TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 17 de septiembre de 2.011
201° y 152°

JUEZ: ELÍAS SILVERIO ALEJOS
SECRETARIO: ELÍAS SILVERIO ALEJOS

IMPUTADOS: FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.090.279.

DEFENSA: WILMAN ANTONIO MORALES

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPIOCAS

FISCAL: Abg. YURIMAR ELENA PEÑA, fiscal Auxiliar de Sala de flagrancia el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; y en virtud de la audiencia de presentación celebrada en contra de FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, en la que el Ministerio Público solicitara la imposición de la medida cautelar preventiva privativa de la libertad, conforme a los dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acodando este Tribunal la imposición de las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad previstas en los numerales 8° y 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que, corresponde a este Juzgador fundamentar la imposición de las mismas; lo cual hace en los siguientes términos:

I
En fecha 17 de septiembre de 2011, a la fecha y hora pautada para la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, en la que se cumplieron con todas las formalidades respetándose todas las garantías constitucionales y legales; con motivo de la aprehensión del ciudadano FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, ante identificado, quien fue presentado por la Vindicta Pública representado por la Abg. YURIMAR ELENA PEÑA, fiscal Auxiliar de Sala de flagrancia el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda; quien expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del mismo, exponiendo entre otras cosas: “Presento en este acto al ciudadano PEREIRA ESCARAY FERNANDO JOSÉ, quien fuera aprehendido en fecha 16 de septiembre de 2011, aproximadamente a las 4:00 p.m. de la tarde, encontrándose realizando labores de inteligencia en el sector dos (2) de agosto de Paracoto, Municipio Guacaipuro, Estado Miranda, funcionarios adscrito a dicha Órgano Policial, aborde de unidad de patrullaje, avistaron a un ciudadano con la siguientes características: De aproximadamente 1,70 metros de estatura, de tez morena, quien vestía para el momento: Bermudas Jeans, color azul y franela color blanco, a quien procedieron a darle la voz de alto, identificándose los mismo como funcionarios, haciendo el prenombrado ciudadano caso omiso al la comisión Policial, optando por darse a la fuga, motivo por el cual procedieron a dar tras su persecución, logrando el ciudadano Pereira Escaray Fernando José, introducirse en el interior de una vivienda con las siguientes características: De un solo nivel, elaborados con bloques de arcilla, frisado y pintado de color blanco, motivo por el cual los funcionarios amparados en la Ley, procedieron a entrar a dicha vivienda y neutralizaron en un espacio físico que funge como cocina al ut- supra mencionado, acto seguido procedieron a realizar llamadas por la rede solicitando a dos ciudadanos hábiles y contestes, que sirvieran como testigo para la impacción del ciudadano y del espacio físico de la vivienda antes descrita, así mismo se apersonaron al lugar una comisión Policial con dos ciudadanos que sirvieron como testigos quedando identificados; 1.-CAARLOS MARTINEZ; 2 .-YISKLIN VERA, motivo por el cual procedieron los mencionados funcionarios Policiales, a realizar la inspección corporal del mencionado ciudadano, logrando incautarle del bolsillo derecho trasero del pantalón una billetera de color negra en el interior de esta poseía una documento de identidad, reconociendo el mismo que le pertenecía, luego continuaron con la inspección del espacio físico de la vivienda logrando incautar en la parte superior de un mesón de cemento que se encuentra del lado derecho de la entrada del espacio físico que funge como cocina: un envoltorio de material sintético que transparente contentivo en su interior de 43 envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia compacte de presunta Droga, un envoltorio sintético que transparente contentivo en su interior de 77 envoltorios de papel aluminio en su interior de una sustancia compacte de presunta Droga, y una hoja de metal tipo hojilla con adherencias de presunta Droga, asimismo encima del mesón se logro avistar la cantidad de 236 bolívares, de papel moneda de aparente curso legal, y un rollo de papel aluminio en estado de uso, continuando con la inspección el funcionarios logro localizar e incautar debajo de un colcho un arma de fuego tipo escopeta y cartucho. precalificando los delitos imputados como OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPIOCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; fundamentando tal imputación en las actuaciones policiales y declaraciones de testigos del hecho objeto de la investigación. Igualmente el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal que la presente causa se llevara a cabo a través del procedimiento ordinario y la imposición de la medida judicial preventiva privativa de la libertad, conforme a los dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis de las actuaciones y diligencias traídas a la audiencia por el Ministerio Público, estima este Juzgador, de que estemos en presencia de un fomus boni iuris, lo que quiere decir a criterio del Dr. Alberto Arteaga:
“… consiste en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” sic.

