REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CORTE DE APELACIONES Los Teques, 201º y 152º CAUSA Nº 1A-a-8913-12. IMPUTADO: RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS. DEFENSA PRIVADA: ABG. NELSON RAMÍREZ TORRES Y HERIBERTO DURAN ORTIZ. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JESUS CERMEÑO FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR. MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: ABG. NELSON RAMÍREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de defensores Privados del acusado RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Sin lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa privada y dichas excepciones, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 174 del Código Penal. En fecha 16 de septiembre de 2011, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a-8913-12, designándose ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha legalmente correspondiente, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 447 numeral 5, 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento al nuevo criterio jurisprudencial emanado por la Sala Constitucional con carácter vinculante sentencia N° 1768 de fecha 23/12/2011 respecto a la imposibilidad de interponer recursos de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, específicamente referida a la admisión de los medios de pruebas que estén indicados en dicho auto, toda vez que, tal como lo ha establecido dicha Sala Constitucional, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinentes, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, surtiendo la expectativa de una decisión definitiva que está fundamentada en la valoración de aquellos, siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 30 de noviembre de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles Del Tuy, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 174 del Código Penal, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada de las actuaciones procesales, primeramente la defensa basa su solicitud en dos puntos: 1.- Que no debió calificar la flagrancia, por lo cual este Tribunal aprecia que la solicitud de nulidad debe ser un acto subsecuente del supuesto quebrantamiento infringido, por lo cual debió solicitarse en la audiencia de presentación, aunado a que este Tribunal de Control, no califico (sic) la flagrancia de la aprehensión del imputado de marras, en la audiencia de presentación la cual puede evidenciarse del acta de audiencia de presentación el día 04-08-2011, el (sic) 2.- Punto que a criterio de la defensa no existió acto de imputación realizado por el Ministerio Público, a su patrocinado, por lo cual es deber de esta juzgadora invocar la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, sala Constitucional, de fecha 20-03-2009, N° 276 con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la cual señala que la audiencia de presentación contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia de presentación constituye un acto de imputación que surte todos los efectos constitucionales y legales, apreciando esta Juez de Control, que no se le ha quebrantado ninguna norma legal o garantía constitucional al imputado de marras, estando asistido por su defensa técnica en todo momento del proceso, en consecuencia se declara SIN LUGAR, dicha solicitud de nulidad y así se decide. En cuanto al escrito de excepciones presentado por la defensa privada, esta Juzgadora, observa que el imputado fue presentado en tiempo hábil pero al apreciar que la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, las declara SIN LUGAR; así mismo el sobreseimiento peticionado por la defensa privada se declara SIN LUGAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA (SIC) DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 y 174 del Código Penal Vigente. SEGUNDO: Acto seguido se le cede la palabra al imputado: RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS para que manifieste si desea admitir los hechos, que da lugar a una rebaja de pena, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, Quien expuso: “No deseo admitir los hechos”. Seguidamente este Tribunal, vista lo manifestado por los imputados de autos, TERCERO: admite los medios de pruebas, ofrecidos por la representante del Ministerio Público, es por lo que en primer lugar admite todas y cada una de las pruebas testimoniales, tanto de expertos, funcionarios policiales y en cuanto a las documentales, promovidas por el Ministerio Público, así mismo las presentadas por la defensa privada las cuales se especificaran en el acto fundado de la decisión, se admite (sic) todas de conformidad con el artículo 330 Numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes. CUARTO: Con respecto a la solicitud por parte del Ministerio Público de mantener la medida preventiva de libertad considera este Tribunal que debe mantenerse por cuanto considera que las condiciones que dieron origen a la medida privativa de libertad y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa y en consecuencia este Tribunal considera que se mantienen vigentes los elementos, los cuales justificaron la imposición de la MEDIDA JUDICIAL DE LIBERTAD, en consecuencia se mantiene la misma y se mantiene el Centro Carcelario. Se agregan las actuaciones que fueron consignadas tanto por el representante del Ministerio público, así como el consignado por la defensa privada. QUINTO: De conformidad con los artículos 330 y 331 ambos del Código Orgánico, se ordena el auto de Apertura a Juicio Oral y Público, y se insta a las partes de conformidad con el artículo 331 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal para que comparezcan al TRIBUNAL DE JUICIO CORRESPONDIENTE. Seguidamente, el ciudadano Juez declara cerrada la audiencia. Siendo las 04:40 de la tarde…” RECURSO DE APELACION En fecha 07 de diciembre de 2011, los Profesionales del Derecho NELSON RAMÍREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de defensores Privados del acusado RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS, interponen Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha 30 de noviembre de 2011, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY. En dicho recurso de apelación, entre otras cosas, expresó lo