REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 202° y 153° EXPEDIENTE Nº: 565-12. PARTE ACTORA: DENISON GOLKY DÍAZ DELGADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.533.458. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Gustavo Villanueva y Marco Ríos, abogados en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo los Nros. 77.014 y 45.839. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Octubre de 1950, bajo el N° 1.057, Tomo 4-B. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Xiomara Rauseo, Pedro Uriola, Tomás Carrillo-Batalla, Antonio Gago, Luis Castillo, Ramaulys Alvarado, Maha Yabroudi, Feddy Rumbos y Pedro Montoya, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 10.004, 27.961, 82.545, 79.378, 112.131, 135.380, 100.496, 91.243 y 139.005, respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12-06-2012; por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I ANTECEDENTES Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo del recurso apelación interpuesto por el abogado Luis Castillo, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en la que se declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, incoara el ciudadano Denison Díaz, en contra de la sociedad mercantil Laboratorios Leti, S.A.V. Siendo recibida la causa por ante este Juzgado Superior en fecha 27 de junio de 2012 (folio 28 sp.), una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 25 de julio de 2012; y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata en dicho acto, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto integro de la sentencia, conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN La representación judicial de la parte demandada recurrente, al exponer los basamentos en los cuales sustenta su apelación, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, indicando que el Tribunal a quo no tomó en cuenta la prescripción de las indemnizaciones previstas en la convención colectiva de la industria farmacéutica, ya que la relación laboral culminó en el 2006 que había transcurrido más de un año y tenía que aplicarse lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, por otra parte; señaló que en la recurrida se estimó en forma errada las indemnizaciones por daño moral y lucro cesante, aduciendo que los montos condenados resultaron exorbitantes. Por su parte, la representación judicial de la parte actora, en uso a su derecho a réplica, manifestó su conformidad con el fallo recurrido. Vistos los argumentos recursivos que han sido explanados por la representación judicial de la parte accionada, esta Juzgadora considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente: “…los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”. En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de alzada, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la audiencia oral y pública de apelación por la parte recurrente, en tal sentido; esta Juzgadora observa que el fuero de conocimiento de la presente causa que ha subido a este Juzgado Superior se circunscribe en determinar si resulta procedente la defensa perentoria de prescripción, opuesta por la accionada y, por otra parte; establecer si se encuentran ajustadas a derecho la condena por conceptos de lucro cesante y daño moral, decretadas por el a quo. Así se deja establecido.- III Determinado como ha sido el asunto que ha sido sometido a juzgamiento por ante esta instancia de alzada; procede esta sentenciadora a descender a las actas que conforman el presente expediente, a los fines de analizar el acervo probatorio que fue válidamente producido en el proceso, en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la manera siguiente: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1.- Documental marcada “B”, inserta de los folios 17 al 20 del presente expediente, referente convenio transaccional suscrito por las partes litigantes del presente proceso ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, el cual es apreciado y valorado en su condición de documento público proferido en sede jurisdiccional, en conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que las partes en fecha 08-06-2007, mediante reciprocas concesiones, suscribieron convenio en el que el acordó pago por la cantidad de Bs. 6.756,01, por concepto de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, bono vacacional, vacaciones vencidas no pagadas, vacaciones fraccionadas y utilidades; cancelados mediante cheque de gerencia Nº 08596556 librado contra el Banco Provincial, siendo dicho acuerdo debidamente homologado por el referido Juzgado sustanciador. Así se establece.- 2.- Documental marcada “C”, inserta del folio 22 del presente expediente, referente a recibo de liquidación de prestaciones sociales, del cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven en la solución de la presente controversia, por cuanto dicho instrumento no refleja pago por los conceptos indemnizatorios reclamados en el proceso sub examine. Así se establece.- 3.