TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2As-0021-12.-

ACUSADO: ACEVEDO MORALES VÍCTOR EDUARDO.
VICTIMA: Identidad omitida de conformidad al artículo 65 Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DELITO: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD.
DEFENSOR PÚBLICO: ABG. ISIDRO HAMILTON, Defensor Público Undécimo Penal del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire.
FISCAL: Abg. ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Vigésima Primera de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.
MOTIVO: Apelación de Sentencia Definitiva Proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, Abg. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, actuando en su carácter de Defensor Público Penal (Encargado) del ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional condenó al ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, a cumplir una pena de Veintiséis (26) años, Seis (06) meses, Veintidós (22) días y Doce (12) horas de prisión, por ser autor responsable del delito de Violencia Sexual en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8; 9 y 14 del ejusdem.

En fecha 28 de junio de 2012, se le dio entrada a la presente causa quedando distinguida bajo el Nº 2As-0021-12, nomenclatura de esta Alzada Penal, siendo designado como Ponente el Magistrado, Dr. JOSÉ BENITO VISPO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma data se dictó auto mediante el cual es admitido el Recurso de Apelación, por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, librándose las respectivas Boletas de Notificación a las partes a los fines de su comparecencia a la Audiencia Oral pautada de conformidad con lo establecido en el artículo 456, ejusdem.

En fecha 18 de julio de 2012, se realizó ante este Juzgado A-Quem la referida actividad procesal, y en presencia de los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, el Abg. Isidro Hamilton, en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal (Provisorio) del estado Miranda, el acusado Acevedo Morales Víctor Eduardo, la Abg. Enmy Delgado Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público del estado Miranda, así como el Representante Legal de la víctima de autos, quienes una vez expuestos sus alegatos y consideraciones, culmina la referida actividad procesal, entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

A los fines de emitir pronunciamiento de ley en estas actuaciones signadas con el Nº 2As-0021-12, conforme a lo previsto en el artículo 364 y 365 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado Superior previamente observa:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO:

• VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.969.220.

VÍCTIMA:

• (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

FISCAL:

• Abg. Enmy Delgado, actuando en su carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

DEFENSA PÚBLICA:

• Abg. Isidro Hamilton, Defensor Público Undécimo Penal del estado Miranda, Extensión Guarenas-Guatire.

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES

En fecha 29 de junio de 2009, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interpuso escrito acusatorio en contra del ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede.

En fecha 19 de enero de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, conforme lo establecido en el artículo 327 el Código Orgánico Procesal Penal, ante el mencionado Juzgado de Control, oportunidad en la cual la representación del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra del imputado VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN Y EXPLOTACIÓN SEXUAL EN LA MODALIDAD DE FOMENTAR ACTIVIDAD SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad a los artículos 259 y 258 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14, ambos del Código Penal respectivamente, efectuando también el ofrecimiento de los medios de prueba para ser evacuados en el debate oral, siendo éste acto conclusivo rechazado en su totalidad por la Defensa Técnica del imputado en esa oportunidad procesal.

Luego de escuchadas las partes, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, previa admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, emitió el correspondiente Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN Y EXPLOTACIÓN SEXUAL EN LA MODALIDAD DE FOMENTAR ACTIVIDAD SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad a los artículos 259 y 258, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14, ambos del Código Penal respectivamente.

En fecha 09 de noviembre de 2010, se acordó prescindir de los escabinos y decidió el Juez Profesional asumir el conocimiento de la presente causa como Tribunal Unipersonal, conforme con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de octubre de 2011, siendo la oportunidad legal para la realización del juicio oral y público en la presente causa, se procedió conforme con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó en Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, el cual procedió a verificar la presencia de las partes, estando todas presentes y una vez cumplidas las formalidades de ley se dio apertura el debate del Juicio Oral.

En fecha primero 01de marzo de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, culminó el juicio oral y público en la presente causa siendo publicado el texto íntegro de la sentencia en fecha 30 de abril de 2012, en la cual se CONDENA al ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, a cumplir la pena de veintiséis (26) años, seis (06) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión por ser autor responsable del delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14 ejusdem, respectivamente.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 30 de abril de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, publicó el texto íntegro de la decisión mediante la cual se CONDENA al ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, a cumplir la pena de veintiséis (26) años, seis (06) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, por ser autor responsable del delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8; 9 y 14 Ejusdem, tal como sigue:

“(…omissis…) PRIMERO: CONDENA al ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, venezolano, (omissis), portador de la Cédula de Identidad Número 6.969.222;… a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN por ser autor responsable del delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; en perjuicio de la adolescente (identidad omitida) pena que cumplirá en el centro penitenciario que determine el tribunal de ejecución correspondiente. SEGUNDO: CONDENA al ciudadano antes identificado a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal; esto es, Inhabilitación Política mientras dure la condena; y la Sujeción a la Vigilancia por una Quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine. TERCERO: Se MANTIENE la detención del ciudadano VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES , (sic) conforme con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto el mismo ha sido condenado a una pena mayor a cinco años y el mismo se encuentra privado de libertad. CUARTO: Por cuanto la detención del condenado se materializó en fecha 14 de mayo de 2009; lo cual implica que para la presente fecha (30-04-2009), ha permanecido privado de su libertad un tiempo igual a DOS (02) AÑOS, ONCE (11) MESES y DIECISÉIS (16) DÍAS; y por cuanto fue condenado a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, se desprende que le falta por cumplir un tiempo igual a VEINTICUATRÉS (sic) (23) AÑOS, SIETE (07) MESES, SEIS (06) DÍAS y DOCE (12) HORAS; la cual culminará provisionalmente el día 14 de noviembre de 2035 a las 12:00 del mediodía. QUINTO: No se condena en costas al acusado, conforme con o previsto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se aplicaron los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37, 99 y 16 del Código Penal; 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. (…omissis…)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 28 de mayo de 2012, el Profesional del Derecho CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, en su carácter de Defensor Público del acusado VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, presentó Recurso de Apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial de estado Miranda, Extensión Barlovento, en los siguientes términos:

“(…omissis…) La sentencia de la recurrida es inmotivada toda vez; que puede evidenciarse en el contenido de la sentencia misma que esta representación propuso como órgano de prueba las testimoniales de los ciudadanos: IRENE GISELA MORALES VILLARROEL E IRVIC RAYNIHER JOSE (sic) RAUSEO MORALES, los cuales no fueron analizadas, comparadas y decantadas entre si para obtener una certeza judicial, tomando en consideraciones las reglas de la sana critica, la lógica y la máximas de experiencia; tal como lo impone el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se observa del contenido de la sentencia recurrida; que el Juez de merito dio por establecido lo siguiente:
Estas pruebas aún cuando fueron producidas durante el debate, es decir, que aún cuando estas declaraciones fueron oídas durante el juicio oral y público, fue constatado por este Tribunal que las declaraciones de los prenombrados ciudadanos no aportaron algo para la demostración de los hechos y la responsabilidad penal; toda vez que estos testigos sólo hicieron referencias a circunstancias relacionadas con la conducta del acusado y de la relación familiar del acusado, pero nada aportan con relación a los hechos y la culpabilidad; y su posición se debe a que la primera es madre del acusado y el segundo es hermano del acusado; por lo que tenían un interés en no decir algo que lo perjudicara; por tal motivo las mismas deben ser desestimadas, como en efecto se desestiman.
En el presente caso el honorable Juez de merito, de manera indebida y en franca violación al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a establecer dentro de su fallo resolutivo que los testimonios promovidos por la defensa solo hicieron referencia a circunstancias relacionadas con la conducta del acusado la relación familiar del acusado y que no aportaron algo para la demostración de los hechos y la responsabilidad penal, llegando el ciudadano Juez de merito a la conclusión que debían de ser desestimados debido a que los mismos efectivamente estaban orientados por un interés, en no decir algo que perjudicara a mi defendido. Bajo esta premisa es necesario establecer que el Juez de la recurrida de manera caprichosa violenta el contenido del artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera cierta y efectiva el deber de las personas a prestar declaración en torno a los hechos que tengan conocimiento sobre el objeto de la investigación.
En el presente caso los testigos en referencia de manera clara señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en torno al hecho que se discurría dentro del debate, todos estos señalamientos fueron silenciados por el Juez decisor, lo que se traduce en un vicio de inmotivación de la sentencia, toda vez; que el Juez esta en la obligación de analizar, comparar y decantar el acervo probatorio y una vez; efectuada dicha labor intelectiva procederá a establecer de modo claro porque desecha o acoge la prueba en referencia. En el presente caso, el Juez de merito sin ningún fundamento jurídico y sin análisis previo pasa a desestimar las declaraciones por que según su entendido particular sus testimonios solo hicieron referencia a circunstancias relacionadas con la conducta del acusado y la relación familiar del acusado y que las posiciones de los testigos se deben a que la primera es madre del acusado y el segundo es hermano del acusado, tomando en cuenta este baremo, esgrimido por el Juez de merito entonces a consideración de esta defensa pública no se debió estimar las declaraciones de las ciudadanas: LETICIA JOSEFINA PORRAS VARGAS quien es tía de la víctima y: ARANZA TAHIRI RODRIGUEZ PORRAS quien es prima de la víctima y también se pudieran considerar en que ambas tienen un interés en no decir algo que beneficiara a mi defendido o que perjudicara a la víctima. En este sentido se aprecia dentro de la sentencia que para el caso de marras el Juez de merito no señala en modo alguno en qué consistió que los testigos de la defensa no aportaron algo para la demostración de los hechos y la responsabilidad penal, toda vez que según el Tribunal de merito los testigos bajo estudio solo hicieron referencia a circunstancias relacionadas con la conducta del acusado y la relación familiar del acusado debido a que el Tribunal de merito insistió en su análisis que nada aportaron en relación de los hechos y la culpabilidad y concluye en su análisis que las posiciones de los testigos se debe a que son madre y hermano respectivamente de mi defendido, ni tampoco se verifica en modo alguno como llegó a la conclusión de que los testimonios de mis defendidos deben ser desestimados; toda vez que obvio de manera clara, analizar, comparar y decantar el acervo probatorio evacuado durante el debate oral y público.
En el mismo orden de ideas se puede verificar la falta de análisis del Juez de merito en cuanto a la clasificación de los testigos y su forma de comparecencia al proceso.
Los testigos pueden ser: testigos ante factum, in factum y post factum, los Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión barlovento (sic) son los llamados a presenciar un acontecimiento, como las visitas domiciliarias, registros e inspecciones in corpore, etc. Los segundos por simple casualidad perciben los hechos y los terceros son llamados a declarar sobre circunstancias posteriores al hecho investigado, de lo que se colige de manera cierta que ningún testimonio puede ser desechado a priori y no ser sometidos a análisis por parte del Juez de merito, precisando en su conclusión por que lo acoge o lo desecha, produciendo una certeza judicial que se baste por si sola para dar por sentado el fallo contenido dentro de la sentencia. Esta falta de análisis, comparación y decantación de los testigos de la defensa, se traduce en un vicio de inmotivación, por cuanto de haberse analizado las testimoniales en cuestión y comparados estas a otras pruebas cursantes en autos, la sentencia habría sido absolutoria y no como sucedió en el presente caso, en virtud de que de la declaración de los testigos se pudo evidenciar que el ciudadano: VICTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES, vivió esporádicamente con la ciudadana: TANIA CAROLINA ACEVEDO MORALES, en su residencia durante los años 2008 - 2009 Y la víctima de acuerdo a lo debatido en el juicio oral y público fue violada desde los seis (6) años hasta los trece (13) años de manera continua, en el entendido que para el año que mi defendido vivió esporádicamente en dicha residencia la niña tenía de 11 años para 12 años, cumpliendo los 12 años, el día 13 de Marzo del 2009 y quedando detenido mi defendido desde el día 15 de Mayo del 2009, de tal manera que si el Tribunal hubiese valorado las declaraciones de los testigos la sentencia hubiese sido absolutoria en virtud que se generó una duda razonable que favorece a mi defendido que es lo que se denomina el indubio pro reo.
…omissis…
El Juez Primero de Primera Instancia en funciones de juicio en
su decisión, no realizó la motivación de la sentencia, ya que no expresó la manera de cómo formó su convicción, para condenar al acusado de auto, por lo que considera esta representación que la sentencia recurrida no cumplió con las exigencias de la motivación del fallo, ya que ha debido ser expresa, clara y concisa, todo lo cual hace procedente la solicitud de declaratoria de la nulidad absoluta de la 21 sentencia dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
Por todos los razonamientos explanados, es por lo que, con el sumo respeto que se merecen todas las demás partes que integran la presente causa, se plantea que existe una total nulidad absoluta, de lo actuado y decidido por el ciudadano Juez en la misma, siendo de extrema necesidad, desde todo punto de vista, señalar, sin querer con, esto dejar de mencionar otras actuaciones y actos que se llevaron acabo en el debate oral y público, y que de manera sucinta menciona en las distintas actas levantadas, en virtud, de que se tiene la certeza, muy respetuosamente, de que serán revisadas por usted (sic) Ciudadanos Magistrados, de oficio, salvaguardando así la legalidad de todo lo actuado por el correspondiente órgano jurisdiccional. Y ASI (sic) PIDO QUE SE DECLARE.