siguiente: “APELACIÓN SOBRE LAS NULIDADES 1) APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN SOBRE LA IMPUTACIÓN En el escrito en el que contestamos la acusación y en la audiencia preliminar, alegamos que nuestro defendido no fue imputado correctamente, es decir, en la forma como diurturnamente lo ordena nuestro Tribunal Supremo de Justicia. En la audiencia preliminar consignamos copia de sentencia dictada…y advertimos al tribunal de control que dicha sentencia se refería a un caso similar al que nos ocupa. Que, por tanto, al no haber sido imputado RICHARD TOISSER, debían anularse la audiencia de presentación, la medida privativa de su libertad y la acusación del Ministerio Público, y en consecuencia continuar la investigación… En efecto, en nuestro escrito de contestación de la acusación alegamos nuestro defendido no ha sido realmente imputado porque no se le comunicaron los hechos discriminadamente, esto es, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; ni se le explicó cuál o cuáles pruebas probaban determinado hecho; ni tampoco se le explicaron los supuestos contenidos en el artículo 458 del Código Penal (delito de robo) ni los del artículos 174 eiusdem (privación ilegitima de libertad); ni cual bien fue robado… (…) En síntesis a nuestro defendido, ni el Ministerio Público ni el tribunal le indicaron hecho alguno. Tan es así que, a pesar de que en el acta dice: “precalificando los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD”, el Ministerio Público no explicó nada sobre cada uno de ellos, como tampoco indicó la circunstancia a que remite el artículo 458 del Código Penal, esto es no especificó en cuál de los supuestos de hecho de éste se subsumen los supuestamente atribuidos. Lo mismo ocurrió con respecto a los varios supuestos del artículo 174 ejusdem. Pues bien, por cuanto la nulidad solicitada, por no existir la imputación, debió ser declarada por el juzgado de primera instancia, la apelación debe prosperar y la Corte de Apelaciones declarar la nulidad y reponer al estado de que se haga correctamente a nuestro defendido la imputación a que haya lugar… (…) 2) APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN SOBRE EL DELITO IN FRAGANTI La aprehensión de nuestro defendido no se produjo bajo ninguna de las circunstancias que describe el artículo 248 del COPP… Lógico es concluir entonces, que nuestro defendido no fue detenido en flagrancia. En tal sentido, su aprehensión fue arbitraria y violatoria del contenido del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… (…) 3) APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO En el capítulo II del escrito de contestación a la acusación, solicitamos la nulidad de lo actuado con base a la violación del debido proceso al no aplicarse las normas sobre reconocimiento de personas, contenidas en los artículos 230, 231 y 232 del COPP… “Como puede verse, en lo único que se basa el Ministerio Público para acusar a nuestro defendido es en (sic) siendo identificado por la víctima como uno de los sujetos. Con otras palabras, leyendo la acusación no se sabe quién identificó a nuestro defendido, y tampoco cómo y cuándo fue identificado. Siendo evidente- pues no consta en autos ni en la acusación- que no se aplicaron en la investigación los artículos 230, 231 y 232 del COPP, la conclusión es que NO EXISTE RECONOCIMIENTO alguno contra RICHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS, motivo por el cual pedimos, de conformidad con los artículos 190 y 191 del COPP. Se declare la nulidad absoluta de lo actuado, se acuerde continuar la investigación y se ordene la inmediata libertad de nuestro defendido”… Por tanto pedimos a la Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 190 y 191 del COPP, declare la nulidad absoluta de lo actuado, y ordene continuar la investigación y la inmediata libertad de nuestro defendido… (…) APELACIÓN CONTRA ADMISIÓN DE PRUEBAS ILEGALES (…) Ahora bien, el Juzgado de Control violó el debido proceso al admitir las siguientes pruebas ILEGALES del Ministerio Público: PRIMERO: Es ilegal que el tribunal haya aceptado la tesis del Ministerio Público en cuanto a que RICHARD TOISSER fue reconocido por dos víctimas (JOEL ALEJANDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPEZ), es decir, al configurar el reconocimiento a través del testimonio de las víctimas (pruebas admitidas) el tribunal admitió para el juicio dos pruebas ilegales, toda vez que el reconocimiento, en este caso las supuestas víctimas, se cumple el rigor de los artículos 230, 231 y 232 del COPP, los cales fueron violados por el Ministerio Público y el tribunal… (…) Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones: como no se aplicaron en la investigación los artículos 230, 231 y 232 del COPP, la conclusión es que NO EXISTE RECONOCIMIENTO alguno contra nuestro defendido, razón por la cual (independientemente de que el tribunal de control debió anular la acusación porque toda esta basada en esos supuestos “reconocimientos”, los cuales, para colme, son contradictorios) la (sic) pruebas ofrecidas y admitidas, esto es, el testimonio de las víctimas JOEL ALEJENDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPEZ, esto es, el testimonio de las víctimas JOEL ALEJANDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPEZ, son ilegales para sustituir la rigurosidad del reconocimiento de personas… (…) Se limita la acusación a decir que es útil, pertinente y necesaria, sin especificar el objeto de la prueba, es decir, o que se pretende probar. Y el auto apelado sufre el mismo vicio… (…) Por lo expuesto, pedimos que la Corte de Apelaciones revoque la audiencia preliminar celebrada y ordene realizarla nuevamente con respecto de la doctrina obligatoria de la Sala Constitucional, también expuesta por la Sala de Casación Penal… ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Observa esta Alzada que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Valles del Tuy, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, en la que consta que el Tribunal a-quo declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa Privada; así como también se Admitió los medios de pruebas, ofrecidos por la representante del Ministerio Público, alegando el recurrente en relación a las pruebas