TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0115-12

IMPUTADOS: JOSÉ GREGORIO TEXEIRA, AMAURY JOSÉ RUIZ GÓMEZ y ANDERSON ARGENIS MOYA RIVERA.
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN.
DEFENSA: ABG. JOSÉ GREGORIO LLOVERA BLANCO Y ABG. YOGLENY MEDINA QUIJADA.
FISCAL: FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JOSÉ GREGORIO LLOVERA BLANCO y YOGLENY MEDINA QUIJADA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO TEXEIRA, contra la decisión de fecha 22 de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, en contra de su representado JOSÉ GREGORIO TEXEIRA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 16 de agosto de 2012, se designó como Ponente al Magistrado quien suscribe con tal carácter, Dr. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ, siendo la presente causa distinguida con el Nº 2Aa-0115-12, nomenclatura de esta Alzada Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de mayo de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, emite el siguiente pronunciamiento:

“(…omissis…) Tales elementos en su conjunto, han llevado a la convicción a este Juzgador de establecer la autoría y presunta responsabilidad penal de los ciudadanos: JOSE (sic) GREGORIO TEXEIRA RAMO, AMAURY JOSE (sic) RUIZ GOMEZ (sic) y ANDERSON ARGENIS MOYA RIVERA, titular de la cedula (sic) de Identidad N° V- 23.598.162, INDOCUMENTADO Y V-21.191.193, respectivamente, en el ilícito calificado provisionalmente por el Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Miranda, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILlCITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE oCULTACIÓN (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dejándose expresa constancia que dicha precalificación es de carácter provisional y la misma puede variar en el transcurso de la investigación y al momento que la vindicta publica (sic) presente su acto conclusivo que diere lugar, ahora bien en virtud de todo lo anteriormente expuesto; considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a Derecho en el caso que nos ocupa, es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOSE (sic) GREGORIO TEXEIRA RAMO (sic), AMAURY JOSE (sic) RUIZ GOMEZ (sic) y ANDERSON ARGENIS MOYA RIVERA titular de la cedula (sic) de Identidad N° V-23.598.162, INDOCUMENTADO Y V-21. 191. 193, respectivamente. - Y ASI (sic) SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, éste Tribunal CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, PRIMERO: ACUERDA de conformidad con el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que la presente investigación se siga por la vía del Procedimiento Ordinario, a los fines de dar continuación a la presente investigación penal. SEGUNDO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOSE (sic) GREGORIO TEXEIRA RAMO (sic), AMAURY JOSE (sic) RUIZ GOMEZ (sic) y ANDERSON ARGENIS MOYA RIVERA titular de la cedula (sic) de identidad Nº23.598.162, INDOCUMENTADO y V-21.191.193, respectivamente, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º, 3º, 251 ordinales 2, 3º y parágrafo primero, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de La Ley orgánica de Drogas. TERCERO: Se acuerda como centro de reclusión para el referido ciudadano, Internado Judicial Capital Rodeo III, Sellada y refrendada en la Sala de Audiencia del Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a día veintidós (22) de Mayo de DOS MIL DOCE (2012).- Regístrese, Diarícese la presente decisión.- CUMPLASE.- (…omissis….)”

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha 28 de mayo de 2012, los Abogados JOSÉ GREGORIO LLOVERA BLANCO y YOGLENY MEDINA QUIJADA, en su carácter de defensores privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO TEXEIRA, interponen Recurso de Apelación contra el referido fallo, y lo hacen en los siguientes términos:

