste la Defensa, en la necesidad de tramitar este caso, dejando a un lado la justicia formal llenando de contenido material al derecho al debido proceso, que, en definitiva persigue la búsqueda de la verdad y, esta verdad, no viene a ser otra cosa, que lo más cercano a la justicia material a la que nos hemos referido antes. …omissis… Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, esta defensa considera, que debe precisarse a sí mismo, cuáles son las garantías del proceso penal, sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la Defensa precisar concretamente, las garantías del proceso penal desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución. …omissis… Definitivamente que la OMISIÓN de Formalidades expresamente; establecidas por el Legislador en la cual se incurrió, por parte de los operadores de Justicia, durante el devenir del presente proceso, es decir, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, SIN IMPUTACIÓN PREVIA, materializan una abierta y total contradicción a le que al respeto establecen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional (vinculantes de conformidad con lo establecido en el artículo 335 constitucional) y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Doctrina del Ministerio Público y absolutamente no menor importantes las opiniones de los diferentes autores que han tratado la materia. En cuanto al ordenamiento jurídico, que consideramos se ha infringido tenemos lo dispuesto en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49, el cual señal en sus numerales primero y tercero. …omissis... La simple lectura de las disposiciones anteriormente transcritas, ponen de manifiesto con relación al presente caso, que evidentemente se transgredió el orden constitucional, vale decir, el derecho a la defensa, y concretamente el derecho a la IMPUTACIÓN FORMAL. De tal suerte, que el derecho que tiene nuestro defendido, a ser informado de manera clara, precisa y circunstanciada de la imputación, es el presupuesto necesario, básico y fundamental para una defensa eficaz… Violentado el derecho al debido Proceso y la Libertad Individual de nuestro patrocinado en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones incluyendo la Audiencia Oral celebrada en fecha 07 de junio de 2011, ante el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial, con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de Libertad de nuestro defendido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 10 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicitamos sea declarado. Pues bien, Ciudadanos Magistrado de la Corte de Apelaciones, con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de que se le garanticen a nuestro Defendido la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, solicitamos se orden la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público, cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así mismo, se sustituyan a los efectos de las medidas privativas de libertad contra nuestro Defendido, por su inmediata libertad sin restricciones o en su defecto por Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal. INFRACIÓN (SIC) DEL JUEZ RECURRIDO EN CUANTO A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Ciertamente, la decisión recurrida emitida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, al considerar se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 numerales 1 y 2 y el artículo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quien considero (sic) que la conducta de nuestro defendido, encuadraba en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (sic) E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 10, del Código Penal. La validez formal de la decisión interlocutoria, dictada por el ciudadano Juez de Control, se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Estos requisitos por cierto, se imponen a toda medida de naturaleza caute1ar, son conocidos por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, o apariencia del buen derecho, y el PERICULUM IN MORA, o peligro por la demora, que vienen dado por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización para cuya determinación considera la defensa ha de ceñirse el decidor a 10 dispuesto en los artículos 251 y 252 de la norma adjetiva penal. De igual manera, a criterio de la defensa es pertinente señalar, que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe ser proferida mediante decisión judicial fundada (artículo 173 ley adjetiva penal), en la que han de expresarse las razones de hecho y de derecho que le sirven de sustento y legitiman la labor judicial, so pena de nulidad, conforme a lo dispuesto al artículo señalado, conjuntamente con el artículo 246 ejusdem. La Juzgadora hoy recurrida, estimo los requisitos exigidos para dictar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de nuestro Defendido, se basa en el siguiente planteamiento: (‘…’) Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede evidenciar del contenido de la parcialmente transcrita decisión del Tribunal hoy recurrido en apelación, nada dijo en cuanto a los elementos que sustentan la privativa de libertad... Como se observa, ciudadanos Magistrados, la presunta testigo declarada y hermana del hoy occiso, no presenció los hechos; se remite exclusivamente en señalar sobre una presunta discusión de tiempo atrás; la cual no es suficiente para establecer responsabilidad penal, como en efecto no