La solución que se pretende en el caso de marras, es la celebración de un nuevo juicio oral y público donde se prescinda del vicio procesal denunciado, toda vez que si el Juez de merito hubiese apreciado el contenido de las deposiciones de los testigos ut supra, sentencia hubiera sido absolutoria, el testimonio de los testigos en cuestión tienen una incidencia directa sobre el dispositivo del fallo; toda vez, que de dichos testimonios se pude concebir la irresponsabilidad penal del ciudadano: VICTOR (sic) EDUARDO ACEVEDO MORALES, en el delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COTINUIDAD (sic), tipificado en el artículo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
DE LA FALTA DE MOTIVACION (sic) EN CUANTO AL TESTIMONIO DE LA VìCTIMA (sic).
En el caso de marras se verifica la falta de análisis y comparación del testimonio de la víctima con los otros elementos de juicio; y pasa el Juez de la recurrida a establecer de manera concreta una serie de hechos no demostrados, nacientes de manera exclusiva de la precepción subjetiva del sentenciador, sin expresar en modo alguno como arriba a su conclusión y como puede establecer que manera cierta sea el testimonio de la víctima la verdad sobre los hechos que dìo (sic) por demostrados, lo cual llevó a una sentencia condenatoria en contra de mi defendido.
En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha dispuesto lo siguiente:
"Alega la defensa en el recurso de casación que la sola declaración de la víctima no es suficiente para determinar la responsabilidad penal del acusado, debiéndose tomar en cuenta otras circunstancias como el grado de enemistad existente entre la víctima y el acusado.
Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ellos en tanto no aparezca razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto" (Sent. No. 179 con Ponencia del Magistrado). HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 10- 05-2005 Sala de Casación Penal).
…omissis…
SEGUNDA DENUNCIA. FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACiÒN (sic) Y LA SENTENCIA. FUNDAMENTADA EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO (sic) 452 ORDINAL 4º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCiÒN (sic) DEL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS (sic) 350, 351 Y 363 EJUSDEM.
En el presente caso la ciudadana representante de la Vindicta Pública acuso a mi representado por la comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL A NIÑO, EN GRADO DE CONTINUIDAD CON PENETRACIÓN y EXPLOTACIÓN SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE FOMENTAR ACTIVIDAD SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionados en los artículos 259 en concordancia con el artículo 99 y 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolecente (sic), con los agravantes contenidos en el artículo 77 Ordinales 8, 9 Y 14 del Código Penal; tal como se desprende del contenido del escrito de la acusación fiscal. Ahora bien; al momento de ser sentenciado el Juez de merito lo sanciona por la comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
En este sentido se verifica que el honorable Juez de la recurrida, precisó en su fallo resolutivo en lo atinente en el delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
En el sistema acusatorio penal, una de las exigencias de la sentencia, es el respeto de la congruencia consigo misma y con la litis, por lo que el principio de la congruencia abarca: Congruencia con los hechos (con la causa petendi), Congruencia con la calificación de los hechos (con el nomen iuris criminis), Congruencia con la pretensiones de las partes (con el pettitum) y Congruencia Interna.
Cuando el Juez en Primera Instancia en Funciones de Control dicta el auto de apertura de juicio oral y público, fija los límites fácticos y jurídicos sobre los cuales versará el objeto del debate, con lo cual el Juez en funciones de juicio al momento de pronunciarse, debe respetar la correlación entre acusación y sentencia. Sin embargo, si en el transcurso del debate se observan que los hechos pudieran ser subsumidos en un supuesto legal distinto al emitido por la jurisdicción el auto de apertura a juicio oral y público, el Tribunal lo podrá advertir, o la parte acusadora lo puede indicar, siempre y cuando se realice en la oportunidad legal correspondiente, garantizando el ejercicio del derecho de la defensa y la seguridad jurídica del proceso.
En el Código Orgánico Procesal Penal, ambas figuras están previstas; de un lado, el artículo 350 "ejusdem" prevé la posibilidad de que el Tribunal observe una calificación jurídica no considerada por algunas de las partes, y de otro lado, el artículo 351 "ibídem" dispone que el Ministerio Público o el querellante podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionada y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
En el caso de marras, se observa que el auto de apertura del juicio oral y público en consonancia con la acusación fiscal, fue decretada por los delitos de: ABUSO SEXUAL A NIÑO, EN GRADO DE CONTINUIDAD CON PENETRACIÓN Y EXPLOTACIÓN SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE FOMENTAR ACTIVIDAD SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en los artículos 259, 258 de la Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolecente (sic), en concordancia con el artículo 99 y agravantes del artículo 77 ordinales 8, 9 Y 14 del Código Penal, y concluye en segunda fase que en la sentencia emitida por el Juez de merito mi defendido es condenado por el delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
El Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, tenía plenamente la facultad de advertir una nueva calificación jurídica, pero ellos debió realizarlo de conformidad a los dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, debió cumplir con los siguientes requisitos: (a) Realizar la advertencia a todo evento, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; (b) Explicar motivadamente a las partes las razones de hecho y de derecho por las cuales realiza la advertencia; (e) Imponer al acusado de su derecho de rendir declaración, si así lo desea, respecto a la advertencia esbozada; (d) Informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
De esta manera, como se desprende del contenido del acta levantada en el juicio oral y público y del texto de la sentencia, el Juez de merito no cumplió con algunos de los cuatros (4) requisitos concurrentes exigidos por la normativa procesal penal para advertir la nueva calificación jurídica, porque realizó la misma al momento de dictar sentencia, no explicando en ningún momento las razones que lo motivaron a ello, no permitiendo que ambas partes pudieran ejercer su derecho a la defensa, como pudo haber sido que el acusado solicitara rendir nuevamente declaración, o que la defensa o el Ministerio Público solicitaran la suspensión del debate, conforme al numeral 4º del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ofrecer nuevas pruebas o preparar nuevos alegatos; la conducta del Juez de merito conllevó a que se produjera una violación de la garantía al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por que la recurrida fracturó la congruencia entre acusación y sentencia, motivado a que la sentencia sobrepasó las circunstancias descritas en la acusación, y la modificación del precepto penal invocado en la acusación, no se hizo en sintonía de las normativas del proceso previstas en los artículos 350 del Código Orgánico Procesal Penal y único aparte del artículo 363 Ejusdem. De los que se infiere sin lugar a equívocos que el Juez de la recurrida violentó de manera flagrante el principio de oficialidad de los actos. Esta ruptura de congruencia entre acusación y sentencia, indudablemente produjo una violación a la garantía del debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, constituida por dos (2) exigencias: 1) que la sentencia sea motivada y, 2) que la sentencia sea congruente.
La inadvertencia de modificación de calificación jurídica realizada indebidamente por el juzgado a quo, aunque el pronunciamiento de fondo fue favorable al acusado con respecto a la acusación primaria, ocasionó una indefensión en ambas partes, específicamente en la parte acusadora, dado que las formas del proceso permiten tener una seguridad jurídica de la preservación de la bilateralidad del derecho a la defensa y del contradictorio, y en general a la garantía del debido proceso. Las garantías no son solo para el acusado, sino para todas las partes, incluyendo a la parte acusadora. De allí que Roxim afirme que: b) Para el deber de advertencia es indiferente que el Tribunal sostenga la existencia de un delito más grave o de uno más leve, en comparación con la acusación” (Derecho Procesal Penal – Editores del Puerto – Buenos Aires 200:367) (Negrillas y resaltado de escrito citado)

DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
DEL MINISTERIO PÚBLICO

En data 18 de junio de 2012, la Abg. Enmy Delgado Escalante, en su carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público del estado Miranda, contestó el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, argumentando lo siguiente:

“(…omisssis…)De manera que se puede concluir que el Juzgador en su sentencia ahora recurrida, recogió sabiamente todo lo acontecido en el transcurso del debate oral, conforme con los principios de inmediación, oralidad, concentración y publicidad, previstos en los artículos 332, 333, 335 Y338 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se recibieron las pruebas que determinaron los hechos que el Tribunal estimó acreditados, analizadas, apreciadas y valoradas todas y cada una de las pruebas que conforman el acervo probatorio presentado por esta Representación Fiscal, según la sana critica, observando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir; fueron valoradas y decantadas, conforme con lo dispuesto en el artículo 22, en relación con los artículos 197, 198 Y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con lo establecido en el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el debate que dio como resultado la presente Sentencia de Certeza Positiva, es decir, el contradictorio versó y se fundamentó en pruebas testimoniales rendidas por las personas que fueron promovidas oportunamente. En relación a la prueba testimonial, en opinión del doctrinario, Dr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, siempre que el hecho por probar llega al conocimiento del juez mediante la narración oral de una persona, existe un testimonio.
De igual manera el Dr. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal” señala: “Testifical es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusatorio a diferencia del sistema inquisitivo, la relación de la persona del testigo con el acusado o con la víctima no es óbice por sí sola para la desestimación de su testimonio, por lo cual no existe aquí procedimiento para la tacha de los testigos. Cualquier causa de imparcialidad u objetividad en el testigo debe ser simplemente puesta de manifiesto al tribunal, bien durante el interrogatorio mismo o con los informes orales, y corresponderá al tribunal valorarla a los efectos de la definitiva... El testigo es órgano de prueba porque es persona que aporta información en el proceso...". Igualmente durante el debate se evacuaron pruebas periciales o experticias. En opinión del Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su Revista de Derecho Probatorio N° 11, señala: "Personas, animales, cosas y lugares serán objeto de exámenes por expertos para conocer los hechos que sólo se revelan mediante la actuación de especialistas en las distintas ramas del saber". Como se observa, existen diferencias entre perito y testigo, el perito puede verificar el hecho mediante deducciones y juicios técnicos o científicos, mientras que el testigo debe narrarle al juez lo que haya percibido u observado.
En el sistema acusatorio para valorar las pruebas y así motivar su decisión, el juzgador confrontó la testimonial de una y otra persona, inclusive con la declaración de la víctima y las demás pruebas existentes y compararlas todas en su conjunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el sistema de valoración, es decir, que se apreciaron las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza, ésta implica-en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de la proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un delito.
CAPITULO 11
DE LA SEGUNDA DENUNCIA
El recurrente fundamenta su denuncia 2FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACION (sic) Y LA SENTENCIA”, fundamentada en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian LA INFRACCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS (sic) 350, 351 y 363, ejusdem. Considera quien suscribe que se hace dificultoso contestar a la presente denuncia, por cuanto no ha sido planteada de manera clara, tomando en consideración que el supuesto referido al numeral 4 contempla la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma, es decir, que la norma contempla dos supuestos de derecho, no especificando el que enuncia, y no guardando relación en numeral 4 con la presunta "FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN y LA SENTENCIA".
Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se trata de un cambio de calificación sino de un concurso aparente de normas, es decir un mismo hecho que se subsume en distintas legislaciones especiales y ordinaria, que contemplan el mismo tipo penal en el que se subsumen el mismo supuesto de hecho, dada esta situación por la dispersión de varias leyes penales. En tal sentido, de la comparación de ambos tipos penales como es el ABUSO SEXUAL LA NIÑA CON PENETRACIÓN (sic), contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y la Violencia Sexual, contenida en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se encuentra presente incongruencia alguna, por cuanto es el mismo tipo penal, en cuanto a victima por ser niña, la misma pena de 15 a 20 años, el mismo sujeto calificado por ser un pariente consanguíneo que ejercía una autoridad sobre la víctima, la misma agravante de un cuarto a un tercio, no habiendo variación alguna que pudiera traducirse en una violación a los derechos del condenado, tal como lo pretender hacer ver la parte recurren te. (…omissis…)” (Negritas de escrito citado)

MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO

Ahora bien, este Órgano Superior Colegiado, estima que toda sentencia se debe entender como la forma típica de conclusión jurisdiccional dentro del proceso penal. El maestro ROXIN, C. (2000) refiere ¨el juicio oral termina con el pronunciamiento de la sentencia¨. Esta debe tener narrativa, motiva y dispositiva y tal como lo señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad”. La motivación es una exigencia formal esencial de la sentencia.

El Recurso de Apelación contra sentencias definitivas, está previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de que las partes puedan impugnar aquellos fallos en los cuales consideren que se infringe el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, existiendo para ello causales taxativas previstas en el artículo 452 del referido texto adjetivo penal, lo que implica que las partes están en la obligación de examinar exhaustivamente la decisión que pretendan recurrir y así determinar cuál de los vicios especificados en la norma adjetiva penal es el que afecta de manera directa la sentencia definitiva que pretendan impugnar. Tal recurso tiene por objeto la revisión de la legalidad del procedimiento, del juicio y por ende, de la sentencia.

Siendo así, es necesario reseñar lo que dispone el Legislador en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 451. “Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral”.

Articulo 452. “Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;
3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;
4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.

De este modo, se aprecia que en el texto adjetivo penal se encuentran expresamente establecidos los motivos en los cuales debe basarse un recurso de apelación de sentencia definitiva, siendo obligatorio que los fundamentos del mismo giren en torno a éstos, constituyendo la argumentación de hecho y de derecho que indique las infracciones o quebrantamientos ocurridos en el fallo.

Los motivos son requisitos de admisibilidad a los fines de ejercer el mecanismo de impugnación, la argumentación será profunda o exigua según la eficacia de la Defensa Técnica, lo que significa que no hay una formalidad requerida para la justificación o fundamentación al momento de interponer un Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

RESOLUCIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA DEL
RECURSO DE APELACIÓN

Este Tribunal Colegiado, a los fines de decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Defensa Pública, al cual manifestó inconformidad con la decisión emitida en fecha 30 de abril de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el A-Quo condenó al ciudadano Víctor Eduardo Acevedo Morales, a cumplir una pena de veintiséis (26) años, seis (06) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, por ser autor responsable del delito de Violencia Sexual en Grado de Continuidad, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14 Ibídem, alegando:

“…PRIMERA DENUNCIA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTÌCULO (sic) 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL , DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2º POR RESULTAR INMOTIVADO EL FALLO RRECURRIDO (sic). Vicio este que se constituye en violación de ley por falta de aplicación del contenido del artículo 362 ordinal 4º Ejudem. (sic) Y 173 Ibidem. Los cuales disponen:
Articulo 364. Requisitos de la sentencia. La Sentencia contendrá:
4. La Exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”
“Artículo 173 Clasificación. La decisión del tribunal será emitida mediante sentencia o auto fundado bajote nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”
A tal efecto, se observa:
PRIMERO
La sentencia de la recurrida es inmotivada toda vez; que puede evidenciarse en el contenido de la sentencia misma que esta representación propuso como órgano de prueba las testimoniales de los ciudadanos: IRENE GISELA MORALES VILLARROEL E IRVIC RAYNIHER JOSE RAUSEO MORALES, los cuales no fueron analizadas, comparadas y decantadas entre si para obtener una certeza judicial, tomando en consideraciones las reglas de la sana critica, la lógica y la máximas de experiencia; tal como lo impone el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

Conviene en este punto observar, que en cuanto a la motivación de las sentencias, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 891 de fecha 13-05-2004, bajo la Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RÓNDON HAAZ, ha señalado lo siguiente:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que ‘principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’. (S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (omissis)

El juzgador estimó y valoró los testimonios, tanto de la victima del presente caso, como de los ciudadanos NÉRIDO LANDAETA, YSIDRO JOSÉ PORRAS VARGAS, ARANZA TAHIRI RODRÍGUEZ, LETICIA JOSEFINA PORRAS VARGAS y TANIA CAROLINA ACEVEDO MORALES, por considerarlos testigos hábiles y contestes a los hechos discutidos en el contradictorio, siendo sus declaraciones las siguientes:

Declaración de la adolescente (identidad omitida), quien es víctima de los hechos; esta ciudadana en forma clara y enfática manifestó lo siguiente: “…Yo estoy aquí por violación, me violó mi tío, abusó de mí, el señor abusó de mí, vía anal grado 3, me puso que le chupara su pene, después me dijo que me quitara la ropa que él me tenía un regalo de cumpleaños y lo que hizo fue introducir su pene en mi totona, me amenazó, mandaba a mi hermanita a dormir, le pegaba a mi hermanita y a mí también, decía que si yo hablaba iba a matar a mi mamá, estoy aquí porque quiero que se haga justicia y le den los años de cárcel. Es todo…”.

Esta declaración se corresponde con la declaración rendida por el ciudadano NÉRIDO LANDAETA, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…Con respecto a los que sucedió la niña (identidad omitida), pues digo que ella no salía de su casa, ni tenía amiguito por la calle, y ella iba de la escuela a su casa, no es una niña que se la pasa en las casas ajenas, es todo lo que tengo que decir. Es todo…”.

