TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 03 de diciembre de 2012

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2012-016114
ASUNTO: MP21-R-2012-000055

PONENTE: Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-18.710.822

DEFENSOR: Abogada TATIANA SARMIENTO, Defensora Pública Penal Décimasexta (16º) adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de esta Circunscripción Judicial con sede en los Valles del Tuy.

RECURRENTE: Abogada CRISTINA MIJARES, Fiscal Vigésimasegunda (22º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

VICTIMA: (Identidad Omitida de conformidad con el articulo 65 en concordancia con el articulo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CRISTINA MIJARES, EN SU CARÁCTER DE FISCAL VIGESIMASEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en contra de la decisión dictada en acto de Audiencia de Presentación de Detenido en fecha 21SEP2012, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, acordó imponer la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia al ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, titular de la cédula de identidad Nº V-18.710.822, en perjuicio de la adolescente Identidad Omitida, de conformidad con el articulo 65 en concordancia con el 545 ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PUNTO PREVIO

En virtud, de la incorporación en fecha 14 de noviembre de 2012, del Dr. Adrian Dario García Guerrero, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.676.475, designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 29 de octubre de 2012, como Juez Provisorio de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, en reemplazo del Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, abocándose al conocimiento de la presente causa, queda constituida esta Sala por los Jueces Superiores Provisorios Dr. Jaiber Alberto Nuñez Juez Presidente, Dr. Orinoco Fajardo León Juez Integrante y Dr. Adrian Dario García Guerrero Juez Integrante, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.132.101, V- 9.830.165 y V- 8.676.475, en su orden.

En fecha 01 de noviembre de 2012, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la abogada CRISTINA MIJARES, EN SU CARÁCTER DE FISCAL VIGESIMASEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en contra de la decisión dictada en fecha 21SEP2012 y fundamentada en fecha 26SEP2012, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual el prenombrado Tribunal entre otra cosas, impuso al imputado ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación al numeral 3º consistente en presentaciones cada quince días (15) por ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de Audiencia de presentación de detenido, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre De Violencia, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2012-000055, designándose Ponente al Juez Jaiber Alberto Núñez.

En otro orden de ideas, esta Sala observa que el presente Recurso de Apelación fue interpuesto en fecha 28SEP2012 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, a los fines de que fuera distribuido al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y recibido por esta Corte de Apelaciones en fecha 01NOV2012, evidenciándose que desde la fecha 21SEP2012 en la que quedaron notificadas todas las partes presentes en la audiencia de presentación inserta al folio 55 del presente recurso, todo de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al 28SEP2012 fecha en la cual la Fiscal del Ministerio Público interpuso el Recurso de Apelación transcurrieron cinco días (05) hábiles, tal como se evidencia del Comprobante de recepción de documento el cual corre inserto al folio 64 y desde el 11OCT2012 fecha en la que se dio por notificada la defensora pública decimasexta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda abogada Michell Tatiana Sarmiento inserta al folio 67, al 17OCT2012 fecha en la que consigna el respectivo escrito de contestación inserto a los folios 69 al 76, transcurrieron tres (3) días, siendo este el tercer día para presentarlo, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 21SEP2012, dictaminó lo siguiente:

“En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:…(omisis)… CUARTO: este tribunal observa que estamos en presencia de hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por haber ocurrido en fecha 21/04/2012, como lo es el delito de violencia sexual, no obstante considera que no surgen de las actas procesales los suficientes elementos de convicción que determinen que el imputado presente en sala, haya sido autor o participe del hecho imputado, si bien es cierto consta medicatura forense que demuestra la violencia sexual, no es menos cierto que de la actas procesales no se determina que el imputado haya sido el autor de tal delito en razón de lo cual y a los fines de garantizar las resultas del proceso se imponen (sic) medida cautelar sustitutiva de libertad, previstas en el articulo 256 numeral (sic) 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, NUMERAL 3 la cual consiste en presentarse ante la oficina de alguacilazgo CADA QUINCE (15) DIAS POR (sic) HASTA QUE DURE EL PROCESO; NUMERAL 4 consiste en la prohibición de salir del estado miranda (sic) y del área Metropolitana de Caracas, NUMERAL 5, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos es decir altos de Suapire, NUMERAL 6, la prohibición expresa de acercarse a la victima y los (sic) familiares de ella…”