existen suficientes elementos de convicción para establecer culpabilidad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Bajo estas premisas, se observa que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (SIC) E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal vigente, imputado a nuestro representado, el mismo contempla: (‘…’) En cuanto al PELIGRO DE FUGA, contemplados en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este establece que se presume el Peligro de Fuga en caso de hechos punible s en caso de penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años; ahora bien, en el presente caso, con relación a dicho delito imputado a nuestros defendido, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (SIC) E INNOBLES, Y aunque no lo estemos convalidando, como se ha indicado tiene asignada una pena a dicho delito, de 15 a 20 años, es decir, que dicha pena aplicable excede los 10 años, siendo un hecho de que por la sola penalidad alta, la misma no constituye motivo de peso para determinar el peligro real de fuga. Además, tal y como se indico up supra, en el transcurso de la AUDIENCIA ORAL para OÍR AL IMPUTADO, al mismo se le identifico plenamente, indicando su lugar de residencia, de donde puede determinarse según lo indica el referido artículo 251 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal, su ARRAIGO EN EL PAÍS, no estando acreditado ninguna otra circunstancia que pueda determinarse la posesión de medios de fortuna para huir al extranjero, aún cuando no sería óbice esta circunstancia, por el simple hecho que una persona tenga sus ahorros de toda una vida. Se debe igualmente considerar, que el ordinal 3° del artículo 251, establece: ‘La magnitud del daño causado’, lo que debe analizarse por cuanto es un delito que requiere de un resultado, es decir, que si bien es cierto, presuntamente la víctima fue asesinada, no menos cierto , que a nuestro defendido no se le incauto o encontró alguna evidencia que haga presumir la participación en dicho delito, de manera que, no está plenamente comprobada la participación de nuestro defendido de tal hecho, e incluso estás plenamente reseñado en la presente Apelación los vicios y el fraude procesal presentes en la investigación. …omissis… La opinión emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, es compartida por esta defensa, es decir, de las actas procesales, no pudo establecer el Ministerio Público, ni mucho menos el Tribunal hoy recurrido la participación de nuestro defendido, en el presunto delito imputado. Aunado a ello, debemos decir, que nuestro patrocinado no REGISTRA ANTECEDENTES PENALES ni de ninguna otra índole, no estamos frente a una persona peligrosa para la sociedad, de donde pueda determinarse, según lo indicado en el artículo 251. (sic) numeral 1° (sic) de la Ley Adjetiva Penal, su arraigo en el País, no estando acreditado que disponga de medios de fortuna suficientes para huir al extranjero, y aunado a que tiene toda la intención de enfrentar la investigación penal y demostrar su inocencia. …omissis… EN TAL SENTIDO, LA DOCTRINA JUDICIAL NACIONAL, ES DEL CRITERIO DE QUE EL SOLO (SIC) HECHO DE UNA PENA ALTA RELATIVA AL DELITO ATRIBUIDO NO ES CONCLUYENTE PARA QUE NECESARIAMENTE SE PRIVE DE LA LIBERTAD. El Legislador venezolano, en la última reforma del Código Orgánico Procesa Penal, al establecer la presunción del Peligro de Fuga para los delitos cuya pena máxima sea de diez (10) años o más, no obliga a los jueces a dictar Medida Privativa de Libertad, todo lo contrario, lo estimo a la norma como un mandato de inexorable cumplimiento, en sintonía con el numeral 1° de artículo 44 del Texto Constitucional, el parágrafo Primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, da facultad a los jueces para dictar medidas sustitutiva de la privativa de libertad. …omissis… Por todo ello consideramos que a todo evento debe declararse la NULIDAD del fallo que hoy accionamos y acordarse a nuestro defendido su LIBERTAD PLENA y en caso, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que permita garantizar los fines del proceso y la permanencia de nuestros patrocinado en el mismo; y así daríamos cabal cumplimiento a 1 establecido por el principio sustentado en el artículo 44 ordinal 1° de nuestra carta fundamental desarrollado en el artículo 256 de nuestra Ley Adjetiva Penal que privilegian el Juzgamiento en Libertad, atendido igualmente al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 244 ejusdem, que establece que las medidas de coerción personal impuesta, debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Para finalizar, como ya hemos indicado, nuestro representado: ROGER RAUL (SIC) HERNANDEZ (SIC) RODRIGUEZ, (SIC) en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, se identifico plenamente, de donde puede determinarse según lo indica el artículo 251 numera 1 ° del Código Orgánico Procesal Penal, su arraigo en el País, no estando acreditado que dispongan de medios de fortuna suficientes para huir al extranjero, sobre todo al tomarse en cuenta, que nuestro defendido no se le incauto NADA que haga presumir sus participación en la comisión del delito; el cual fue precalificado, como Homicidio Calificado por Motivos Futiles (sic) e Innobles, no se adapta a la realidad fáctica y jurídica …omissis… PETITORIO En función a lo expuesto anteriormente, es que solicitamos de usted (es) ciudadano(s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULEN TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo la AUDIENCIA PARA OÍR Al IMPUTADO, en franca violación a los derechos de nuestro representado. As mismo, en caso de no aceptar nuestra tesis a que se le acuerde a nuestro patrocinado ROGER RAUL (SIC) HERNANDEZ (SIC) RODRIGUEZ, (SIC), CAUCION (SIC) JURATORIA, o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, en razón del tiempo que lleva privado de su libertad.” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación las profesionales del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes denuncia en primer lugar que con la decisión dictada por el Tribunal de Control se les está violando el debido proceso, el principio de libertad individual, el principio de presunción de inocencia, y una tutela judicial efectiva, lo que le está causando un gravamen irreparable, violándosele los derechos y garantías constitucionales que le asisten en los artículos 25, 44, 49.1, 138 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se declare de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia de presentación realizada a su defendido, toda vez que atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de su patrocinado, en segundo lugar denuncian las recurrentes que su patrocinado, fue presentado ante el respectivo tribunal de control pasadas las 48 horas que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual violó flagrantemente la garantía constitucional establecida en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más adelante continúan denunciando las quejosas que el Ministerio Público, no realizó el acto formal de imputación a que está llamado a realizar la representación fiscal, que su defendido no fue debidamente notificado que en su contra se estaba realizando una investigación penal, esto en detrimento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 125 del texto adjetivo penal, referido a los derechos del imputado, y concluyen denunciando la falta de motivación en que incurrió la jueza de control, pues según su parecer no motivó ni explanó las razones de hecho y derecho que la llevaron a decretar la medida privativa de libertad en contra del hoy acusado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por lo que solicita se anulen todas las actuaciones incluyendo la audiencia de presentación realizada en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy y en consecuencia se le acuerde a su defendido caución juratoria o alguna otra medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.- LA SALA SE PRONUNCIA Primera Denuncia: De la violación de los Principios y Garantías Constitucionales relativas al: Debido proceso, el principio de libertad individual, principio de presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, y de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al Imputado de autos: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Las recurrentes consideran que con la decisión proferida por el Tribunal de Control, a su patrocinado se le ha violentado el debido proceso, el principio de libertad individual, el principio de presunción de inocencia, y una tutela judicial efectiva, y que por tanto se les está causando un gravamen irreparable. Ahora bien, para aclarar el punto controvertido, traeremos a colación el concepto del Debido Proceso. El debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado: HÉCTOR CORONADO FLORES, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como: “…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural...” Del extracto del precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público. En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332) Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta de importancia destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 eiusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 eiusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. La decisión recurrida dictada en la celebración de la audiencia de presentación de Imputado de fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, se desprende que la sentenciadora, para emitir su pronunciamiento y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en base a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza el siguiente análisis y de seguida su motivación, a saber: “…Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece: (‘…’) De la norma antes transcrita se observa: Primero: En el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES (SIC) E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal respectivamente. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 15/05/2011. Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la autoría o participación del imputado en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistentes en el Acta Policial…, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produce la aprehensión del imputado, cuyo contenido aparece verificado con las Actas (sic) Entrevistas (sic) tomadas a los ciudadanos JESUS (sic)… quienes fungen como testigo presencial de los hechos, todo lo cual de forma concatenada permite establecer su autoría o participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES (SIC) E INNOBLES. Tercero: Existe peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 del texto adjetivo penal; en virtud de la pena que se podría llegar a imponer por el delito de mayor de mayor entidad presuntamente cometido, el cual contempla una sanción de OCHO (08) a DIEZ (10) años de prisión, a lo que se le agrega la magnitud del daño causado, por cuanto el delito imputado al ciudadano antes identificado, es un delito que afecta a el derecho a la vida, aunado a lo dispuesto en el parágrafo primero de la disposición legal en referencia cuando señala (‘…’) Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de autos, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en cuanto al ciudadano ROGER RAUL (SIC) HERNANDEZ (sic) RODRIGUEZ, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso. Y ASÌ DE DECLARA.