Declaración rendida por el ciudadano YSIDRO JOSÉ PORRAS VARGAS, padre de la víctima; quien manifestó lo siguiente: “…Todo comenzó a través de un mensaje de texto que vio una sobrina, donde le decía cosa obscena a mi hija, entonces llamé a mi hija y le pregunté que por qué ese mensaje? Y ella llorando no me quería decir, sólo me asomó algunas cosas, a raíz de eso llamé al señor (refiriéndose al acusado), él me dijo que tenía que hablar con la mamá y conmigo, y de allí le dije Víctor voy al forense, si es así, atente a las consecuencias, luego procedí, fui a la defensoría y de allí a la Urdaneta a la fiscalía en los Teques, y luego a la de Guarenas, en la fiscalía comenzamos este proceso, me indicaron lo que tenía que hacer y las instancias correspondientes. Es todo…”.

Declaración por la ciudadana ARANZA TAHIRI RODRÍGUEZ, prima de la víctima, quien señaló lo siguiente: “…Estamos en mi casa con (identidad omitida) que es mi prima, ella me pidió que le pasara unas imágenes de Internet a su teléfono celular, se las bajé de Internet y ella recibió un mensaje que decía “mami borra todos los mensajes” y luego veo un mensaje de ella que decía “vamos a hablar de cosas que nos pongan calientes”, y se lo mostré a mi tía. Es todo…”.

Declaración de la ciudadana LETICIA JOSEFINA PORRAS VARGAS, quien es tía de la víctima; y al momento de rendir su declaración manifestó lo siguiente: “…La víctima es mi sobrina, ella estaba pasando unas vacaciones en mi casa en Caracas (omissis), una sobrina de nombre ARANZA tenía el celular de (identidad omitida)y vio que tenía un mensaje en el celular y mi sobrina me mostró el mensaje que le mandaba a su tío que decía “vamos a hablar de las cosas que nos ponen calientes”, le dijimos que íbamos a hablar con su papá y ella se puso a llorar y nos dijo que su tío había cometido en contra de ella abuso sexual, fuimos a PTJ a poner la denuncia en Caracas y posteriormente nos informaron que era por aquí por Guarenas. Es todo…”.

Declaración de la ciudadana TANIA CAROLINA ACEVEDO MORALES, madre de la víctima, manifestó lo siguiente: “…Todo comenzó en una Semana Santa el padre de la niña fue a buscarla a la casa en (omissis), yo le revisé el teléfono de la niña que decía borra los mensajes antes de que tu madre se entere, eso me removió todo porque siempre hemos sido muy unidos, interrogué a la niña y la niña me dice que no pasaba nada, yo le dije al papá que revisara el teléfono de la niña porque algo estaba pasando yo presentía que era algo feo, me dio neumonía a pesar de que yo soy una persona sana, tuve una semana de reposo intenso y vine a Caracas para ver qué era lo que pasaba, el papá de la niña me llama y me dice TANIA lo que está pasando es horrible y puedes quedar presa, yo le dije que contaran conmigo para todo porque no sabía qué pasaba, me llevan una citación de PTJ y me dijeron que no podía faltar, fui a la citación la Comisaría me trató muy mal, me dijo despierta, despierta y en eso dijo la Comisaría fulano búscame el expediente de la niña violada, yo caí en la silla impactada yo no entendía qué era lo que pasaba, me dijo que mi hija había sido violada por su tío, es decir, por mi hermano, eso ha sido terrible para mi, las secuelas que eso ha dejado, a la niña me la quitaron por un tiempo, a raíz de que investigan y se dan cuenta que yo no tenía nada que ver con eso me devuelven a la niña, ya no me queda duda que fue mi hermano el que hizo esto, él era mi hermano adorado, mi hija está en terapias y a medida que ha ido avanzando la terapia la niña ha ido diciendo las cosas, la niña está en tratamiento, está sicótica. Es todo…”.

Asimismo, la valoración y apreciación dadas por el Tribunal A-Quo a las pruebas documentales promovidas, controvertidas y discutidas en el debate oral, las realizó de la siguiente manera:

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL y TRANSCRIPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO; Nº 9700-227-290, de fecha 18 de mayo de 2009, practicada por las expertas NELVIS RADA y BETSI MEZA, adscritas a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; quienes dejaron constancia en la referida acta de experticia, lo siguiente: MOTIVO: Practicar experticia de reconocimiento legal y transcripción (sic) de mensajes de texto, contenidos en un teléfono celular marca Alcatel, modelo 0T- l650A. TRANSCRICIÓN DE MENSAJES DE TEXTO: Dentro de los mensajes de texto se encontraron dos (02) mensajes entrantes y veintitrés (23) mensajes salientes; entre los mensajes salientes se pudo observar y transcribir un mensaje enviado en fecha 06 de abril de 2009 a las 07:59 de la mañana, enviado a TÍO EDUARDO ACEVEDO; “POR SUPUESTO Q (sic) SI HAGAMOS UNA COSA POR QUE NO HACEMOS ALGO MANDEMONOS MSJ D (sic) ESOS QUE HACEN PONERLOS A UNOS COMO QUIEN DICE CALIENTES T (sic) PARECE?”. CONCLUSIONES: Como resultado de la trascripción de los mensajes de texto presentes en el teléfono celular marca Alcatel, modelo 0T- l650-A, se determinó que la misma consta de lo siguiente: Dos (02) mensajes de texto entrantes. Veintitrés (23) mensajes de texto salientes. La evidencia se encuentra en buen estado de uso y conservación; la cual fue incorporada al debate por su lectura.

INFORME PSICOLÓGICO de fecha 21 de abril de 2009, PRACTICADO A LA VÍCTIMA (IDENTIDAD OMITIDA), por la por la Psicóloga AIMARA DOMÍNGUEZ, quien una vez haber evaluado a la víctima, obtuvo los siguientes RESULTADOS y CONCLUSIONES: En todas las pruebas proyectivas aparecen indicadores de abuso sexual y conflicto con el cuerpo, angustia y culpa principalmente. (identidad omitida) relata con abundantes detalles la actividad sexual a la que repetidamente fue sometida por un tío al que denomina “Eduardo”. Refiere que los hechos ocurrieron tanto en su hogar de residencia (Las Filas- Barlovento), como en casa del tío Eduardo en El Valle (Caracas). Describe que fue reiteradamente amenazada por el tío, para que no contada a nadie lo que sucedía. Aunque la niña no logra precisar con exactitud las fechas, relata que su tío la “tocaba” desde que era más pequeña. Desde el punto de vista psicológico la niña presenta sentimientos de ambivalencia hacia el tío, por ejemplo ante la pregunta: ¿Qué sientes hacia Eduardo? Responde: “Respeto…porque es mi familia…pero con lo que me hizo no se merece ni el más mínimo cariño”. De la evaluación e integración de todos los instrumentos aplicados se concluye que (identidad omitida) presenta daño psicológico del tipo Estrés Post-traumático, alteración emocional relacionada con Abuso Sexual reiterado, alterando el normal curso de su Desarrollo Psicosocial. Todo lo cual confirma lo señalado por la víctima en que efectivamente fue abusada sexualmente.