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 21SEP2012, la Abogada CRISTINA MIJARES, FISCAL VIGÉSIMASEGUNDA (22º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL., presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Omissis… La ciudadana juez primero de control al decidir señalo que estamos en presencia del delito de violencia sexual, pero que de las actas no surgían suficientes elementos de convicción que determinaran que el imputado presente en la sala haya sido el autor o participe del hecho imputado, contradice la ciudadana juez con esta aseveración su propia decisión cuando impone al imputado MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 NUMERALES 3,4,5,6 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, YA PARA QUE PROCEDAN ESTAS MEDIDAS ES NECESARIO QUE SE ENCUENTREN LLENOS LOS EXTREMO PREVISTOS EN EL ARTICULO 250 ORDINALES 1º , 2º Y 3º, O SEA QUE SI ELLA CONSIDERABA QUE EL IMPUTADO NO ES PRESUMAMENTE RESPONSABLE DEBIÓ OTÓRGALE SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES Y NO SOMETERLO A UNA LIBERTAD CONDICIONAL COMO LO HIZO, cabe destacar que el peligro de obstaculización del proceso previsto en el articulo 252 ordinal 2º tal como lo concibe la ley adjetiva penal vigente, y conforme al presente caso pudiere (sic) ser ilusorio el fin del proceso penal, por la posibilidad que tiene el imputado de autos de modificar o destruir elementos incriminados como también influir sobre testigos, victimas estos últimos muy vulnerables, ya que la madre del imputado vive muy cerca de la victima en la misma localidad y dicho por el propio Gutiérrez el siempre la visita, logrando con su accionar que informen falsamente o estos se comporten de forma desleal que coloquen en peligro la realización de justicia. La medida dictada por la Ciudadana Juez Primero De Control, carece de idoneidad y de proporcionalidad a los fines de este proceso, el cual esta regido por el principio de la legalidad el cual establece que conductas se consideran prohibidas le asignan una pena y las mismas son proporcionales al daño ocasionado al bien jurídicamente protegido y tutelado por el estado considerados de manera individual o colectiva cual sea el caso, la juzgadora debió hacer un análisis de esos intereses y de esa protección por cuanto la victima en el presente caso es una adolescente de 16 años de edad un sujeto considerado por el estado vulnerable y especial. Por último, es necesario indicar que la libertad es un derecho tutelado por nuestra constitución y por los tratados internacionales específicamente en materia de derechos humanos, por tal motivo no deja de ser un DERECHO RELATIVO, ya que los Estados tienen la obligación de perseguir y sancionar aquellas personas que violenten las leyes de contenido penal, en perfecta armonía con los principios de legalidad, y de la lógica jurídica que de el emanan para constituirse y fortalecer el Estado Social de Derecho y de Justicia que demandan la colectividad… Omissis… “

La recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

PRIMERO: Admita y declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: Consecuencialmente, por ser un acto contrario a derecho, REVOQUE el pronunciamiento de fecha 21 de Septiembre de 20112 (sic), dictado con motivo de la Audiencia de presentación del imputado: ANTONIO GUTIÉRRES ESPAÑOL, acto llevado a cabo por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. En virtud de haber otorgado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la establecida en los ordinales 3, 4, 5 y 6 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado imputado, Basando (sic) su decisión la Juzgadora en que esta Representación Fiscal no proporciono los suficientes elementos de convicción que determinaran que el hoy imputado, haya sido el autor material de tal delito en mención. Por todo lo antes expuesto esta representación fiscal solicita que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, procediendo a dejar sin efecto la decisión de fecha 21 de septiembre de 2012, decretando de esta forma MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los articulos 250 ordinales 1, 2, 3 251 parágrafo primero, ordinales 1, 2, 3 y 252 ordinal 2 ordenando consecuencialmente la aprehensión del imputado: ANTONIO GUTIÉRREZ ESPAÑOL…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada Tatiana Sarmiento, Defensora Pública Penal Decimosexta (16º) adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de esta Circunscripción Judicial con sede en los Valles del Tuy, dio contestación al recurso interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico, en los siguientes términos:

“En el presente caso, si bien con los elementos presentados por la Vindicta pública (sic) se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL , (sic) previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho (sic) de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cuya acción no esta evidentemente prescrita, cumpliéndose así el numeral 1 del articulo 250 (sic), no obstante No (sic) existen fundados elemento de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe el la comisión del hecho delictivo, por lo cual no se cumple con el numeral 2 del referido articulo 250 de la ley adjetiva penal, toda vez que de la declaración de la victima existen evidentes contradicciones en cuanto a las características física aportadas y las características físicas del hoy imputado… omisis