- Por tales motivos, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ROGER RAUL (SIC) HERNANDEZ (sic) RODRIGUEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” Con fuerza en la motivación que antecede, se observa, que la Juzgadora para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, conforme a los parámetros de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar, el hecho punible objeto del proceso, esto es, el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano. Por otra parte, en los autos constan suficientes elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho punible presuntamente cometidos como son: 1.- ACTA PROCESAL: De fecha cuatro (04) de junio de dos mil once (2011), emanada de la policía del Municipio Tomás Lander, Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por funcionario: Lamont Johan, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la aprehensión del hoy imputado de autos.- (Folio 63 del exp.) 2.- ACTA DE ENTREVISTA: Fechada el cuatro (04) de junio de dos mil once (2011), emanada de la policía del Municipio Tomás Lander, Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, rendida por la ciudadana: Mosquera Hurtado Yesire Coromoto, en su condición de hermana de la víctima y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.- (Folio 66 del exp.) 3.- TRANSCRIPCIÒN DE NOVEDAD: De fecha cuatro (04) de junio de dos mil once (2011), emanada de la policía del Municipio Tomás Lander, Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por funcionario adscrito, mediante la cual se deja constancia del hallazgo del cuerpo sin vida de quien en vida respondiera al nombre de ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, víctima en la presente causa.- (Folio 73del exp.) 4.- ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL: Fechada el quince (15) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario: Patrullo Hermes, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue hallado el cuerpo sin vida de quien en respondiera al nombre de ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, víctima en la presente causa (Folio 74 y 75 del exp.) 5.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha catorce (14) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario: Patrullo Hermes, rendida por la ciudadana: Mosquera Hurtado Yesire Coromoto, en su condición de hermana de la víctima y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en esa fecha.- (Folio 76 al 78 del exp.) 6.- ACTA INSPECCIÓN TÉCNICA: De fecha catorce (14) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario: Ochoa Victoria, mediante la cual se deja constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos.- (Folio 83 del exp.) 7.- ACTA INSPECCIÓN TÉCNICA: Fechada el catorce (14) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario: Ochoa Victoria, mediante la cual se deja constancia de práctica de inspección técnica realizada al cuerpo sin vida de quien respondiera al nombre de ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, víctima en la presente causa.- (Folio 85 del exp.) 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO A EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO: De fecha catorce (14) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario: Ochoa Victoria, de la cual se desprende las características de las evidencias de interés criminalísticas incautadas.- (Folio 87 del exp.) 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUASTODIA DE EVIDENCIAS FÌSICAS: Fechada el catorce (14) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ocumare del Tuy; suscrita por el funcionario: Victoria Ochoa, de la cual se desprende las características de las evidencias de interés criminalísticas incautadas.- (Folio 88 y 91 del exp.) 10.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), emanada de la policía del Municipio Tomás Lander, Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, rendida por la ciudadana: Mosquera Hurtado Yesire Coromoto, en su condición de hermana de la víctima y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en fecha 14-05-2011.- (Folio 96 del exp.) Como tercer punto, la sentenciadora para imponer la medida preventiva privativa de libertad, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponerse al encausado, siendo que el delito por el cual es imputado amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría los veinte (20) años de prisión. Artículo 406. “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) En este sentido cabe destacar que, cuando el legislador, establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En este sentido el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto señala: Artículo 253.