- Documental marcada “D”, insertas al folio 23 del presente expediente, referente a copia simple de certificación de discapacidad, proferida por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de fecha 08 de septiembre de 2005, la cual es apreciada y valorada en condición de documento público administrativo, en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que el referido órgano público integrante del sistema de seguridad social patrio, certificó, mediante evaluación identificada con el Nº 1160-TN, que el ciudadana accionante padece de “lumbalgia crónica, hernia discal protuida L4-L5-S1”, con pérdida de capacidad para el trabajo de un 67%. Así se establece.- 4.- Instrumental marcada “E”, inserta de los folios 24 al 51 del presente expediente, referente copia certificada del expediente administrativo identificado con la nomenclatura 030-04-03-00397, de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Guatire del Estado Bolivariano de Miranda, la cual es apreciada en su condición de documento público administrativo, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que el ciudadano demandante interpuso formal reclamo en sede administrativa, por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, en el que no se logró el advenimiento de las partes. Así se establece.- 5.- Documental marcada “F”, inserta de los folios 52 al 76 del presente expediente, referentes a copias certificadas del expediente administrativo identificado con el Nº MIR-29-IE07-0483, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual es apreciado y valorado por esta Juzgadora, en su condición de documento público administrativo, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma lo siguiente: 1.- Informe de inspección a la empresa accionada con el objeto de determinar el origen de la enfermedad del entonces trabajador hoy accionante, en el que se arrojó que las causas directas e indirectas de dicho padecimiento era producto que el actor: i) realizaba actividades de mantenimiento en diferentes equipos en bipedestación prolongada y en ocasiones en las puntas de los pies, para mantener el equilibrio sobre escalera de trabajo; ii) debía adoptar posturas forzadas e incorrectas mientras realizaba mantenimiento en espacios confinados e insuficientes, así como vibraciones a cuerpo entero mientras manipulaba manguera a presión; las cuales por lo general eran agachados y con giros de tronco; c) levantaba manualmente cargas de hasta 60 kilogramos, sin utilizar transportadores para realizar sus actividades; 2.- En fecha 11-01-2008 la Dra. Haydee Rebolledo, según criterio higiénico epidemiológico, constató que durante las actividades el trabajador accionante se encontraba expuesto a condiciones disergonómicas tales como manipulación, levantamiento y traslado de cargas de diferentes pesos, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombro, posturas estáticas mantenidas, bipedestación prolongada, inadecuaciones ergonómicas por los diseños de equipos e instalaciones de trabajo, dorsi-flexo-extensión del tronco con cargas los cuales consideró como factores de riesgos capaces de producir o agravar patologías músculo-esqueléticos, por lo que certificó que el accionante cursa con una HERNIA DISCAL CENTRO LATERAL IZQUIERDA L4-L5, ARTROSIS DE CARILLAS L4-L5, L5-S1, DISMINUCIÓN DE FORAMINAS, SINDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR DE LAS RAICES, por lo que consideró como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le ocasionó una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), postura estáticas mantenidas, bipedestación, sedentación prolongada, desambulación frecuente, subir y bajar escalera, agacharse, cuclillas, dorsiflexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas; y 3.- Que DIRESAT Miranda emitió oficio a la empresa accionada informándole que al actor le corresponde conforme a lo tipificado en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo una indemnización no menor a 3 años ni mayor de 6 años de salario integral, determinando para ello el monto mínimo de 1278 días a razón del salario diario de Bs. 22,63 que arrojó la cantidad de Bs. 28.925,40. Así se establece.- 6.- La parte demandante promovió prueba de informes dirigida al Instituto de Resonancia Magnética La Florida San Román y a la Policlínica Metropolitana de Caracas, cuyas resultas rielan de los folios 198 al 204 del presente expediente, las cuales son analizadas según lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que el ciudadano accionante fue evaluado en la referidas instituciones médicas, en relación al padecimiento cervical que aduce. Así se establece.- 7.- De la testimonial rendida por el ciudadano Freddy Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 10.098.497, se observó que una vez juramentado por la formalidades de Ley, sostuvo que las condiciones de la enfermedad del actor son por él conocidas mediante las afirmaciones de una tercera persona, por lo que es de concluir que el conocimiento del referido testigo sobre los hechos controvertidos son del tipo referencial, razón por la que no le merecen fe de juzgamiento a quien aquí decide. Así se establece.- 8.- En cuanto a la deposición testimonial rendida por el ciudadano Marckoni Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 12.386.234, se observa que manifestó ser hermano del ciudadano accionante, razón ésta por la que su declaración puede estar parcializada en el interés de las resultas del proceso, de manera que; sus dichos no son valorados por esta Juzgadora. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA: 1.- Documentales insertas de los folios 82 al 137 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referentes a copias simples de recibos de pagos de salario mensual, del mes de enero de 2006, y de los años 2005, 2004, 2003, 2002 y 2001, expedidos por la empresa demandada a nombre del ciudadano actor, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte actora, por lo que son apreciados y valorados por esta Juzgadora, en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de las mismas las asignaciones dinerarias percibidas mensualmente por el actor por concepto de salario mensual, en los períodos previamente señalados. Así se establece.- 2.- Documental marcada “G”, inserta de los folios 138 al 141 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de acuerdo transaccional suscrito entre las partes litigantes por ante el Juagado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial y documental marcada “I”, inserta de al folio 143 del cuaderno de pruebas del expediente, referente a copia simple de cheque, las cuales son apreciadas y valoradas respecto a su contenido, en conformidad a lo previsto en los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que las partes en fecha 08-06-2007, mediante reciprocas concesiones, suscribieron convenio en el que el acordó pago por la cantidad de Bs. 6.756,01, por concepto de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, bono vacacional, vacaciones vencidas no pagadas, vacaciones fraccionadas y utilidades; cancelados mediante cheque de gerencia Nº 08596556 librado contra el Banco Provincial, siendo dicho acuerdo debidamente homologado por el referido Juzgado sustanciador. Así se establece.- 3.- Documental marcada “H”, inserta del folio 142 del presente expediente, referente a recibo de liquidación de prestaciones sociales, del cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven en la solución de la presente controversia, por cuanto dicho instrumento no refleja pago por los conceptos indemnizatorios reclamados en el proceso sub examine. Así se establece.- 4.- Documental marcada “J”, inserta de los folios 144 al 146 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de certificación Nº 0151, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual es apreciada y valorada por esta Juzgadora, en su condición de documento público administrativo, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que en fecha 11-01-2008, según criterio higiénico epidemiológico, se constató que durante las actividades el trabajador accionante se encontraba expuesto a condiciones disergonómicas tales como manipulación, levantamiento y traslado de cargas de diferentes pesos, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima y por debajo del nivel de los hombro, posturas estáticas mantenidas, bipedestación prolongada, inadecuaciones ergonómicas por los diseños de equipos e instalaciones de trabajo, dorsi-flexo-extensión del tronco con cargas los cuales consideró como factores de riesgos capaces de producir o agravar patologías músculo-esqueléticos, por lo que certificó que el accionante cursa con una HERNIA DISCAL CENTRO LATERAL IZQUIERDA L4-L5, ARTROSIS DE CARILLAS L4-L5, L5-S1, DISMINUCIÓN DE FORAMINAS, SINDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR DE LAS RAICES, por lo que consideró como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le ocasionó una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), postura estáticas mantenidas, bipedestación, sedentación prolongada, desambulación frecuente, subir y bajar escalera, agacharse, cuclillas, dorsiflexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas. Así se establece.- 5.- Documental marcada “K”, inserta del folio 147 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de oficio de fecha 22-01-2008 identificado con la nomenclatura AL/0048/2007, emanado de la de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que al actor le corresponde, por el infortunio laboral del que padece, conforme a lo tipificado en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, una indemnización no menor a 3 años ni mayor de 6 años de salario integral, determinando para ello el monto mínimo de 1278 días a razón del salario diario de Bs. 22,63 que arrojó la cantidad de Bs. 28.925,40. Así se establece.- 6.- Documental marcada “L”, que riela de los folios 150 al 154 del cuaderno de pruebas del presente expediente, referente a copia simple de contrato transaccional suscrito por el ciudadano demandante y la empresa accionada, debidamente autenticado en fecha 11 de octubre de 2010, por ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, la cual es apreciada y valorada por esta Juzgadora, en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma, que la empresa demandada realizó pago a favor del actor por la cantidad de Bs. 28.925,40, por la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuyo quantum fue determinado la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL. Así se establece.