CAPITULO IV
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 21SEP2012, mediante la cual el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, otorgo la LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones cada quince (15) días, prohibición de salir del Estado Miranda y del Area Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse al lugar de los hechos es decir, Altos de Suapire y la prohibición expresa de acercarse a la victima y a sus familiares, en la celebración de Audiencia de presentación de detenido, seguida al imputado ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Artículo 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…

Cursa a los folios 155 al 161, del presente asunto, Acta Audiencia de Presentación de aprehendido del ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, de la cual se evidencia que el A quo, otorgo la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones cada quince (15) días, prohibición de salir del Estado Miranda y del Área Metropolitana de Caracas, prohibición de acercarse al lugar de los hechos es decir, Altos de Suapire y la prohibición expresa de acercarse a la victima y a sus familiares, desprendiéndose de dicha Audiencia, que la Fiscal del Ministerio Público presento al ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, por la comisión del delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho De Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida de conformidad con el articulo 65 en concordancia con el articulo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Ahora bien, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en este orden de ideas expresa, que la recurrente interpone el recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestó como base de su actividad recursiva, que a los fines de fundamentar su solicitud en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad determinó que los mismos son suficiente, fundamentales y adecuados, a los fines de acreditar la existencia del DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL tal como lo establece el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia así como la presunción de participación del imputado de autos en la comisión del mismo, derivándose asimismo la determinación de las circunstancias de modo, tiempo y de lugar en que ocurrieron los hechos, así como la detención del imputado en un procedimiento policial totalmente legitimo ante el señalamiento inequívoco de la victima de la persona de ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, como el autor del daño que se le había ocasionado, en tal sentido consideró que se encontraban llenos los extremos previstos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto quiere decir que se trata de un hecho reciente el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no prescrita, asimismo cursa a la causa suficientes y fundamentales elementos de convicción para considerar la presunción de participación del imputado en el delito de Violencia Sexual, tal como lo concibe la norma sustantiva penal que lo establece, aunado al hecho de que este tipo penal tiene como particular elemento de configuración, que la victima es el testigo principal. En tal sentido considera la Representante del Ministerio Público, que mal pudo la Juez del Tribunal A-quo otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad manteniendo la calificación jurídica de Violencia Sexual Agravada por cuanto la misma fue ejercida sobre una adolescente de dieciséis (16) años de edad, asimismo alega la recurrente que con ese pronunciamiento dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 21SEP2012, se han violado normativas de orden constitucional y de orden legal, tales como los Principios Constitucionales de obtener con prontitud la decisión correspondiente, la Justicia expedita, la justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, no sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales y la igualdad entre las partes, todo de conformidad con los artículos 21 ordinal 1º, 26, 78, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las normas procesales la garantía descrita en el articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la protección de la victima, que desaplicó el contenido del articulo 250 ordinales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251, parágrafo primero ordinales 2º y 3º y articulo 252 ordinal 2º todos de la Norma adjetiva Penal al otorgarle al imputado de autos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de esta manera observamos que la recurrente solicita que se DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y se REVOQUE el pronunciamiento emitido en fecha 21SEP2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en el que otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal, y que se proceda a dejar sin efecto tal decisión y se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ordenando consecuencialmente la aprehensión del imputado ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente apelación, este Tribunal Superior evidenció que el A quo acoge la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó la vía del Procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgó al imputado de autos la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 ejusdem, declarando Sin Lugar la solicitud de Medida Privativa Judicial de Libertad.

Constata esta Alzada que en el presente caso, la razón le asiste a la recurrente de autos, en virtud de que el Juez de Instancia en su pronunciamiento dictado en fecha 21SEP2012, no actuó cabalmente, toda vez que la Fiscal del Ministerio Público fundamentó que se encontraban acreditados los requisitos que contemplan el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto estamos en presencia de una situación en la que el mencionado imputado conforme a las evidencias de autos, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Brigada DIBISE RUIZ PINEDA del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en virtud de que el ciudadano BETANCOURT BLANCO JENDERSON OVIDIO, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-14.139.089, en su condición de padrastro de la victima adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), abordó a los oficiales GONZALEZ YEIFRAN, VICTOR BARRIOS Y MICHAEL SUAREZ, a la altura de Capitolio Esquina Pedrera, manifestándoles que había visto en la esquina de Marcos Parra, al sujeto que meses atrás había abusado sexualmente de su hijastra, motivo por el cual los precitados funcionarios se trasladaron al lugar señalado, por lo que procedieron a realizarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente se apersonó al lugar la victima adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien presento ante los funcionarios policiales una denuncia que interpuso en fecha 21ABR2012 en la Sub Delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando asignada con el Numero de expediente I-943.187, por tales razones practicaron la aprehensión formal del ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL ampliamente identificado en autos, el mismo se encontraba a bordo de una moto marca YAMAHA, modelo YT 115, color NEGRO tipo paseo, placas MBI075, el cual dicho vehiculo una vez puesto a la orden el imputado de autos ante la Fiscalia de guardia correspondiente, quedo en resguardo en la Sala de Evidencias físicas a los fines de posteriormente dar cumplimiento al Registro de Cadena de Custodia conforme a lo establecido en los artículos 202A y 202B del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo cursa al folio 23 del presente recurso, Acta de Inicio de Investigación Penal, de fecha 22-04-2012, por la Fiscalia Vigesimasegunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas como lo es VIOLENCIA SEXUAL de conformidad con lo establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante especifica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la victima es una adolescente.