En el presente caso estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; y que tales actuaciones y diligencias constituyen a juicio de este juzgador, fundados elementos de convicción para presumir la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPIOCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Nuestra Carta Magna, enuncia en su artículo 44 el derecho a la libertad personal como derecho fundamental inviolable, enumerando cinco consecuencias siendo una de ellas la siguiente:

“…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado del tribunal)

Este principio también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 09 y 243. En virtud de ello nuestro Código Penal Adjetivo, en el Capitulo referente a las Medidas Cautelares Sustitutivas, expresando en su artículo 256:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…” sic.

De lo trascrito con anterioridad se desprende que la privación judicial preventiva de libertad debe dictarse sólo cuando sea estrictamente indispensable a fin de garantizar el buen desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad y las resultas del mismo.. Por otra parte, todo lo concerniente a la Privación de libertad debe ser interpretado de manera restrictiva por lo jueces, quienes deben velar por el cumplimiento de las garantías y respeto a los derechos humanos, así como por el correcto ejercicio de las facultades procesales.

Del análisis de las actas que conforman la presente investigación se puede apreciar que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, practicaron la aprehensión del ciudadano FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, con la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando intentó evadir a una comisión de la referida policía, introduciéndose en una vivienda constituida en un solo nivel, de bloques de arcilla frisados y pintados de color blanco, ubicada en el Sector 2 de agosto de la población de Paracotos, estado Bolivariano de Miranda, estado Bolivariano de Miranda fecha 16 de los corrientes, a las 4 de la tarde, indicando que lograron ubicar e incautar en un mesón derecho de cemento que se encuentra al lado derecho de la cocina, un envoltorio de material sintético que transparente contentivo en su interior de 43 envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia compacte de presunta Droga, un envoltorio sintético que transparente contentivo en su interior de 77 envoltorios de papel aluminio en su interior de una sustancia compacte de presunta Droga.

De lo trascrito con anterioridad se puede apreciar que el procedimiento fue efectuado en horas de la tarde, en el Sector 2 de Agosto de la Población de Paracotos, estado Bolivariano de Miranda, aportando como testigos, según consta en las actas de entrevista tomada a dos ciudadanos que llegan al lugar de los hechos una hora y treinta y una hora y cuarenta, respectivamente, después que se produce la aprehensión, es decir, no son testigos presénciales de los hechos donde resultó aprehendido el ciudadano, en este orden de ideas, la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Miranda, mediante decisión de fecha 12/8/2011, con ponencia del Magistrado Juan Luís Ibarra Verenzuela, causa 1Aa-8709-2011, la cual estableció:
“Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención del imputado, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano EDWARD ANTONIO MALPICA ZAMBRANO y la presunta incautación de la droga, que se indica en el acta policial antes referida.

En consecuencia se puede observar que en el procedimiento los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por ellos, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “Acta Policial”, siendo evidente que en relación al ordinal 2° del artículo 250, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible.

En este sentido y vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se le imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Corolario a lo anterior, es importante resaltar que éstos delitos no gozaran de beneficios procesales, lo cual ha sido reiterado en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia y ésta Corte de Apelaciones ha sido constante con el mismo, sin embargo ante las dudas del procedimiento policial en el presente caso, resulta imposible convalidar tales actuaciones”. Sip.

Ahora bien en este orden de ideas, del acta policial, igualmente se puede corroborar que no existe una correlación lógica en el dicho de los funcionarios plasmado en el acta policial, ya que al tomarle los datos al imputados este aportó una dirección distinta a la de donde se produjo la aprehensión y donde presuntamente se incautó la sustancia prohibida, no cursan en las presentes actuaciones pruebas de experticias ni de orientación que arrojen suficientes elementos de convicción que la sustancia incautada es efectivamente de las contempladas con prohibidas en la Ley Orgánica de Drogas, no pudiendo este juzgador adminicular los elementos de convicción aportados por el representante del Ministerio Público, aplicando las reglas de la lógica, apoyado en resultado de las experticias, es decir, los conocimientos científicos y en las máximas de experiencia, considera quien aquí decide que faltan electos de convicción para hacer presumir a este Juzgador de un olor a buen derecho (un fomus boni iuris) y así adminicular los hechos y los imputados con los parámetros establecidos en el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, es decir no quedó suficientemente demostrado una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia, para decretar una medida judicial preventiva privativa de la libertad.