- 7.- Documental marcada “M”, inserta al folio 155 del cuaderno de pruebas presente expediente, referente a copia de registro de aseguro (forma 14-02), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que la empresa accionada inscribió al ciudadano actor en el referido instituto integrante del sistema de seguridad social patrio. Así se establece.- 8.- Documentales marcadas desde la “N1” hasta la “N15”, insertas de los folios 156 al 170 del presente expediente referente a copia simple de reposos médicos concedidos al ciudadano actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IV.S.S.), a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad a lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que el demandante estuvo de reposo médico durante los períodos señalados en los instrumentos bajo análisis. Así se establece.- 9.- La parte accionada promovió prueba de informes, dirigida a la empresa de seguros Mapfre de Venezuela, cuyas resultas cursan al folio 171 de la primera pieza del presente expediente, de las cuales no se pueden extraer elementos de convicción de juzgamiento que coadyuven en la solución de la presente controversia. Así se establece.- 10.- La demandada requirió información de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., cuyas resultas rielan de los folios 192 y 193 de la primera pieza del presente expediente, la cual es valorada por esta Juzgadora en conformidad a las reglas de la sana crítica, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de las mismas que el ciudadano accionante estuvo cubierto por la póliza colectiva de la empresa accionada, mantenida con la mencionada compañía de seguros. Así se establece.- IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, procede a emitir pronunciamiento en relación a los particulares sometidos a consideración por ante esta segunda instancia de juzgamiento, de la manera siguiente: 1.- A los fines de emitir pronunciamiento en lo que respecta a la procedencia de la defensa perentoria de prescripción que insiste en hacer valer la accionada, debe destacarse que la prescripción es definida como un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por efecto del transcurso del tiempo y bajo las condiciones que fije el ordenamiento jurídico, aunado a ello; es de acotar que es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, siendo que frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado podrá resistirse a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar, de allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde, por el transcurso del tiempo, puede el demandante perder la acción que tiene para hacer valer su derecho, si no realiza algunas de las actividades expresadas en la Ley para mantener que tal supuesto no ocurra, por lo que es de concluir que la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella, en la oportunidad procesal correspondiente, la cual es preclusiva. Ahora bien; en el caso de autos la parte demandada adujo en su escrito de contestación la prescripción de la acción, en relación a las indemnizaciones por enfermedad ocupacional previstas en las cláusulas 60 y 61 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, por cuanto a su decir habían transcurridos más de cinco (5) años desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la introducción, admisión y notificación de la demanda que encabeza el presente expediente, observando esta Juzgadora que las referidas cláusulas del mencionado pacto colectivo de trabajo, establecen lo siguiente: “Cláusula 60. Cuando la terminación de los servicios ocurra como consecuencia de haber quedado el trabajador incapacitado para el trabajo en forma absoluta y permanente como consecuencia de una enfermedad o accidente de trabajo, la empresa, se obliga a cancelar las indemnizaciones de los artículos 104, 108 y 125 de la LOT. Todo esto se regirá, por lo establecido a tal efecto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo” Cláusula 61. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, siempre que tal incapacidad absoluta y permanente para el trabajo sea certificada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., o el Organismo que lo sustituya el respectivo Trabajador tendrá derecho a que la Empresa para la cual presta servicios le pague además de las indemnizaciones y beneficios que puedan corresponderle, conforme a lo establecido en la Cláusula 60 una bonificación especial, conforme a la siguientes reglas: a) Si la causa de la incapacidad fuere una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, la bonificación consistirá en el equivalente a Ciento Ochenta (180) días de su salario …omissis… c) A los efectos de esta Cláusula, queda entendido que el bono de incapacidad es adicional a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”. (Destacado añadido). De la lectura del contenido de las cláusulas que prevén la indemnización que peticiona el demandante, puede inferirse que las mismas se rigen por lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y no por preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo como pretende hacerlo ver la parte recurrente, razón por la cual, resulta ésta por lo que el lapso