Riela al folio 27 y vuelto del presente recurso, denuncia común de fecha 22ABR2012 por ante la Sub-Delegación de Ocumare del Tuy, de la adolescente (Identidad Omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 en concordancia con el articulo 545, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) victima en el presente caso, mediante el cual entre otras cosas expuso: “ Resulta que el día de hoy 22/04/2012, me encontraba acompañando a mi novio de Mike Fernandez, a la parada ya que se iba a su casa, cuando me regreso a mi residencia se acerca un sujeto en una moto de color negra y azul, quien me dice que lo acompañe que alguien me queria ver, yo le dije que no me hiciera daño fue cuando me amenazo de muerte, que la acompañe si no me iba a matar rodamos como 20 minutos y me metió en un monte, fue cuando me dijo que me bajara el pantalón, yo le decía que no me hiciera nada, pero él insistió y fue cuando sentí que me había penetrado. Es todo.”

Cursa al folio 33, Retrato Hablado realizado con los datos aportados por la adolescente victima (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con sus características generales.

Al folio 35 del presente recurso, cursa Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Según consta en los folios 36 y 37, cursa Acta de Entrevista rendida por la adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 23ABR2012 por ante la Sub-Delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual entre otra cosas expreso lo siguiente: “… resulta ser que el sábado 21/04/2012 como a las 7:00 horas de la noche, fuimos acompañar a un amigo de JAMERI para una parada que queda más debajo de la casa de ella, cuando el amigo de JAMERI se fue, nos regresamos a la casa y fuimos interceptadas por un hombre a bordo de una moto azul con negro y le decia a JAMERI, móntate rápido, móntate rápido, y a mi me dijo si te mueves te mato, JAMERI le decía que no queria igual se monto y se monto y se la llevo, yo salí corriendo para casa de la mamá de JAMERI para decirle…”

Seguidamente, al folio 39 cursa Acta de entrevista rendida por el ciudadano MIKE ALEX FERNANDEZ DIAZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy, en fecha 24ABR2012, en su condición de novio de la victima en la presente causa, el cual entre otras cosas manifesto lo siguiente: “…resulta que el día sábado 21/04/2012 yo fui para la casa de mi novia JAMERI …como a las 8:00 horas de la noche, yo le digo para irme y salimos de la casa, JAMERI me dice para acompañarme junto con Mariana hasta el portón de la urbanización…esperamos una camioneta y me fui…como a los cinco (05) minutos recibo una llamada de la mama de JAMERI diciéndome que un hombre se llevo a JAMERI en una moto, … llego mi papa y me dijo que …JAMERI habia llegado golpeada y al parecer la habian violado…”

Asimismo al folio 44 de la presente causa, cursa Informe Psicológico, suscrito por la Lic. DENIS MARTINEZ S., en su condición de psicóloga, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente en sus conclusiones: “ …Jamery es una joven entusiasta, alegre, con deseos de superación, quien fue sometida a por un desconocido y utilizada como objeto sexual, desde entonces ha presentado alteraciones, y aun cuando si tiene razón en que lo va a superar también es cierto que el agresor está libre y que en cualquier momento pudiera encontrarse con él no saber como reaccionar. Es necesario proporcionar un ambiente seguro y de aceptación para que esta joven logre su objetivo de superar lo ocurrido…”