que el Juzgador violó el debido proceso al admitir pruebas ilegales, en las que no se indican su pertinencia y necesidad; creando en consecuencia un gravamen irreparable a su defendido. Ahora bien, Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen un gravamen irreparable para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación. A corolario de lo expuesto pasa este Tribunal Colegiado a analizar las denuncias esgrimidas por los profesionales del Derecho NELSON RAMÍREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, siendo el primer punto aludido la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso a su patrocinado, causándole al mismo un daño irreparable, por el hecho de haber negado la Nulidad Absoluta por el solicitada, fundamentando su solicitud en los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, aducen los solicitantes que la Nulidad procede, por cuanto el ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, no fue debidamente imputado, pues a criterio de la defensa a su defendido no se le comunicaron los hechos discriminadamente. Al respecto, en sentencia N° 276 de fecha 20 de marzo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció con carácter vinculante que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes: “…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Del citado extracto, se deviene que, la Audiencia de presentación configura una persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor al ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Por ello, contario a lo esgrimido por los apelantes, tal motivo no puede considerarse que la Juzgadora del tribunal a-quo en ejercicio de sus funciones, haya infringido el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, el cual entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. A corolario de lo anterior, esta Instancia Superior constata que este punto aludido por los recurrentes, referente a la solicitud de Nulidad de la decisión impugnada por falta de Imputación al ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, no le asiste la razón a los recurrentes; en virtud de que no se evidencia el que se haya violentado en el presente caso el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Acceso a la Justicia, contemplados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, pues se aprecia que su defendido ha ejercido su derecho a la defensa, estando representado en todo momento procesal por un defensor; dándose cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra normativa constitucional y adjetiva penal, en lo relacionado a la intervención, asistencia y representación del imputado. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, el segundo punto aludido por los recurrentes es la falta de las circunstancias descritas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Flagrancia; considerando los recurrentes que debido a esta ausencia la aprehensión del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, es arbitraria y violatoria (criterio de los recurrentes) del contenido del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este punto pasa esta Alzada a analizar el fallo dictado en fecha 04 de agosto de 2011, con motivo a la celebración de la Audiencia de Presentación del imputado TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, con sede en Los Valles del Tuy, el cual expresa: “…PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión se puede evidenciar que no hay flagrancia, por lo cual aplica la Jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 274 de fecha 19/02/2002, del Magistrado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal, de fecha 07/07/2008, sentencia N° 303, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, y sentencia N° 692, de fecha 15/12/08, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, este tribunal acuerda que la presente investigación siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 y 174 Código Penal…” (subrayado y negritas de esta Corte de Apelaciones). Del fallo anteriormente transcrito se hace imperioso apuntar que la Juzgadora del Tribunal A-quo, no calificó la flagrancia de la aprehensión del imputado TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, en la referida audiencia de presentación; por lo que mal pudieran entonces los recurrentes denunciar violación al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente no es el caso en estudio, ya que el sentenciador claramente enuncia: “…PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión se puede evidenciar que no hay flagrancia…”dando una razonada aplicación de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 274 de fecha 19/02/2002, del Magistrado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal, de fecha 07/07/2008, sentencia N° 303, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, y sentencia N° 692, de fecha 15/12/08, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte; en consecuencia a ello deviene que, en este segundo punto denunciado por los hoy quejosos no les asiste la razón; en virtud de que no se evidencia violación al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE. Por otro parte, y como tercer punto denunciado por los recurrentes lo constituye la violación al debido proceso, por cuanto no se aplicó (criterio de los recurrentes) lo contenido en los artículos 230, 231 y 232 de la norma adjetiva penal, concretamente a la falta de reconocimiento del imputado, por lo que solicita a éste Tribunal Colegiado la Nulidad Absoluta de todo lo actuado. Asimismo exponen los hoy quejosos que las testimoniales de los ciudadanos JOEL ALEJANDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPES, admitidas por el Juzgador en la Audiencia Preliminar son ilegales (a criterio de los solicitantes), debido a que no cumplen con el procedimiento establecido para el reconocimiento de imputados, establecido en los artículos anteriormente nombrados. Asimismo, de acuerdo a la Sentencia N° 1768 de fecha 23/12/2011 emanada por la Sala Constitucional con carácter vinculante, modifica el criterio con respecto a la admisión de uno o varios medios probatorios, los cuales no pueden ser considerados como aquellos que no causan un gravamen, pues el régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de