prescriptivo de esta indemnizaciones es el establecido en el artículo 9 del referido cuerpo normativo, donde se dispone lo siguiente: “Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (Resaltado de esta alzada). En atención a la disposición normativa transcrita, es de observar que en el caso bajo estudio la enfermedad ocupacional que padece el accionante fue certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 11 de enero de 2008, tal y como pudo evidenciarse de las instrumentos contentivos dicha certificación que fueron producidos por ambas partes, siendo que desde esa fecha (11-01-2008), hasta el día en que se introdujo la demanda por ante la Unidad de Recepción y de Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial (18-07-2011), no transcurrió íntegramente el lapso prescriptivo de cinco (5) años que prevé la norma invocada, en consecuencia; no debe prosperar en derecho esta defensa perentoria opuesta por la demandada, tal y como lo estableció por a quo, resultando improcedente la pretensión impugnativa esgrimida por la recurrente sobre este particular. Así se establece.- 2.- En lo referente a la disconformidad manifestada por el recurrente en relación a la condena por lucro cesante, es de resaltar que este concepto conlleva una reparación material adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del Trabajo, de allí que deba considerarse que, tal y como lo ha sostenido pacifica y reiteradamente la jurisprudencia, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), y que el mismo sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir; que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra. Precisado lo anterior; esta alzada observa de la prueba instrumental referente a expediente administrativo identificado con el Nº MIR-29-IE07-0483, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que riela folios 52 al 76 de la primera pieza del expediente, pudo constatarse que la empresa accionada no realizó exámenes pre-empleo del entonces trabajador hoy demandante, transgrediendo lo establecido en los numerales 8, 10 y 53 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, de igual forma se dejó establecido en dicho informe de inspección que la empresa accionada presentaba ausencia de equipos de traslado vertical de cargas pesadas, incumpliendo así lo previsto en el numeral 4 del artículo 53 ejusdem, determinándose así que las causas directas e indirectas de la enfermedad sufrida por el actor era producto de que: i) realizaba actividades de mantenimiento en diferentes equipos en bipedestación prolongada y en ocasiones en las puntas de los pies, para mantener el equilibrio sobre escalera de trabajo; ii) debía adoptar posturas forzadas e incorrectas mientras realizaba mantenimiento en espacios confinados e insuficientes, así como vibraciones a cuerpo entero mientras manipulaba manguera a presión; las cuales por lo general eran agachados y con giros de tronco; c) levantaba manualmente cargas de hasta 60 kilogramos, sin utilizar transportadores para realizar sus actividades, por lo que resulta forzoso concluir que el demandante estaba expuesto a un riesgo especial y que la demandada no cumplió con las normas de prevención y seguridad Industrial, en este sentido; resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1616, de fecha 17-11-2005, en el que se dejó establecido lo siguiente: “El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. Se observa que en este caso, al igual que en el supuesto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de una responsabilidad civil subjetiva, es decir, que se fundamenta en la idea de culpa, para determinar si existe la obligación indemnizatoria, lo cual hace posible afirmar que, una vez establecidos los presupuestos del citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constata la existencia de un hecho ilícito del patrono, constituido por la inobservancia de las disposiciones de dicha Ley (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), un …omissis..daño” (Destacado de esta alzada). En atención al criterio jurisprudencial invocado, considera quien aquí decide que la empresa demandada incurrió en la materialización de un hecho ilícito, por la inobservancia de la normativa sobre higiene y seguridad en el trabajo, tal y como antes se precisó, por tanto; al no implementar la demandada las medidas de seguridad para evitar el daño al actor y no haber contado este último con los medios idóneos para prevenir el riesgo, configuró una situación de especial riesgo al demandante que devino en la materialización de la enfermedad ocupacional que padece, por tanto; al constatarse ese hecho ilícito por la parte patronal, resulta procedente en derecho la indemnización por lucro cesante demandada por el accionante, la cual fue acertadamente cuantificado por el Tribunal de primera instancia tomando en cuenta el porcentaje de incapacidad certificado al entonces trabajador, así como el salario por él devengado, en consecuencia; la apelación sobre este particular no debe prosperar. Así se decide.- 3.