En el presente caso, estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos contra la Colectividad, como lo es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y es oportuno señalar que este humilde juzgador se acoge plenamente a la tesis sostenida y reiterada por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, al indicar que este tipo de delitos son de lesa humanidad, siendo esta acotación un aporte invaluable y sin precedentes a la legislación mundial que considera a estos delitos que atentan exclusivamente contra la salubridad pública, todo en virtud que no solo se lesiona a la persona consumidora y su patrimonio, sino la estabilidad, material, psicológica y emocional de todo el grupo familiar que lo rodea, así como del daño que se le hace a la sociedad, porque es a través del consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas prohibidas, que se comenten otro sin número de hechos punibles que atentan contra la seguridad de los ciudadanos que vivimos en sociedad, es decir, contra el bien común, más sin embargo de lo anteriormente transcrito es importante acotar que con tales elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública, no le es posible demostrar el periculo en la mora del presunto delito cometido, aunado al hechos que la aprehensión se practicó en horas de la tarde, no aportando ningún testigo presencial de la aprehensión; y de ser avalada tales situaciones por este Órgano Jurisdiccional, estaríamos cayendo en vicios ya superados por nuestra legislación penal adjetiva, hace mas de once años, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el proceso inquisitivo, el órgano instructor del proceso era la policía científica, realizando la investigación a espalda del ciudadano aprehendido y con todos los excesos e injusticias que se cometían que es inoficioso ahondar en ellos, ya que todos los operarios del sistema de justicia perfectamente conocemos, los cuales se vieron superados afortunadamente en julio de 1999, con la entrada en vigencia de nuestro Código Penal Adjetivo, el cual impuso al juez de control quien conoce en prima fase y está en la obligación de garantizar el debido proceso a todos los ciudadanos investigados por la comisión de algún hecho punible.

En virtud de lo anteriormente explanado, considera este juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra del sindicado de autos medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de la libertad previstas en el artículo 256 numerales 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: la obligación de presentar por dos fiadores que cumplan con los requisitos de ley y devengue un equivalente en salario, sueldo o remuneración mensual a cien (100) unidades tributarias en conjunto, una vez cumplido este requisito se le concederá su inmediata libertad quedando obligado a presentarse ante la sede de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días. Igualmente estima este Juzgador que la presente causa debe tramitarse por el procedimiento ordinario, tal como lo solicitara el Ministerio Público; en virtud que la finalidad del procedimiento ordinario es la preparación del juicio oral y público, a través de la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado; y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias por practicar; es por lo que deberá remitirse la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, conforme con lo dispuesto en los conforme con las previsiones del Encabezamiento del Artículo 373, 280, 282 y 273 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, titular de la cédula de Identidad N° V-14.090.279, de conformidad con los artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se encuentran llenas las exigencias establecidas en dichos artículos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: Se acuerda la prosecución del presente proceso bajo las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de que el Ministerio Publico realice las investigaciones necesarias restantes y emita el correspondiente acto conclusivo de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 Ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 ejusdem; y el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal se acoge a la precalificación Jurídica indicada por el representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico por considerar que el sindicado se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en le artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPIOCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente, en perjuicio de la Colectividad. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio público y en tal virtud decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD contra de los ciudadanos FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ordinales 8º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes “La obligación de presentar dos personas que se constituyan en fiadores y devenguen un sueldo, salario o remuneración mensual equivalente a cien (100) unidades tributarias en conjunto, además deberán consignar constancia de residencia y de buena conducta, una vez presentados los requisitos anteriores se le concederá su inmediata Libertad quedando obligado a presentarse cada ocho (8) días ante la sede de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: Se ordena la reclusión del ciudadano FERNANDO JOSÉ PEREIRA ESCARAY, en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. QUINTO: Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del proceso en su oportunidad legal. Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10, 12 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, de conformidad con el artículo 175 y 177 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente.
El Juez

Elías Silverio Alejos
El Secretario

Gustavo Paz Sánchez
ESA/esa.-