Por consiguiente, tenemos al folio 54 del presente recurso, Acta de entrevista rendida por el ciudadano JENDERSON OVIDIO BETANCOURT BLANCO , por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy, en fecha 19SEP2012, en su condición de padrastro de la victima en la presente causa, el cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:”… comparezco por ante este despacho por cuanto mi hijastra JAMERY y mi persona nos encontrábamos en la calle y vimos a un sujeto en una moto… con un anuncio de venta, por lo que JAMERY al verlo reconoció ser el sujeto que la había violado hace meses… me acerque donde se encontraba el sujeto con la intención de hacer contacto por la venta de la moto,… solo me dejo un numero telefónico para realizar el negocio, al día siguiente lo llame y me indico que el negocio tenia que hacerse en Caracas, no en los Valles del Tuy, quedamos de acuerdo que nos veríamos en la estación de servicio PDV, en la entrada de Ruiz Pineda,… me dirigí a la Policía Municipal de Caracas… para la detención del sujeto,… me dirigí al lugar acordado,… al momento de negociar llegaron los funcionarios practicando la detención del violador de mi hijastra…” (Negritas de esta Corte)

Se desprende de las actuaciones que conforman el presente recurso, Acta de audiencia oral de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, realizada por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otras cosas se DECLARO INCOMPETENTE POR EL TERRITORIO conforme a las previsiones de los artículos 57, 77 y articulo 71 numeral 1º todos lo Código Orgánico Procesal Penal a la Jurisdicción Penal Extensión Valles del Tuy.

Ahora bien, consta en el presente expediente oficio signado bajo el numero 683 de fecha 24ABR2012 procedente del Departamento de Ciencias Forenses con Sede en Ocumare del Tuy mediante el cual se deja constancia que le fue practicado La Experticia de Reconocimiento Medico Legal a la Adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual arrojo como conclusiones al examen ginecológico lo siguiente: “genitales externo: normales, himen anular de forma irregular desgarro sangrante a las seis en circulo horario, membrana y himeneal permeable al tacto Bidigital, ano rectal: no se aprecian lesiones, en conclusión: Desfloración positiva reciente.

Por todo lo anteriormente trascrito, la Fiscal del Ministerio Público Dra. Cristina Mijares, en Audiencia de Presentación de Detenidos precalificó los hechos en virtud de los elementos de convicción y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que sucedieron los mismos en el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia con el agravante especifico establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescentes, por cuanto la victima es una adolescente, solicitó la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y por último, solicitó la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en los artículos 250, 251 y 252 de la Norma Adjetiva Penal y una MEDIDA DE PROTECCIÓN para la víctima y sus familiares.

En este mismo orden de ideas, la Fiscal del Ministerio Público solicitó en la Audiencia de Presentación de Aprehendido se le cediera la palabra a la victima quien se encontraba debidamente con su representante legal manifestando entre otras cosas lo siguiente: “… Yo cruce la calle fue cuando un motorizado paso y apago la moto yo corrí para que no robara, fue cuando el motorizado me dijo que me montara en la moto porque el me decía que me iba a matar y fue cuando yo le dije que no me hiciera daño, yo le di mi cadena para que no me hiciera nada fue cuando me llevo al monte y me dijo que me bajara lo pantalones y yo forcejé con él pero él me golpeó por los senos, por la barriga, me agarro por los cabellos y luego abusar de mí me pegó contra la pared y me dejó cerca de la casa, yo no denuncié antes porque el me amenazó, me decidí porque ya lo había visto tres veces ... llamamos a la policía y fue cuando lo agarraron, el destruyó mi vida y la mi familia, no soy la misma de antes tenia amigos, perdí todo… a un lugar que se llama Altos de Suapire, el mi quito lo bonito que yo tenia, me da pesar por su familia, quiero que se haga justicia, no le tengo miedo lo he visto tres veces, seria incapaz de culpar alguien que no fuera…”

Considera esta Alzada, que se hace necesario realizar un analisis, en relación a la solicitud Fiscal de que se le impusiera al imputado de autos ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los articulos 250, 251 y 252, por cuanto considera que se encuentran llenos los extremos de los mismos, así tenemos que, en cuanto al peligro de fuga al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, establecido en el ordinal 3° del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