- Por último, en cuanto a la inconformidad del recurrente respecto a la estimación de la indemnización por daño moral decretada por el Juzgado a quo, debe resaltarse que en la causa bajo estudio no resultó que un hecho controvertido que la enfermedad sufrida por el demandante fue producida por la prestación de servicios que éste desplegó a favor de la empresa accionada, razón ésta por la que es de resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 722, de fecha 02-07-2004, dejó establecido que “el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización de daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo”, de allí que se concluir que en el presente proceso existe la responsabilidad objetiva patronal de indemnizar el daño moral, producto de la enfermedad de origen ocupacional que causó en el entonces trabajador. Ahora bien; quien aquí decide observa que al monto de realizar la estimación del quantum de la condena por este concepto indemnizatorio, el Tribunal a quo, lo hizo en base a los siguientes términos: “- Entidad del daño: quedó demostrado que el actor tiene padece una enfermedad ocupacional, que le condicionó una discapacidad total y permanente, con una perdida de capacidad para el trabajo de un 67%; que es considerada un daño físico que lo limita a para la ejecución de aquellas actividades que requieran de actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), postura estáticas mantenidas, bipedestación, sedentación prolongada, desambulación frecuente, subir y bajar escalera, agacharse, cuclillas, dorsiflexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas. - Grado de culpabilidad del accionado: quedó demostrada la culpa de la accionada, por motivo de su omisión en cuanto el cumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud laboral ya que del informe de investigación de origen de la enfermedad emanado de INPSASEL, se constató que durantes lasa actividades ejecutadas por el actor se encontraba expuesto a condiciones disergonómicas tales como: a) realizaba actividades de mantenimiento en diferentes equipos en bipedestación prolongada y en ocasiones en las puntas de los pies, para mantener el equilibrio sobre escalera de trabajo; b) adopción de posturas forzadas e incorrectas mientras realizaba mantenimiento en espacios confinados e insuficientes, así como vibraciones a cuerpo entero mientras manipulaba manguera a presión; las cuales por lo general eran agachados y con giros de tronco; c) levantamiento manual de cargas hasta 60 Kilogramos sin utilizar transportadores para realizar sus actividades (folio 63 y 64 sp). - Conducta de la víctima: de las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que la victima haya desplegado una conducta negligente o imperita que haya contribuido a causar el daño. - Grado de educación y cultura del accionante: el accionante era un, obrero-auxiliar de mantenimiento de equipos, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica. Atenuantes a favor de la accionada: se evidencia de los auto que el actor adicionalmente de su Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encontraba amparado por pólizas de seguros cubiertas por la empresa accionada. Asimismo se desprende que la empresa accionada canceló al actor en fecha 11 de octubre de 2010 por ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, la cantidad determinada por DIRESAT Miranda en el expediente administrativo MIR/29/IE07-0483/2007 que arrojó el monto de Bs. 28.925,40. -Retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar: en criterio de este Tribunal es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas, con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad. - Las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: este Tribunal puede establecer, en concordancia con lo previsto en la legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende a los 60 años de edad. En el caso de autos, el trabajador accionante para el momento de la certificación de la enfermad ocupacional, tenia 29 años de edad, por lo que podría considerarse que tenia para entonces una esperanza de vida útil de treinta y un (31) años, la cual resultó truncada por el accidente sufrido, no así las posibilidades para rehacer su vida en el futuro y poder cumplir una actividad que implique menos esfuerzo físico. Por lo antes expuesto, considera este Tribunal, una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, la cantidad de VEINTINUEVE MIL DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 29.000,00). Así se declara”. (Sic) Visto el modo en que produjo la estimación de la condena por daño moral el Tribunal de primera instancia, considera quien aquí decide que la cuantificación de su finiquito se ajusto a los lineamientos jurisprudenciales que sobre esta materia han sido pacíficamente reiterados por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, llevada a cabo dicha estimación a través de la facultad apreciativa denominada “arbitrium iudis”, que administra el Juez tomando en consideración los parámetros y condiciones objetivas del caso sometido a juzgamiento, en consecuencia, con base a los criterios de equidad y justicia, se confirma el monto a pagar por este concepto indemnizatorio en la cantidad de Bs. 29.000,00, por considerarse una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, por lo que debe desestimarse la inconformidad que sobre este particular esgrimió el apoderado judicial de la empresa recurrente. Así se decide.