- Improcedencia. “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.” En el presente caso la pena que amerita el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en su límite máximo alcanzaría los veinte (20) años de prisión. En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M. DELGADO OCANDO, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” Por su parte, el Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en decisión número 3389, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil tres (2003), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la orden de aprehensión y la legitimad de las medidas de privación preventiva de Libertad, consideró: “Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad. En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente: ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…’ Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones) Y en sentencia signada con el número 452, dictada también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diez (10) de marzo de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, refiriéndose a la necesidad del aseguramiento de los imputados durante la fase investigativa, sostuvo que: “…la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado...” En este sentido, la doctrina Española ha expuesto: “…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta. Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito. La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004). En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.) Visto lo anterior y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado: LUQUE JONATHAN XAVIER, según lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los numerales 1 y 2 del artículo 406 del Código Penal venezolano. En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor privado puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse Sin Lugar la presente denuncia Y así se Establece.- SEGUNDA DENUNCIA: DE LA NO IMPUTACIÓN FORMAL POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL IMPUTADO DE AUTOS.- Denuncian la profesionales del derecho LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en sus carácter de defensoras privadas del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en su escrito recursivo, que de “La simple lectura de las disposiciones anteriormente transcritas, ponen de manifiesto con relación al presente caso, que evidentemente se transgredió el orden constitucional, vale decir, el derecho a la defensa, y concretamente el derecho a la IMPUTACIÓN FORMAL. De tal suerte, que el derecho que tiene nuestro defendido, a ser informado de manera clara, precisa y circunstanciada de la imputación, es el presupuesto necesario, básico y fundamental para una defensa eficaz…” En este sentido, esta Corte de Apelaciones, primeramente se permite traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: Artículo 49 “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.” Por su parte el artículo 125 del texto adjetivo penal referido a los derechos del imputado establece que: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan” No obstante, esta Alzada debe aclarar que, ciertamente el acto de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte del representante del Ministerio Público; en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 276 de fecha veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), estableció con carácter vinculante que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes: “…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Así las cosas, y en virtud del precedente jurisprudencial supra citado de carácter vinculante, esta Corte de Apelaciones corrobora, que en efecto en el caso particular, el ciudadano: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, fue presentado en fecha siete (07) de junio de dos mil once (2011), ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, con motivo de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la cual estuvo debidamente asistida por sus defensas técnicas Abg. Leida Escalante y Zomaris Padilla de Barrios, tal y como se desprende de los folios que van del sesenta y siete (67) al setenta y uno (71), ambos inclusive del presente expediente, en la cual el Fiscal del Ministerio Público, le imputó a su defendido la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano; lo cual constituyó el acto formal de imputación al que está llamado a oficializar el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal. Por lo que se verifica que no se ha violentado el debido proceso, los derechos y garantías constitucionales al ciudadano supra mencionado, es por lo que la presente denuncia debe ser declarada sin Lugar. Y así se Establece. Cuarta Denuncia: De la falta de motivación del fallo apelado de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal En relación a la falta de motivación del fallo apelado, denuncian las profesional del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que el mismo es totalmente inmotivado, toda vez que no explicó los fundamentos de hecho y derecho en los cuales sustentó la aplicación del delito imputado por el representante del Ministerio Público, lo cual a su parecer viola inexorablemente la tutela judicial efectiva y el debido proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a la falta de motivación a que alude la defensa privada del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en su escrito recursivo, conviene en este punto observar que, en cuanto a la motivación de las sentencias, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veintiocho (28) de Noviembre de dos mil seis (2006), signada con el N° 524, bajo la ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, ha señalado lo siguiente: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que ‘principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’. (S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial….Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz (Subrayado Nuestro) En igual sintonía, JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Fiscal del Tribunal Supremo Constitucional Español; en especial referencia al requisito de la motivación de las sentencias, expresa en su ensayo LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ANTE LA CASACIÓN, Editorial Colex, Págs. 72 y 73, lo siguiente: “Por último, además de los anteriores requisitos, como exige el T.C y la jurisprudencia, es preciso, por imperativo de los artículos 120,3 y 24,1 de la Constitución, que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que le procesado ha realizado la conducta tipificada como delito, no sea meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia, pues en otro caso, no habría manera de determinar si el proceso deductivo es o no arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia, lo que no supone, precisa el T.C, que, ‘el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales de ese razonamiento’…” Así las cosas, y en atención a la denuncia realizada por la defensa en su escrito recursivo, referido a la falta de motivación por parte del juzgador, este Tribunal Colegiado se permite realizar las siguientes consideraciones, partiendo de lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.” Es importante señalar que los jueces de primera instancia, deben fundamentar ampliamente las decisiones en las cuales deba dictar medidas de coerción personal, en virtud que se observa que en reiteradas oportunidades sólo se limitan a mencionar los tres (03) requisitos que exige el artículo 250 del texto adjetivo penal, no analizando sustanciadamente a que se refiere cada uno de ello, y de que manera se encuentran satisfecho en el caso concreto, es así como esta Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda ilustra, que la motivación de un fallo va referida a la determinación clara de las razones que indujeron al juzgador a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del árbitro. Asimismo, esta Corte de Apelación ha mantenido de forma reiterada que tanto la motivación de la sentencia como la de autos a que hace referencia el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal está estrechamente vinculada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de allí también surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación de las mismas, o por el contrario la conformidad con la determinación judicial. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 del veintiuno (21) de Abril de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, expresó que la motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia y/o fallo justa (o) e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva, a los fines de analizar con claridad y precisión con cuales elementos da por demostrado los hechos, amén del deber inexorable de motivar, habida cuenta que la norma procesal del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, lo faculta incluso expresamente para analizar todas las circunstancias; refiriéndose lógicamente a las atenuantes y/o agravantes si las hubiere, compadecido con el análisis del daño social causado y el bien jurídico afectado. La única vía para llegar a lo preceptuado en la norma en comento es la motivación de la sentencia, no hay otra. En este sentido, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 620 de fecha siete (07) de noviembre de dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado: HÉCTOR CORONADO FLORES, respecto de la motivación de los fallos indicó que: “...La motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la Ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos jurisdiccionales superiores y demás ciudadanos conocer la razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario ...” Motivación supra transcrita en la primera denuncia resuelta, que por demás puede observarse con detalles en los folios que van del ciento cinco (105) al ciento diez (110), ambos inclusive del presente expediente. Por tanto, observa este Tribunal de Alzada, que la Jueza de Control, si realizó un análisis motivado y, apegado a la norma contemplada en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicando y sustanciando cada una de las razones que lo llevaron a decretar dicha medida, por tal razón, la presente denuncia, también debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE ESTABLECE.- En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuestos por la defensa privada y CONFIRMAR la decisión dictada el siete (07) de junio de dos mil once (2011), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano. Y ASÍ SE ESTABLECE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por las profesionales del derecho: LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, en su carácter de defensoras del imputado: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el siete (07) de junio de dos mil once (2011), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: ROGER RAÚL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 8713-11 JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems.-