En el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, en virtud a que se le imputa la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia con el agravante especifico establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescentes, por cuanto la victima es una adolescente, que contempla una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) Años, de prisión, lo que configura de esta manera lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 250, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Es importante resaltar, que se configura el delito flagrante además, de los presupuestos mencionados en la decisión, cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar del hecho, con los instrumentos u objetos, que de alguna forma hagan presumir que es el autor de la comisión de un determinado delito; en el presente caso se puede observar que al imputado de autos tal como antes mencionó fue aprendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía de Caracas, Brigada DIBISE RUIZ PINEDA¸ de la Ciudad de Caracas, en virtud de la denuncia interpuesta en la Sub Delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con el número de expediente I-943.187 de fecha 21-04-2012 por la victima en la presente causa adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 en concordancia con el articulo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Ahora bien, en relación al escrito de apelación interpuesta por la recurrente, conforme al articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida violó o no normativas de orden constitucional y de orden legal, y a tal fin considera necesario precisar el concepto del delito de VIOLENCIA SEXUAL aunque atribuido inicialmente al encausado, es considerado como uno de las formas más comunes y degradantes en las que se ejerce Violencia contra la Mujer, el cual encuentra su regulación inclusive en Convenciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), dispone en su artículo 1 relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la misma textualmente lo siguiente: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno.

En nuestra legislación, dichos Instrumentos Internacionales y la Jurisprudencia Internacional, han sido desarrollados por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual en su exposición de motivos expresa: “…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a las transgresiones de naturaleza sexual dispone la misma exposición de motivos: “En el artículo 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”; así es indudable el daño causado con delitos de esta especie.

En el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, cometido en perjuicio de una adolescente, delito de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que la víctima de autos, para el momento de los hechos era adolescente.
Esta disposición, tal como lo señala la doctrina patria en materia, tiene como función conferir al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal excluyendo así el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, a los fines de garantizar la persecución y castigo para quien cometa un delito contra un niño, niña o adolescente. Así tenemos que el delito de violación contemplado en el artículo 374 del Código Penal, es equivalente al delito de VIOLENCIA SEXUAL contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Así las cosas, debemos considerar que contempla el Código Penal en los Capítulos I,II,III, título VIII, libro Segundo del Código Penal que para la persecución de los delitos de instancia privada bastará la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigación penales y criminalísticas, si aquella fuera entredicha o inhabilitada sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.
Con relación al procedimiento a seguir, el delito de Violencia Sexual, está claro que es un delito de acción pública cuestión ineludible, lo realmente relevante en éste tipo especial, que es proteger a las mujeres de situaciones tan abominables como el abuso físico-sexual, los cuales por su entidad demandan la persecución y el castigo del autor; y aunado a que el tipo penal especial de Violencia Sexual fue cometido contra una mujer-víctima especialmente vulnerable, quien para el momento del hecho era menor de dieciséis (16) años de edad.
Por otra parte, la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, además adolece de los vicios de contradicción al considerar que no existen elementos de convicción, sin embargo decreto Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues luego de interpretar parcialmente el carácter público de los delitos contra los Niños, Niñas y Adolecentes (disposiciones no aplicadas en este caso), aplicó sin una motivación racional el artículo 106 del Código Penal, para luego concluir que:

“no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión del hecho delictivo, por lo que no se cumple con el numeral 2 del articulo anteriormente señalado, en razón de que existen contradicciones en el dicho de la victima, manifestó esta a preguntas formuladas por el fiscal que su agresor era de piel morena, igualmente al momento de formular la denuncia fue elaborado retrato hablado del presunto agresor, es de piel de color negro, los ojos almendrados, los labios delgados siendo su tono de voz agudo, por otro la victima manifiesta que forcejeo con su agresor y este la golpeo en varias partes del cuerpo, del examen medico legal se puede apreciar que ciertamente la adolescente presenta una desfloración positiva reciente, sin embargo no presenta otras lesiones en el cuerpo excepto la herida en el occipital derecho, por todo lo anterior considera quien aquí decide que en el presente caso no están llenos los extremos a que se contrae el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a los fines de garantizar las resultas del proceso se impone medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previstas en el articulo 256 numeral 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL…”

En este contexto, para esta Corte de Apelaciones, resulta necesario hacer las consideraciones siguientes:

La existencia de un régimen especial hacia la protección de las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

La aplicación y observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, requiere que se determine cuándo la violencia contra la mujer genera la responsabilidad del Estado. En el artículo 7 de la Convención Belém Do Pará, se enumeran las principales medidas que deben adoptar los Estados partes para asegurar que sus agentes se abstendrán de "cualquier acción o práctica" de violencia contra la mujer y a "actuar con la debida diligencia" para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, en caso de que ocurra. Los Estados partes deben tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectiva la Convención y para que la mujer que haya sido objeto de violencia tenga acceso efectivo a recursos para obtener medidas de protección o para buscar resarcimiento o reparación del daño.
La República Bolivariana de Venezuela como Estado parte de esta Convención, ha reconocido que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que transciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión. Ha reconocido, también, que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida.