INSPECCIÓN OCULAR de fecha 15 de abril de 2009, practicada por los funcionarios EVELYN TORRES y LUIS ARMAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el lugar de los hechos; mediante la cual dejaron constancia: que se constituyó una comisión en el Sector Las Filas de Aragûita, Parte Alta, casa S/N, cerca de la escuela y la capilla, Caucagua, Municipio Autónomo Acevedo del estado Miranda, que se trataba de un sitio de suceso cerrado, donde apreciaron para el momento una vivienda del tipo familiar, en colores rosada con rejas azules, presentando su entrada protegida por un porche desprovisto de paredes, con techo, seguido de una puerta de color plata de forma chispeada, y a través de una ventana observaron una sala de estar con sus respectivos muebles; y no se realizó inspección en el interior de dicha vivienda por estar cerrado el inmueble. Siendo ésta incorporada al debate por su lectura y que igualmente es valorada por este juzgador. Quedando así demostrado tanto las características y ubicación del sitio del suceso.

INFORME PSICOLÓGICO de fecha 21 de abril de 2009, practicado a la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), por la por la Psicóloga AIMARA DOMÍNGUEZ, quien una vez haber evaluado a la víctima, obtuvo los siguientes RESULTADOS y CONCLUSIONES: En todas las pruebas proyectivas aparecen indicadores de abuso sexual y conflicto con el cuerpo, angustia y culpa principalmente. (identidad omitida) relata con abundantes detalles la actividad sexual a la que repetidamente fue sometida por un tío al que denomina “Eduardo”. Refiere que los hechos ocurrieron tanto en su hogar de residencia (Las Filas- Barlovento), como en casa del tío Eduardo en El Valle (Caracas). Describe que fue reiteradamente amenazada por el tío, para que no contada a nadie lo que sucedía. Aunque la niña no logra precisar con exactitud las fechas, relata que su tío la “tocaba” desde que era más pequeña. Desde el punto de vista psicológico la niña presenta sentimientos de ambivalencia hacia el tío, por ejemplo ante la pregunta: ¿Qué sientes hacia Eduardo? Responde: “Respeto…porque es mi familia…pero con lo que me hizo no se merece ni el más mínimo cariño”. De la evaluación e integración de todos los instrumentos aplicados se concluye que (identidad omitida) presenta daño psicológico del tipo Estrés Post-traumático, alteración emocional relacionada con Abuso Sexual reiterado, alterando el normal curso de su Desarrollo Psicosocial. Todo lo cual confirma lo señalado por la víctima en que efectivamente fue abusada sexualmente. Además de ello estima este tribunal unipersonal, que la declaración de la víctima (IDENTIDAD OMITIDA) es contundente y se mantuvo incólume durante el debate; a la cual este juzgador le da toda credibilidad y pleno valor probatorio; toda vez que la misma fue sincera y su testimonio veraz.

Del mismo modo, valoró la deposición efectuada por los Expertos que intervinieron en el contradictorio, quienes alegaron lo siguiente:

Declaración del ciudadano GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, en su condición de Psiquiatra Forense, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; quien señaló lo siguiente: “…Reconozco el contenido y firma que aparece al pie del informe que se me ha puesto a la vista; el 11/11/10 evalué a (IDENTIDAD OMITIDA) de 13 años de edad, para el momento de la evaluación, fue una adolescente que llegó al consultorio muy ansiosa, angustiada, con un llanto incontrolable, me costó abordarla por sus condiciones, posteriormente cuando estuvo calmada comenzamos la entrevista, tenía un trastorno postraumático, refiere que fue abusada por un tío materno, que desde los 6 años fue abusada por él hasta los 12 años de edad, por mensaje de textos descubre la mamá que el tío estaba abusando de la niña, el diagnóstico que doy basado en evidencias es trastorno postraumático que es un F43, este estrés postraumático está incluido todo lo que es la ansiedad, la joven me refirió pesadillas, recordaba a cada momento esos episodios ocurridos, no quería estudiar, sentía rabia, intranquilidad, pérdida del sueño, pérdida del apetito, de repente ella está durmiendo y se despierta intranquila, eso son efectos de shock postraumáticos, la situación vivida ha llevado a la adolescente a ese tipo de diagnóstico. Es todo…”.

Declaración de la experta NELVIS DAYANA RADA RIVAS, quien al momento de rendir su declaración manifestó lo siguiente: “…En base a la experticia que realicé se lleva el equipo a la División de Informática donde laboré como experto, llevan la evidencia y practiqué reconocimiento técnico de mensajes entrantes y salientes, a un teléfono celular, cuando se practicaron las primeras pruebas se constató que el mismo estaba en buen estado de funcionamiento, su primer mensaje era de la compañía Movistar, tenía 23 mensajes salientes y 2 entrantes. Es todo…”.

Siendo así, es preciso hacer referencia, al contenido de la Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia donde se ha mantenido el criterio relacionado con la motivación de la sentencia, por la Sala de Casación Penal, específicamente en Sentencia Nº 735 de fecha 18-12-2007, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, expresándose:

“…La motivación radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las Cortes de Apelaciones en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Constata este Juzgado Colegiado, que el Tribunal a-quo, una vez realizado un exhaustivo análisis a los fines de adminicular el acervo probatorio anteriormente trascrito el cual fue debatido en el devenir del contradictorio en presencia de las partes, obtuvo la plena convicción que el encausado de marras, es el autor de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, en agravio de una adolescente, observándose la valoración dada por el Juez de Juicio, de conformidad con lo establecido con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, en atención a esa primera denuncia formulada por el recurrente en la que estima no fueron tomadas en consideración las deposiciones efectuadas por los ciudadanos IRENE GISELA MORALES VILLAROEL e IRVIC RAYNIHER JOSÉ RAUSEO MORALES, constatan quienes aquí deciden que el Juzgador de Primera Instancia, apreció las pruebas evacuadas en el juicio con apego irrestricto a la sana critica y los principios lógicos, mediante los conocimientos científicos y sus máximas de experiencia.

Por ende, es menester -para un mayor abundamiento-, traer a colación las testimoniales de los ciudadanos IRENE GISELA MORALES VILLAROEL e IRVIC RAYNIHER JOSÉ RAUSEO MORALES, quienes manifestaron lo siguiente:

DECLARACIÓN de la ciudadana IRENE GISELA MORALES VILLAROEL, de nacionalidad (omissis), titular de la cédula de identidad Nº (omissis), Profesión u Oficio (omissis); quien impuesta del contenido del artículo 242 del Código Penal y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesta del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin juramento alguno, expuso: “…Yo ante todo le doy gracias a dios porque me ha dado esta oportunidad, porque desde que comenzó todo esto, se ha tergiversado todo, es lo que siento, es mi hijo y si hubiera cometido eso, yo dijera que lo hizo y que pague, yo soy justa, yo soy la abuela de esa niña, esas circunstancias no son lo debido; se dice que eso empezó el 30 de julio del 2008, en esa fecha asistíamos los dos a la UBV, porque me dan fisioterapia y él por una caída que se dio trabajando en ese lugar, creo que en la casa de ella misma, le dio un dolor siático, varias noches él se quedaba en mi casa y en casa de su hermana, esa noche estábamos juntos haciendo los ejercicios, el comportamiento de la niña, desde pequeña dio muestras de comportarse como no debe ser, él siempre iba a la casa de ella, siempre decía que le llamara la atención, los esposos de ellas no estaban pendientes, disculpen se me van algunas palabras, yo he estado acostumbrada a hablar con las personas, fui Instructora del INCE, mi hija me dijo que no estaba de acuerdo con la crianza que le había dado, mi hijo estaba pendiente de mis cosas, ella me dijo que criaba a su hija a su manera, yo le dije a mi hija que en mi momento los crié como yo quise, la muchachita desde pequeña dio muestras de gustarle el sexo, ocurrieron muchos incidentes, ciertamente fui testigo, no se le puso cuidado a tiempo a la niña, entonces no sé, de momento no sé que más decir, es lo que se me viene en la mente. Esa fecha él estaba conmigo, yo le inyecté Diclofenac Sódico, yo aprendí a inyectar, eso era para mejorar el dolor, el problema viene por otro lado, problemas internos de pareja, del señor Isidro, y después ella siguió criando a la niña, la niña tenía mucho carácter y ella no podía con la niña, a mí no gustaba que mi nieta fuera a mi casa, se quería meter en todo y revisando; un día la niña estaba en donde el papá y se perdió y cuando la encontraron estaba viendo películas pornográficas en el cuarto del tío; luego la encontraron chateando con un señor de cosas de sexo, por todo eso se desencadenó todo esto; Nerio le iba a dar un machetazo a ella, por eso es que ella va a la doctora, porque ella resultó con una enfermedad venérea; la doctora le preguntó con quién vivía, y dijo que vivía con el papá de la niña, y le dijeron que fuera para allá que eso era tratado con ambos, pero él dijo que no, que sabrá ella con quien se acostaría por ahí, de ahí ella estuvo metida en un albergue y fue a buscar apoyo con la Doctora, y estuvo en Inamujer, y la niña estaba en casa de su papá, le dijeron que a una niña de esa edad no la podía dejar con su papá, y mi hijo le decía que le pusiera carácter, que la reprendiera, y ella se molestaba con mi hijo; cuando ella está en Inamujer, (identidad omitida) estaba en casa de Isidro, la Doctora le dijo que llamara a Isidro y llevara a la niña, y mi hijo le dice que a él que lo iban a llamar porque no le estaba prestando atención a la niña, Isidro se molestó con mi hijo, luego una hermana de isidro se enamora de mi hijo pero él no se quiso casar con ella, y tuvieron un problema grande y él le dijo a ella que le daba asco, este es realmente el problema. Mi hijo le llamaba la atención a mi hija y a su esposo. Luego consiguió a la niña con tres muchachos ahí. Se le llegó a perder a la mamá en la bicicleta. La niña tiene la misma enfermedad que la mamá. La Dra. Terlia fue la que me dijo que la niña tiene la misma infección que la mamá, yo fui a declarar a Bello Monte, pero todo el tiempo yo veía que decía una cosa y no era lo que escribían. Me daba miedo que me dijera que mi hijo fue. Yo tenía todo esto callado hasta este momento que puedo decirlo públicamente, mi hijo es inocente, la niña era floja, se quitaba el blumer y lo dejaba por ahí, cuando mi hijo se estaba bañando él se quejaba porque la niña le levantaba la cortina para verlo desnudo, y traía a niñas del colegio para que lo vieran, que el cielo me castigue si estoy diciendo mentira; hay muchas cosas más, son vivencias, no puedo soportar ver a este ser en esta situación, yo atendí las llamadas de la policía de El Valle, y le decían que fuera a firmar un papel, él salió de mi casa con la señorita Mariana González, ella fue quien regresó con las cosas de el en la mano; a un familiar se le dijo que lo estaban llamando, y que tenía que firmar una denuncia que con eso salía; la última vez que lo llamaron fue el jueves, ya lo habían llamado tres veces; él no sabía qué era lo que estaba pasando; para mí todo esto lo montaron con la idea de fregar a alguien, el trabajo en PDVSA, él ha hecho una vida normal, nunca se ha visto involucrado en estas cosas, primera vez que vivimos esta situación, se lo digo mirándolo a los ojos, diciéndole esta verdad, verdades de madre para salvar a su hijo, sé que me voy a ir muy pronto, esa niña necesita tratamientos, ir a un médico, los padres no se dan cuenta del daño que le están haciendo a esa niña, porque cuando tenga treinta años, qué no podrá hacer, lamento mucho, pero lo que le digo es mi verdad y se lo digo de verdad desde el corazón, todo esto es la pura verdad, en el santo nombre del todopoderoso. Hay muchas cosas ahí que no tienen sentido. Es todo…”.
DECLARACIÓN del ciudadano IRVIC RAYNIHER JOSÉ RAUSEO MORALES, de nacionalidad (omissis), titular de la cédula de identidad Nº (omissis), Profesión u Oficio: (omissis); quien impuesto del contenido del artículo 242 del Código Penal y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesta del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin juramento alguno, expuso: “…Desde mi crianza, recuerdo que nos enseñaron con mucho rigor el respeto por las personas, que tuviéramos presentes el respeto a los mayores, siempre con una sonrisa, con los buenos días, cómo amaneció, cómo durmió, con todas las normas, considero que actualmente se han perdido, esto hace que las personas tengan una cultura. Siempre nos han enseñado a identificarnos por conservar esos valores; y afianzar esas costumbres y esas formas de mantener el vínculo de las personas de nuestro entorno. Considero que mi hermano es inocente, tengo mucho tiempo que no voy a donde mi hermana, ni mensajes, ni llamadas, tengo pocos recuerdos de la niña, su actitud de lo que va viendo uno, poco familiar, es una niña muy diferente con un carácter bastante severo, fuerte, es algo de la familia, es normal, mi abuela era oriental y tenía forma recia de hacernos impartir las cosas del hogar, también mantengo lo que dije en el Oasis, a la niña mucho régimen, canalización, lo que es para una adolescente en el ámbito de la calle, inquietudes de un niño, que canalice, que la lleve a conocer, indiferentemente de la información que ésta solicite; el incidente de la bañera lo reafirmo, está también allí, considero que a mi sobrina le hace falta canalización, es decir, tener un Norte; la postura de mi hermana Tania, de alguna manera sola, se siente reprimida, cuestiones sentimentales encontradas; y más cuando todas se han alejado de la familia, lo mantengo; sólo dios sabe lo que ha de pasar. Es todo…”.

A todas luces, en Sentencia de fecha 20-03-2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:

“…Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo…
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…
De manera que, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros). (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Magistrada ponente Dra. Carmen Zuleta de Merchán. Sentencia N° 279, DE FECHA 20-03-2009)…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En síntesis, la sentencia no debe tener implícitos sobreentendidos; al contrario, debe contener una dispositiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, incertidumbre, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
En virtud del contenido jurisprudencial anteriormente trascrito, derivado esencialmente del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación de la justicia y el derecho, observando esta Alzada que el Tribunal A-Quo dio cabal cumplimiento a estas reglas procesales impuestas en nuestra norma adjetiva penal, con las que consiguientemente desestimó las testimoniales anteriormente trascritas dadas por los ciudadanos IRENE GISELA MORALES VILLAROEL e IRVIC RAYNIHER JOSÉ RAUSEO MORALES, toda vez que la mismas no aportaron ningún elemento que permitiera al Juzgador dilucidar la controversia in comento, y así lo dejó sentado en el fallo recurrido.