la prueba, las mismas deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, de modo que bajo esta premisa, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que pasa este Tribunal de Alzada a realizar un minucioso análisis en este punto. Sobre el alegato expuesto se hace imperioso traer a colación lo dispuesto en el artículo 230 de la norma adjetiva penal, la cual establece: Artículo 230. — Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. Del artículo citado, se observa que, si bien es cierto el Reconocimiento de Individuos, es una investigación de las llamadas de descarte y orientación destinada a comprobar la eficacia sensorial del reconocedor así como la solidez de su memoria visual y la veracidad de lo dicho, no es menos cierto que, el legislador patrio faculta al Ministerio Público para el uso de esta diligencia de manera “potestativa”, al indicar “…Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia…”, es decir, que la dirección de la instrucción de esta diligencia la tiene el fisca del Ministerio Público (de manera potestativa), siendo el juez quien contemple el reconocimiento de personas y, la idoneidad de esta prueba, consiste en que el reconocedor aporte inicialmente los datos que recuerde de la persona que se supone va a reconocer y que luego esta persona sea colocada entre personas de características físicas similares a ella. La falta de los requisitos exigidos por la norma para la práctica del reconocimiento constituye la nulidad del acto. Ahora bien, del ofrecimiento de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, concretamente las Testimoniales de los ciudadanos JOEL ALEJANDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPEZ, a las que denuncian como ilícitas los recurrentes por cuanto no cumplen con las exigencias de los artículos 230, 231 y 232, considera necesario esta Alzada traer en consideración lo establecido en el artículo 49, en su numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” Por otra parte el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 197. — Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Con estos artículos el Legislador consagra el principio de la legalidad y licitud de la prueba; estableciendo que las pruebas solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso cuando su obtención se haya realizado con estricta sujeción a las reglas que la ley establece; es decir, que se debe cumplir con todas las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias, para poder hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de que éste forme su convicción, es decir, que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada. Asimismo, el debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 552, de fecha 12 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha sido concebido como: “… el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..” Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público. En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha sentado que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332) Ahora bien, de todo lo anteriormente planteado se puede llegar a la conclusión que las testimoniales de los ciudadanos JOEL ALEJANDRO SAEZ MOLINA y LISYERIS YESENIA ACEVEDO LOPEZ, fueron obtenidas e incorporadas al proceso de manera lícita y en cumplimiento de todas las formalidades esenciales establecidas en la Ley, pues el que no se haya llevado a cabo la diligencia de reconocimiento de imputado, no configura su ilícito; evidenciándose que estos testimonios son tomados de las personas que figuran como víctimas en la causa hoy en estudio, por ello son testigos calificados, y sus testimoniales son útiles, pertinentes y necesarios. En consecuencia a ello, esta Alzada, pudo evidenciar que no le asiste la razón a los recurrentes, pues la Admisión de dichas testimoniales no puede verse afectado el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER. Y ASÍ SE DECIDE. A corolario de lo anterior, esta Instancia Superior constata que no procede la solicitud de nulidad de la decisión impugnada por los recurrentes, en virtud de que no se evidencia el que se haya violentado en el presente caso el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Acceso a la Justicia, contemplados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, pues se aprecia que su defendido ha ejercido su derecho a la defensa, estando representado en todo momento procesal por un defensor; dándose cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra normativa constitucional y adjetiva penal, en lo relacionado a la intervención, asistencia y representación del imputado, debiéndose significar lo que al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a señalado respecto a las nulidades: “…Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales…”(Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS). En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. NELSON RAMÍREZ TORRES Y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, y SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Sin lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa privada y dichas excepciones, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 174 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. NELSON RAMÍREZ TORRES Y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RICAHARD ALEXANDER TOISSER RIVAS, contra la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 30 de noviembre de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Sin lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa privada y dichas excepciones, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra del ciudadano TOISSER RIVAS RICHARD ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 174 del Código Penal. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Privada. Queda SE CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que se distribuya a un Tribunal de Control distinto del que emitió el fallo anulado. Cúmplase. MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ MAGISTRADA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL SECRETARIO, ABG. PABLO FERNÁNDEZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado EL SECRETARIO, ABG. PABLO FERNÁNDEZ JLIV/LAGR/MOB/PF/rve.