JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 12-7783. Parte actora: Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS OSG. C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 3, Tomo 45-A del año 2009, debidamente representada por su Gerente ciudadano OMAR SIMON GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.283.982. Apoderada Judicial: Abogada LIZ MERLYNG EMPERADOR ARTEAGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 80.790. Parte demandada: Ciudadano ROGER GAMARGO GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-8.682.646. Apoderado Judicial: No consta en autos. Motivo: Daños y Perjuicios (incidencia cautelar). Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada LIZ MERLYNG EMPERADOR ARTEAGA, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS OSG. C.A.”, debidamente representada por su Gerente ciudadano OMAR SIMON GOMEZ, todos identificados, contra el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Recibidas las actuaciones en fecha 11 de enero de 2012, esta Alzada le dio entrada mediante auto de fecha 27 de enero de 2012, signándole el No. 12-7783 de la nomenclatura interna de este Juzgado. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando de los autos que solamente la representación judicial de la parte demandante hizo uso de su derecho. Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2012, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, constando que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. En fecha 14 de marzo de 2012, se pasó la presente causa al estado de sentencia, la cual sería dictada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha. Llegada la oportunidad para dictar sentencia, quien suscribe procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán. Capítulo II DEL AUTO RECURRIDO Mediante auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “Tales criterios doctrinales son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de las cautelares Solicitadas, debe evaluar a los fines del decreto o no de las mismas, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho. En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).” …omissis… “Establecido lo anterior, este Tribunal considera, previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con éste, que en el presente caso no se encuentra lleno el segundo requisito de procedencia previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que la accionante no alega la existencia de las circunstancias de hecho que harían nugatoria la satisfacción del derecho que se reclama en la demanda y por ende, no aporta elemento probatorio alguno que haga presumir a quien suscribe el presente fallo la existencia de hechos atribuibles al demandado para impedir la ejecución de un eventual fallo en su contra, (…) pues en el referido escrito no indicó que hechos atribuyen a la parte demandada para considerar que existe peligro por la demora y cuáles son las pruebas que de manera presuntiva trasladan tales hechos al proceso, a los fines de que pueda considerarse satisfecho el segundo requisito de procedibilidad exigido por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: En relación a la medida de embargo solicitada sobre un bien inmueble propiedad del demandado, con base a los artículos 585 y 588 eiusdem (…)” …omissis… “Del texto trascrito (sic) se desprende claramente que el embargo preventivo sólo puede recaer sobre bienes muebles y siendo que el accionante requiere el decreto de la medida sobre un bien inmueble que identifica como propiedad del demandado, ubicado en el Parcelamiento Colinas de Carrizal, Jurisdicción del Municipio Carrizal del Estado Miranda, distinguida con el Nº 581-E, situado en la Calle Manzanillo, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones se encuentran suficientemente especificadas en autos, debiendo forzosamente quien suscribe, negar la cautelar así peticionada, todo ello con fundamento en la disposición antes trascrita (sic) y así se decide. En consecuencia, este Tribunal niega las medidas cautelares solicitadas (Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargo) solicitada por el accionante, toda vez que no se cumplen de manera concurrente los requisitos de procedencia previstos en el artículo antes mencionado. Así se establece.” (Fin de la cita) Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA En fecha 16 de febrero de 2012 compareció ante esta Alzada la apoderada judicial de la parte demandante, y procedió a consignar su escrito de informes, alegando entre otras cosas lo siguiente: Que el demandado contrato los servicios de la compañía gerenciada por su mandante en el mes de mayo de 2010, con la finalidad de que le construyera una vivienda unifamiliar en estructura metálica y acabado de concreto, ubicado en la calle Manzanillo, Estado Miranda. Que consigna el documento donde se estimo el costo de la obra que las partes convinieron mediante contrato privado. Que el demandado le entrego a su representado un cheque no endosable por la suma de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), del Banco Banesco, Cheque No. 26800148, cuenta No. 01340035150353076386, de fecha 06 de abril de 2011, el cual fue devuelto según nota de debito No. 20408270 por concepto G.S.F NO DISPONIBLE. Que consigna igualmente el protesto de cheque solicitado por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 2012, otorgado en fecha 09 de febrero de 2012, y del cual se demuestra que para el día de la emisión y presentación del cheque, éste giraba sobre fondos no disponibles. Que todo ello ponen en manifiesto la posibilidad cierta de que la parte demandada pueda enajenar, ocultar o gravar sus bienes, es decir, se encuentre en estado de insolvencia cuando haya que ejecutarse el fallo definitivo. Que consigna las fotos tomadas a la casa objeto de la demanda, demostrándose la construcción y posterior culminación de la obra como fue acordado por las partes. Que queda por cumplir su parte, el ciudadano ROGER GAMARGO GARCIA, quien debe cancelar en su totalidad la obra culminada de acuerdo a la estimación de costo de la misma. Citó el contenido de los artículos 288, 340 y 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.474, 1.141, 1.167, 1.168, 1.474, 1.493, 1.210, 1.215, 1.527, 1.528, 1.295, 1.159, 1.160, 1.167, del Código Civil, y 26, 27, 49, 82 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, adujo que en la presente acción ha sido acreditada la condición de procedibilidad de la medida solicitada, por cuanto existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por último, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad del demandado, ubicado en la calle Manzanillo, sector la Perita, parcela No. 58-E, Colinas de Carrizal, Municipio Carrizal del Estado Miranda. Capítulo IV DE LAS DOCUMENTALES De la revisión del presente expediente, constan las siguientes documentales que fueron consignadas por la representación judicial de la parte demandante ante esta Alzada: Marcado con la letra “A”, documento poder autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2011, quedando anotado bajo el No. 18, Tomo 228 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (f. 40 al 43 del expediente). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Marcado con la letra “B”, documento registrado ante el Registro Mercantil Tercero, anotado bajo el No. 3, Tomo 45-A de fecha 12 de agosto de 2009 (f. 44 al 54 del expediente). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Marcado con la letra “C”, documento privado contentivo de la estimación de costos de obra (f. 55 y 56 del expediente). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Marcado con la letra “D”, documento contentivo del protesto de cheque solicitado por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 2012, el cual fue otorgado en fecha 09 de febrero de 2012 (f. 57 al 63 del expediente). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Marcado con las letras “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “K”, reproducciones fotográficas (f. 64 al 70 del expediente). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Marcado con la letra “L”, justificativo de testigos evacuados en fecha 10 de febrero de 2012, por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (f. 71 al 87 del expediente). Dichas documentales, en modo alguno sirven para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE. Capítulo V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, y de Secuestro solicitadas por la representación judicial de la parte actora. Para resolver esta Juzgadora observa: Con respecto a las medidas cautelares, el maestro Piero Calamandrei señala que éstas se encuentran dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “(...) esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar (...)”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). De este modo, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). De tal manera, resulta indudable entonces que, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-. En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal; sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. De este modo, se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo, y durante el cual puede ocurrir que la parte potencialmente perdidosa, efectué una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. Con respecto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De allí, surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. Ahora bien, se observa del escrito de informes presentado ante esta Alzada, que la representación judicial de la parte demandante circunscribe su apelación sólo a la negativa del Tribunal de la causa de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, por lo que le corresponde a esta Juzgadora determinar únicamente si se encuentran cumplidos los requisitos con respecto a la solicitud de la referida medida. Para ello, cabe señalar que los litigantes poseen la carga procesal de indicar no sólo la medida que deseen, sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa. Al efecto, se observa que la apoderada judicial de la parte actora, al momento de solicitar la tutela cautelar expresó lo siguiente: “(…) La medida de Prohibición de enajenar y grabar solicitamos sea sobre el terreno propiedad del Ciudadano: ROGER GAMARGO GARCIA parte demandada el cual se encuentra ubicado en la dirección: ubicada en Parcelamiento Colinas de Carrizal, en Jurisdicción del Municipio Carrizal de estado Bolivariano de Miranda, la cual se encuentra identificada también en los planos que reposan en el cuaderno principal, distinguida con el Nº 581-E, situado en la calle Manzanillo, de la Urbanización Colinas de Carrizal, Municipio Autónomo de carrizal, antes Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda (…). Y solicite se decrete la misma cautelar sobre la construcción arriba suficientemente descrita, sobre las cuales reposa de igual manera en el cuaderno principal los planos debidamente firmados por los expertos. (…)” Ante tal solicitud, y revisados como se encuentran los documentos consignados a los autos, es evidente que los mismos en modo alguno pueden acreditar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, puesto que no se demuestra lo alegado por la representación judicial de la parte actora en cuanto a que exista una manifiesta insolvencia por parte del demandado, o que se encamine a ello, no indicando de tal modo de donde emerge el requisito del periculum in mora, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos, que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse o causar alguna lesión, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. ASÍ SE ESTABLECE. De esta manera, observa quien decide, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada LIZ MERLYNG EMPERADOR ARTEAGA, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS OSG. C.A.”, debidamente representada por su Gerente ciudadano OMAR SIMON GOMEZ, todos identificados, y en consecuencia, se confirma el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negara el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo VI DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada LIZ MERLYNG EMPERADOR ARTEAGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 80.790, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS OSG. C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 3, Tomo 45-A del año 2009, debidamente representada por su Gerente ciudadano OMAR SIMON GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.283.982, contra el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Segundo: se CONFIRMA bajo las consideraciones expuestas en este fallo, el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Tercero: Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres y seis de la tarde (03:06 p.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/RC/vp. Exp. No. 12-7783.