“Efectivamente apelo (sic) al precitado acto ya que el mismo fue dictado con fundamento a las actas procesales instruidas por el órgano de policía donde plasman un procedimiento que no fue realizado ajustado a derecho, ya que se violento todo el ordenamiento jurídico contemplado en el artículo 210 del código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 44 en su ordinal 1 de nuestra carta magna, referente al allanamiento en consecuencia el tribunal en base a este procedimiento viciado de toda nulidad resolvió mantener la privación de libertad de nuestros defendidos antes identificado no concediéndole a pesar de que se solicito la aplicación de una medida menos gravosa la cual consideramos que era suficiente para garantizar el proceso por no existir los elementos de convicción que establece el artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal para decretar la prevención preventiva de libertad del imputado (sic)…
Omissis…
Con todo el respeto que merece su alta investidura ciudadano Juez, y entendiendo ciertamente esta defensa técnica que, las medidas cautelares contenidas en el articulo 256 numeral 3° y 8° del código orgánico procesal penal, brindan una opción para que la mayoría de los imputados, sean juzgados en estado de libertad, como también lo señala el artículo 243 ejusdem al igual que permiten descongestionar los centros penitenciarios.
Cabe destacar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio esta prevista en el artículo 47 de la Constitución; Allí se dispone que un domicilio solo podrá ser allanado previo el aviso policial y con una orden judicial, que su objeto es impedir la perpetración de un delito o cumplir las decisiones que dicten los tribunales.
Ahora podemos afirmar que su regulación procesal se encuentra en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se disponen los casos de excepción para que los funcionarios policiales puedan intervenir sin la orden judicial.
Omissis…
A juicio de la defensa técnica los funcionarios policiales, han debido obtener la respectiva orden escrita, emitida por un juez competente. Más aún, el artículo 225 parcialmente trascrito indica que si la visita domiciliaria se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, deberá expresar detalladamente en el Acta de Visita domiciliaria los motivos por los cuales se procedió prescindiendo de la misma; y tal extremo no se cumplió en tal acta suscrita en el expediente en comento.
Una vez hechas las acotaciones sobre lo que se entiende por delito flagrante, pensamos que en el presente caso, en donde los funcionarios policiales practicaron el allanamiento, tal como quedó indicado en el acta policial que corre al folio 2 de los autos, a fin de verificar la información en relación con el hecho delictivo cuya perpetración informara un anónimo, a través de una llamada telefónica no estamos en presencia de tal circunstancia de flagrancia que exime a los funcionarios policiales de obtener, previo el allanamiento, la debida orden judicial.
Omissis…
Con todas estas razones solicitamos que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido y sustanciado conforme a derecho a fin de que surtan los efectos legales. Es Justicia que se espera en la Ciudad de Guarenas a la fecha de su presentación.”

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, antes de emitir el correspondiente pronunciamiento, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas. (Negrillas y cursivas nuestras).

Asimismo el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

ART. 210.—Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta. (Negrillas y cursivas de la Alzada).

De los contenidos normativos anteriormente trascritos se colige que, si bien es cierto nuestra Carta Magna refiere la inviolabilidad del domicilio, esto no es una norma absoluta por cuanto permite excepcionalmente la aplicación de dicha figura procesal en los casos en los cuales se haya emitido una orden por parte de una autoridad judicial competente el acceso a una morada determinada.

En Sentencia Nº 717, del 15-05-2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se señaló lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.(Resaltado nuestro).

En atención a lo antes trascrito, tenemos que en el presente caso, cursa a los folios 34 al 35 del cuaderno de incidencias, Orden de Visita Domiciliaria dirigida a la siguiente dirección: (omissis) emitida en fecha 14 de Mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo dicho inmueble el lugar donde presuntamente se localiza en sus diversas áreas, objetos de interés criminalístico vinculados con la comisión del hecho punible atribuido al imputado José Gregorio Texeira y demás encausados, entre otros, los envoltorios contentivos de una sustancia de presunta naturaleza ilícita, siendo uno de esos envoltorios localizado en la misma habitación en la que según el contenido de las actuaciones policiales se encontraban los imputados al momento de la realización del registro, lo cual se desprende del contenido del acta policial, procedimiento que se llevó a cabo en fecha 21 de mayo de los corrientes, aproximadamente a las 05:30 horas de la mañana, quedando el mismo, plasmado en las actuaciones que sirvieron de base al Órgano Jurisdiccional para emitir su pronunciamiento de Ley, en virtud de lo cual, estima ésta Alzada que no se cercenaron ni la garantía del Debido Proceso, ni el derecho a la inviolabilidad del hogar, como lo alega el recurrente, toda vez que los funcionarios policiales actuaron dentro del marco de la ley, en los términos previstos en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el aludido artículo 210 de nuestra Norma Adjetiva Penal, es decir, previa autorización judicial.