- Vistos los términos en que han sido resueltos los particulares que han llegado al conocimiento de este Juzgado Superior, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderada judicial de la sociedad mercantil accionada y confirmar la sentencia proferida por el Juzgado a quo, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.- Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora el criterio sostenido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena, se procede a determinar y cuantificar los conceptos que corresponden al demandante, de la manera siguiente: DENISON GOLKY DÍAZ DELGADO 1.- Indemnización prevista en la cláusula 60 de la convención colectiva de la Industria Químico-Farmacéutica: Tal y como se indicó en el primer punto de la parte motiva del presente fallo, según lo previsto en la ya citada cláusula 60 Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional, para la Industria Químico-Farmacéutica, corresponde al accionante las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica del trabajo, en los siguientes términos: 1.1.- Indemnización de antigüedad (Art. 125 LOT): que se expresa de la manera siguiente: 1.2.- Indemnización sustitutiva de preaviso (Art. 125 LOT): la cual se expresa de la manera siguiente: Por lo condena a la parte demandada al pago por esta indemnización por la cantidad de Bs. 4.752,30. Así se establece.- 2.- Indemnización prevista en la clausula 61 de la convención colectiva de la Industria Químico-Farmacéutica: Tal y como se indicó en el primer punto de la parte motiva del presente fallo, según lo previsto en la ya citada cláusula 61 Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional, para la Industria Químico-Farmacéutica, corresponde al accionante lo equivalente a 180 días de salario, lo cual se expresa de la manera siguiente: Por lo condena a la parte demandada al pago por esta indemnización por la cantidad de Bs. 4.073,40. Así se establece.- 3.- Indemnización por daño moral: Se dan por reproducidas las motivaciones explanadas en el punto tercero de la motiva del presente fallo, en el que se consideró una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, la cantidad de Bs. 29.000,00. Así se establece.- 4.- Indemnización por lucro cesante: Tal y como se estableció en el punto 2 de la motiva del presente fallo se determinó la procedente este concepto indemnizatorio, cuantificado en la sentencia dictada por el a quo en la cantidad de Bs. 169.233.96, tomando en cuenta la edad de 29 años del accionante y el promedio de su vida útil (60 años), a razón de un 67% del salario mensual de Bs. 679,00 multiplicado por 12 meses y el resultado multiplicado por 31 años que le restan de vida útil de trabajo al actor. Así se establece.- Por lo antes expuesto, se condena a la empresa demandada a cancelar a la ciudadana accionante, la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 207.059,66), según los conceptos acordados y discriminados ut supra. Así se decide.- 5.- Adicional a los conceptos antes cuantificados, corresponde a la parte accionante la indexación del monto condenado por daño moral, tomando como fundamento de la misma lo establecido en la sentencia Nº 0161 de fecha 02-03-2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena que corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por daño moral en el presente fallo deberán ser calculadas desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución voluntaria, la cual será cuantificada por experticia complementaria realizada por un único experto contable, designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.- 6.- En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la enfermedad ocupacional, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde 09-08-2011 (folios 96 y 97 pp.), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.- 7.- En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.- V DISPOSITIVO Con base en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en consecuencia; se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, incoara el ciudadano DENISON GOLKY DÍAZ DELGADO, en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., ambos supra identificados, por lo que se condena a la parte demandada al pago de los conceptos calculados en la presente decisión, correspondientes a: indemnizaciones establecidas en las clausulas 60 y 61 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Química Farmacéutica, lucro cesante e indemnización por daño moral, así como los intereses de mora y la indexación monetaria, que serán cuantificados mediante experticia complementaria, en sujeción a los parámetros expuestos en la parte in fine de la motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, en conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, al día primero (1º) del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO EL SECRETARIO Abg. RICARDO BLASCO Nota: En la misma fecha siendo la 03:25 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. EL SECRETARIO Abg. RICARDO BLASCO Expediente N° 565-12. MHC/RB/DQ.