Prueba de ello, fue la promulgación de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que representa un marco jurídico tangible, cuyo ámbito de acción permite preservar los derechos fundamentales de las Mujeres, por tanto en su exposición de motivos, establece: “La violencia contra la Mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus Derechos Humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad”, especialmente, en aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad como lo es el caso de las Niñas y Adolescentes.

Bajo esta concepción, la construcción de la humanidad de las mujeres requiere asimismo de cambios tendientes a eliminar la enajenación erótica de las mujeres pensadas, imaginadas y deseadas, tratadas y obligadas a existir, reducidas a una sexualidad cosificada, a ser objeto-deshumanizados- de contemplación, uso y desecho: a ser cuerpos para el -eros- posesivo de los hombres. La humanización femenina implica de manera ineludible la redefinición de la experiencia erótica de las mujeres y con ello de los cuerpos femeninos, de la subjetividad y la identidad erótico-corporal de las mujeres, con el sentido de construir socialmente a las mujeres – desde y en su experiencia erótica- como sujetas en completud, cuyo potencial erótico requiere la igualdad con las otras y otros, y la integridad de sus personas para realizarse, así como del placer y el goce sin peligro, es decir, de la libertad sexual.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto en su jurisprudencia lo siguiente:

“resulta un error que el operador de justicia juzgue la agresión contra mujer como una forma más de violencia común, ya que con ello estaría justiciando el uso de la violencia como algo lógico normal y exculpado a quien ejerce con el velo de la normalidad…”. (Sentencia Nro. 486 del 24 de mayo de 2010).

Así las cosas, considera esta Sala que los vicios observados en la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del tuy, del 21SEP2012, constituyen circunstancias que afectan los derechos fundamentales de las Mujeres víctimas de violencia, siendo entonces que el Estado Venezolano por mandato de los artículos 19 y 29 Constitucionales, está obligado a tutelar tales derechos y garantías, lo cual conlleva a delatar la nulidad del fallo revisado en esta decisión. En ese sentido, esta Corte de Apelaciones, avanza hacia el cambio de paradigma cultural basado en la alternativa de lograr la complementariedad real, social, vivida de las categorías humanas de género que descansa en los principios filosóficos de la diversidad humana y la paridad de los diferentes.

Este Tribunal, estima necesario dejar constancia de ciertas consideraciones, en relación al Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad, la medida de privación judicial preventiva de libertad y la configuración del peligro de fuga, al efecto se observa:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de libertad como principio fundamental del sistema acusatorio. El mismo Código Adjetivo Penal, en normas ulteriores no hace más que expandir el contenido de los postulados invocados. El artículo 243 del referido cuerpo normativo, insiste nuevamente en el establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal vigente. Dispone expresamente que toda persona a quien se le imputa participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones expresamente contenidas en la Ley. Pero no sólo eso, el Código Orgánico Procesal Penal no es ajeno a un catálogo de principios complementarios, que de igual manera, inspiran y rigen la imposición de toda providencia cautelar que suponga la restricción de la libertad personal del imputado. Así pues, la proporcionalidad de las medidas asegurativas acordadas, su imposición motivada, y la interpretación restrictiva de la tales postulados, funge como verdaderos imperativos del sistema.

La privación judicial preventiva de libertad, resulta medular como mecanismo cautelar, pese su naturaleza excepcional, funge como una medida extrema de aseguramiento del imputado a la que no puede renunciar la sociedad, particularmente cuando concurre una afectación gravísima de interés jurídicamente relevantes susceptibles de protección por el legislador, la detención preventiva exige su imposición como remedio inevitable para hacer posible la culminación de la fase investigación, y la ulterior celebración del debate oral; en todas aquellos casos donde no exista otra fórmula alternativa que garantice la presencia del imputado, resulta insoslayable su aprehensión preventiva, que por lo demás está sometida a un cúmulo de exigencias que la propia Ley impone en virtud de la restricción excepcional de la libertad como derecho fundamental.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a evitar que vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencia intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

En doctrina, las finalidades de la prisión preventiva son susceptibles de ser escindidas en múltiples criterios, la presencia del imputado supone por vía de consecuencia, asegurar la ejecución de una probable pena ulterior.