Observa esta Alzada, que el Tribunal A-Quo en la oportunidad correspondiente declaró improcedente dicha pretensión cuando el citado recurrente en plena audiencia de presentación del imputado, solicitó la nulidad de la aprehensión de su patrocinado, tal como se desprende del contenido del acta del citado acto procesal, en la cual se establece lo siguiente:

“SEGUNDO: Se declara improcedente la solicitud de la defensa en relación a que se decrete la nulidad de la aprehensión, si bien es cierto es que la orden de visita domiciliaria no están dirigidas para la residencia de los hoy aprehendidos; es de hacer de conocimiento que una vez practicada la visita al domicilio donde consiguieron una presunta sustancia lo cual es un delito de carácter permanente por ser delitos que atentan a la salud pública; y en virtud de que no se violaron garantías de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Texto Adjetivo Penal; aunado a que la orden de allanamiento analizada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial donde hubo una investigación previa done se realizó una estática donde se presumía que existían sustancias y otros elementos de interés criminalístico por lo cual la práctica de la visita domiciliaria llena los extremos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal .”

El no acordar nulidad del acto, por consecuencia es apelable en un solo efecto, a tenor de lo establecido en el último aparte de su artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone:

“… La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.”. (Negrillas y cursivas de la Corte)

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que la solicitud de nulidad planteada ante el Tribunal de Instancia, fue debidamente resuelta de manera negativa al finalizar el acto de la audiencia de presentación de los imputados -tal y como consta en el segundo pronunciamiento de la parte dispositiva-, lo cual no acarrea vulneración de Principios o Garantías de rango constitucional inherentes a la condición tanto del imputado por el que se recurre como de los otros encausado de autos –debido al efecto extensivo del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal-, ni tampoco vicia el Debido Proceso que debe mantenerse en los casos que son sometidos al conocimiento de los Órganos Jurisdiccionales.

En atención a ello, se ha pronunciado el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, a través de la vinculante Sentencia de fecha 04-03-2011 con Ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, así:

“…esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. (Negrillas nuestras).

De lo anteriormente expuesto se desprende que la solicitud de nulidad invocada por el recurrente fue pronunciada en la oportunidad legal correspondiente, prevista en el encabezamiento del artículo 175 de la norma adjetiva penal; con lo cual las partes quedaron legalmente notificadas; por lo tanto estima éste Tribunal Colegiado que no existe menoscabo de los derechos y garantías procesales inherentes a las partes intervinientes, incluyendo en este caso, las referidas a la Defensa, intervención, asistencia y representación de los justiciables, por consiguiente esta Instancia Superior declara IMPROCEDENTE dicha solicitud.

Por otra parte, manifiestan los quejosos, que no existen fundados elementos de convicción que hagan ver la participación de su representado JOSÉ GREGORIO TEXEIRA en la comisión del hecho punible; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón a los apelantes, para asegurar la finalidad del proceso, como lo es un hecho que merece pena privativa de liberta y para ello se observa la norma adjetiva penal.

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Ahora bien, la representación del Ministerio Público presentó al Juzgado de Control, en el acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido, los siguientes elementos de convicción:

• ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 14 de Mayo de 2012 acordada por el tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta misma Extensión Judicial Penal, (omissis), lugar donde reside el ciudadano de nombre ARAGTUREN MUÑOZ DEOMAR APODADO EL DEOMAR y MUÑOZ MUÑOZ PEDRO JOSE, inserta al folio catorce (14) Y quince (15) de la presente pieza.
• ACTA POLICIAL: de fecha 21 de Mayo de 2012, suscrito funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, así como las diligencias de interés criminalistico colectadas, inserta al folio tres (03) y cuatro (04) de la presente pieza.
• ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 21 de Mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Municipio Plaza, en la cual se deja constancia del lugar donde se efectuó el allanamiento, así como de las evidencias de interés criminalistico que fueron colectadas, inserta al folio Seis (06) al Ocho (08) de la presente pieza.
• ACTA DE ENTREVSTA: de fecha 21 de Mayo de 2012, tomada al ciudadano MECIA HERRERA ARMANDO, titular de la cedula de identidad N° V-16.909.409, por ante la policía del Municipio Plaza, en la cual deja constancia del conocimiento que tiene sobre los hechos, inserta al folio Nueve (09) de la presente pieza.
• ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 21 de Mayo de 2012, tomada a la ciudadana FLORES BLANCO ISIDRO JOSE, titular de la cedula de identidad N° V-23.623.438, en la cual deja constancia del conocimiento que tiene sobre los hechos objeto de este proceso penal, inserta al folio Diez (10) de la presente pieza.
• ACTA DE PESAJE PROVISIONAL: de fecha 21 de Mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Municipio Plaza, en la cual, hacen referencia a la sustancia ilícito incautada la cual arrojo un peso aproximado de ciento veintitrés gramos de la denominada Cocaína y de la denominada marihuana, inserta al folio Once (11) de la presente pieza.
• CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: Inserta al folio Doce (12) de la presente pieza, en la cual dejan constancia de las evidencias de interés criminalístico colectadas e incautadas en el procedimiento policial. (Resaltado nuestro).

En virtud de los elementos de convicción antes expuestos, es menester destacar que en la Audiencia de Presentación del imputado, a los fines de decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad no requiere el Juez de Control de certeza o valoración probatoria, para la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, elementos de convicción para estimar la participación del encausado en el hecho investigado y la presunción del peligro de fuga y de obstaculización por parte del mismo, en los términos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso en estudio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, no se encuentra evidentemente prescrito y de conformidad con el artículo 149 Ley Orgánica de Drogas, merece una pena privativa de libertad que pudiera superar los (10) años de prisión, precalificación jurídica acogida totalmente por el Juez de Control, siendo ésta de carácter provisional.

En el caso que nos ocupa, la conducta desplegada por los encausados se puede subsumir dentro de la presunta comisión del ilícito in comento, el cual es considerado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia como un delito de lesa humanidad, criterio sostenido por múltiples decisiones como la de fecha 05-08-2005, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado LUÍS VELÁSQUEZ ALVARAY, donde se señaló:

“…Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” (Subrayado de esta Alzada)

Del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto de donde se desprende que los delitos de Tráfico de Drogas, son considerados de Lesa Humanidad, es menester señalar el extracto de la Sentencia Nº 1728 del 10-12-2009, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableciendo la Sala Constitucional:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al Tráfico de Drogas, se encuentran exceptuados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos, de lesa humanidad y por ende, de leso derecho, dado el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, Sentencia Nº 1998 del 22-06-2006, en relación a la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”. (Subrayado de esta Alzada).

A la luz de lo aquí evidenciado, consideran quienes suscriben aquí que la razón de le asiste a los recurrentes, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia Confirmar la decisión de fecha 22 de mayo de 2012, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250; 251 y 252 todos ellos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso el ciudadano JOSÉ GREGORIO TEXEIRA y demás encausados –debido al efecto extensivo del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal-, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE la Solicitud de Nulidad invocada por el recurrente conforme lo dispuesto en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma fue contestada en su oportunidad legal correspondiente por el Juzgado A-Quo, sin menoscabo de los derechos y garantías procesales inherentes a las partes intervinientes, incluyendo en este caso, las referidas a la Defensa, intervención, asistencia y representación del justiciable de autos.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28-05-2012 contra de la decisión dictada el 22-05-2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado JOSÉ GREGORIO TEXEIRA y demás encausados mencionados en el mismo, conforme con lo previsto en los artículos 250; 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo jurisdiccional.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente Cuaderno de Incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CUMPLASE.-----------------------------------------------
LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA INTEGRANTE,

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA
EL MAGISTRADO PONENTE,

DR. JOSÉ BENITO VISPO
EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS
En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS
GJCC/RERM/JBVL/jjrg/volcán.-
Causa Nº: 2Aa-0115-12.-