Por ende, al no generar mecanismo alguno que permita culpar o exculpar al encausado, se desprende de las testimoniales en referencia, que sus exponentes sólo tenían conocimiento referencial de los hechos, concluyéndose con ello, que la primera denuncia interpuesta por la Defensa resulta improcedente, dado que el Juzgador de Primera Instancia, sustanció de manera motivada en su decisión, las razones por las que no fueron apreciadas como presupuestos de inculpabilidad las testimoniales de los ciudadanos IRENE GISELA MORALES VILLAROEL e IRVIC RAYNIHER JOSÉ RAUSEO MORALES en dicho fallo condenatorio esgrimido contra del ciudadano ACEVEDO MORALES VICTOR EDUARDO, razón por la que este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, esta primera denuncia interpuesta por la Defensa Pública, mediante el Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

RESOLUCIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA DEL
RECURSO DE APELACIÓN

Asimismo, el accionante estableció en su recurso de apelación como segunda denuncia, lo siguiente:

“…SEGUNDA DENUNCIA. FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE
LA ACUSACIÒN (sic) Y LA SENTENCIA. FUNDAMENTADA EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO (sic) 452 ORDINAL 4º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCiÒN (sic) DEL CONTENIDO DE LOS ARTICULOS 350, 351 Y 363 EJUSDEM.
En el presente caso la ciudadana representante de la Vindicta Pública acuso a mi representado por la comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL A NIÑO, EN GRADO DE CONTINUIDAD CON PENETRACION y EXPLOTACION SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE FOMENTAR ACTIVIDAD SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionados en los artículos 259 en concordancia con el artículo 99 y 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolecente (sic) con los agravantes contenidos en el artículo 77 Ordinales 8, 9 Y 14 del Código Penal; tal como se desprende del contenido del escrito de la acusación fiscal. Ahora bien; al momento de ser sentenciado el Juez de merito lo sanciona por la comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal…”

De la impugnación efectuada, refiere el quejoso que se causó un gravamen a su representado en virtud de haberse emitido sentencia condenatoria por un delito distinto al que se le acusó, por lo que esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Los delitos objeto de la presente causa son: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8; 9 y 14, Idem, y el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8; 9 y 14 Id, los cuales textualmente establecen lo siguiente:

“Artículo 259. Abuso sexual a niños a niñas. Quien realice actos sexualmente con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral anal con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor de un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia conforme al procedimiento en esta establecido.”(Subrayado nuestro).

“Artículo 43. Violencia sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Cierto es que el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye la congruencia que debe existir entre el escrito acusatorio y la sentencia, efectivamente, en el marco de lo anterior, se evidencia del fallo recurrido que el delito se subsume en dos dispositivos de Ley.

Tan preciso es el derecho, que de los hechos establecidos por el Tribunal A Quo, se desprende que el ilícito por el cual se condenare al acusado, puede ser subsumido dentro de ambas normativas jurídicas, es decir, bien sea en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ya que ambas contemplan sanciones con penas corporales de quince (15) a veinte (20) años de prisión, con un incremento de un cuarto a un tercio de la pena a imponer en caso que la victima fuese niña o adolescente, por lo cual, la acusación por uno u otro delito acarearía la misma penalidad al autor o responsable del referido hecho delictivo, sin obtener variaron alguna al momento de aplicar la sanción por parte del Juzgador, por lo que en consecuencia no se desprende la existencia de gravamen alguno al adecuar los hechos en cualesquiera de las normas en mención, por ende, no es dable la adecuación del in dubio pro reo en el caso de marras.

Precisamente, a los fines de asentar las bases jurisprudenciales al respecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia; mediante Sentencia Nº 458, de fecha 19-07-2005, emitida por la Sala de Casación Penal, ha definido la existencia del concurso ideal de delitos: “…cuando con el mismo acto se violan dos o mas disposiciones penales…”.

Así las cosas, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal estable:

ART. 350.- Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

La autora MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, en las “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, en la exposición sobre DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, en lo atinente al punto de la ampliación de la acusación sostiene que:

“…En los citados artículos 350 y 351 del COPP se contempla, respectivamente, que el Tribunal deberá advertir al imputado sobre la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, si ello es observado en el curso de la audiencia pudiendo hacer tal advertencia inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; y que el Ministerio Publico y el querellante podrán ampliar la acusación durante el debate y hasta concedérsele la palabra para que expongan sus conclusiones; y que en ambos casos recibirá nueva declaración al imputado y se informara a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Se entiende pues que ambos planteamientos, el que puede hacer de oficio el Juez que preside el debate, como el que surge de las partes acusadoras, deben tener lugar, preclusivamente, durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral, en cualquier momento en que se lleva a cabo la recepción de pruebas y aun, concluida esta, antes del inicio de las conclusiones orales, o discusión final de las partes a que se refiere el articulo 360 del COPP.". (Cursivas nuestras).

De lo anteriormente expuesto se precisa que el pronunciamiento en relación la calificación jurídica es atribuido inicialmente a un error, o cuando se constata la ocurrencia de nuevos hechos y ante la aparición de elementos probatorios hasta entonces desconocidos, que traigan consigo alguna circunstancia que implique una variación en el precepto jurídico señalado o en la pena aplicable; siendo distinto cuando estamos ante un concurso ideal de delitos donde una única acción antijurídica encuadra en dos acciones delictuales que establecen la misma pena a imponer.

Es necesario igualmente resaltar que estamos ante un caso donde el sujeto pasivo es una niña y en tal condición existe una Legislación que le otorga Protección Especial como lo es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se resalta esta circunstancia para entender el alcance de la decisión recurrida, dado que el Último Aparte del artículo 259 de la ley en mención, refiere:

¨…Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido…¨.

Del contenido normativo anteriormente trascrito, se vislumbra el propósito del Legislador, el cual no es otro que darle la debida importancia cuando se está ante un ilícito que implica el género, y en el de marras, el autor es un hombre y la victima una niña, por ende, se debe seguir el asunto de conformidad a lo estatuido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Y tan es así, que el Juzgador al momento de decidir debe tener presente el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, como lo ordena la norma especial que tutela sus derechos, en virtud que la víctima –como se ha referido- es una Niña, por lo que en atención a lo establecido en los artículos 7 y 8 contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe dejarse claro lo siguiente:

“Artículo 7° Prioridad Absoluta. El Estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende: a) Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas; b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente; c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos; d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia”.

Artículo8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes… es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. (Cursivas de la Alzada).

Aunado al referido contenido normativo es necesario recordar que la Sala Constitucional ha dejado sentado que “… en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento…”. (Nº 2371/2002).

Por ello, el Interés Superior del Niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales.

Así, el provecho individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin sumo de la comunidad social.

Por otra parte, conforme al principio de Prioridad Absoluta que debe darse a los casos donde se encuentren vulnerados los derechos y garantías de Niños, Niñas o Adolescentes, debe darse especial preferencia en la formulación y ejecución de las políticas públicas en la protección de éstos.

Por todo lo anteriormente expuesto, estima esta Alzada Penal que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta en el Recurso de Apelación por parte del Defensor Público del acusado VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES y en consecuencia se CONFIRMA el fallo emitido en fecha 30 de abril de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual CONDENÓ al encausado a cumplir una pena de Veintiséis (26) años, Seis (06) meses, Veintidós (22) días y Doce (12) horas de prisión, por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14 Ibídem. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. CARLOS EDUARDO YANCE MORALES, en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal (Encargado) de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, patrocinante del acusado VÍCTOR EDUARDO ACEVEDO MORALES y en consecuencia queda CONFIRMADO el fallo emitido en fecha 30 de abril de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual condenó al referido encausado a cumplir la pena de veintiséis (26) años, seis (06) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14 Ejusdem.
Publíquese, diarícese y déjese copia certificada del presente fallo. Notifíquese a las partes. Líbrese Boleta de Traslado a los fines de imponer al acusado de lo aquí acordado. CÚMPLASE.-------------------------------------------

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA INTEGRANTE,

DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO
EL MAGISTRADO PONENTE,

DR. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JBVL/jjrg/volcán.-
Causa Nº: 2As-0021-12.-