Del cúmulo de justificaciones que, sin hesitación alguna, fundamentan la prisión como fórmula precautelativa, la presencia del imputado se erige como el fin ontológico, intrínseco que valida su existencia. En efecto, el proceso supone un debate dilatado, cuyo término desemboca en la emisión de una resolución judicial, la cual, procura dirimir un conflicto cuya etiología responde a la comisión previa de un hecho delictivo. Precisamente, es ese el espíritu del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando justifica la motorización del proceso en función del esclarecimiento de los hechos, y de la consecuencia de la justicia por la aplicación del derecho; tales postulados no trascenderían de un ideal intangible, ilusorio, si el proceso no dispusiera de mecanismos cautelares tendentes a hacer efectivo el sistema de Administración de Justicia. Entre ellos, imperan naturalmente las medidas de coerción personal, cuyo propósito fundamental es garantizar la presencia del imputado mientras se desenvuelve el iter procedimental. Así pues, la privación judicial preventiva de libertad procura la sujeción del imputado al proceso; si llegase a determinarse su responsabilidad en instancias penales, su aprehensión garantizaría la imposición efectiva de una pena.

La finalidad del proceso (articulo 13 Código Orgánico Procesal Penal) depende, en determinados casos, de la adopción de mecanismos cautelares tendentes a no dejar ilusorio una ulterior resolución judicial. La instrucción penal procura la recolección de suficientes elementos de convicción que sustenten una probable y futura acusación. Consecuencialmente, la prisión preventiva supone la sujeción del imputado, pero no como un mecanismo arbitrario o caprichoso, sino sustentada en fundadas y reales fuentes de prueba que hagan verosímil su responsabilidad.

El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Juez la facultad de apreciar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, y por ende, determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

Nuestro Máximo Tribunal, muchas veces nos ha recordado que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, pero también ha atribuido del peligro de fuga deben existir elementos claros, además de resaltar que “no se puede afirmar que existe (…) peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por autos, (la) voluntad de comparecer ante la autoridad competente.”

En este mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Penal nos explica que las circunstancias de peligro de fuga no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en
Los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad como excepción al principio de afirmación de la libertad, en Sentencia Nº 181, Expediente 08-1210, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció:

“Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en Cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Sala considera la imposibilidad de que el ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.710.822, quien se encuentra incurso en el tipo delictual de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia con el agravante especifico establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescentes, por cuanto la victima es una adolescente, y que dicho delito contempla una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) Años, de prisión, sea merecedor de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, no se encuentra ajustada a derecho, ya que se encuentran cubiertos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 de la Norma Adjetiva Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2008, asentó:

“…no todos los delitos son iguales, ni el daño social- consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas…”

Se evidencia que en el presente delito, se debe ver más allá de lo escrito, por lo que se evidencia que la recurrente utilizo y fundamentó suficientemente el Recurso de Apelación, así como las razones que consideró para que el imputado de autos no sea merecedor de una medida menos gravosa, de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fueron otorgadas por el la Juez del Tribunal de Primera Instancia.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, encontró suficientes elementos de convicción acerca de lo señalado por la Representante Fiscal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 250 de la Ley Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL quien es Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.710.822, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia con el agravante especifico establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la existencia razonable del peligro de fuga por parte del
imputado de autos, es por lo que la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, en fecha 21SEP2012 y fundamentada en fecha 26SEP2012, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que la razón le asiste a la recurrente, a tal efecto se declara CON LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada CRISTINA MIJARES, en su condición de Fiscal Vigésima segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Valles del Tuy. Así se decide.

CAPITULO VI
DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CRISTINA MIJARES, en su condición de Fiscal Vigésima segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de septiembre de 2012, por el cual acordó imponer la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia al ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL, titular de la cédula de identidad Nº V-18.710.822, en perjuicio de la adolescente Identidad Omitida, de conformidad con el articulo 65 en concordancia con el 545 ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, de fecha 21SEP2012, y sus actos consecuentes, a tal efecto se REPONE la causa al estado en el que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, dictada por el Tribunal A-quo, debiendo librarse la orden de aprehensión en contra del ciudadano ANTONIO GUTIERREZ ESPAÑOL. TERCERO: SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación de Aprehendido, prescindiendo de los vicios observados, por otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se instruye a la secretaria al momento de la publicación de la presente decisión, omitir la identidad de la adolescente de conformidad con el artículo 65 en concordancia con el 545 ambos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
Juez Presidente y Ponente,

Dr. Jaiber Alberto Núñez.
Juez Integrante Juez Integrante,

Dr. Orinoco Fajardo León Dr. Adrian Dario García Guerrero

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
La Secretaria
Abg. Nacaris Marrero
JAN/OFL/CFR/NM/thiara.-
EXP. MP21-R-2012-000055