JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 12-7961. Parte actora: MIRTA JOSEFINA LARA DE MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.825.761, Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.683, quien actúa en su propio nombre y representación. Parte demandada: Ciudadano ENGELBERT AGUILERA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.504. Apoderado Judicial: No consta en autos. Motivo: Estimación e Intimación de Honorarios (Cuaderno de Medidas). Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MIRTA JOSEFINA LARA DE MARTÍNEZ, quien actúa en su propio nombre y representación, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 06 de agosto de 2012, por el Juzgado de Los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Santa Teresa del Tuy. Recibidas las actuaciones en fecha 14 de agosto de 2012, esta Alzada le dio entrada mediante auto del 17 de septiembre de 2012, signándole el No. 12-7961 de la nomenclatura interna de este Juzgado, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignen sus informes. En fecha 18 de octubre de 2012, vencidas las horas de despacho, fecha en que se verificó el vigésimo día de despacho prefijado para que las partes presentaran sus informes, se dejó expresa constancia de la comparecencia de la Abogada CARMEN MARITZA ARRIETA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIRTA JOSEFINA LARA DE MARTÍNEZ, consignó escrito de informe. En consecuencia, la presente causa a partir de esa fecha exclusive, entró en el lapso de los ocho (08) días calendario para la presentación de las observaciones. Siendo 16 de noviembre de 2012 vencidas las horas de despacho, fecha en que se verificó el vencimiento del lapso para que las partes presentaran sus observaciones, sin que ninguna de ellas lo hiciere. Se declaró concluida la fase de sustanciación, dejándose expresa constancia, que a partir de esa fecha, exclusive, causa entró en el lapso de los treinta (30) días calendario para dictar sentencia. Llegada la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán: Capítulo II DE LOS ALEGATOS Mediante escrito presentado ante esta Alzada en fecha 18 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte demandante, alegó entre otras cosas lo siguiente: Que el ciudadano ENGELBERT AGUILERA LÓPEZ, resultó ganador del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Que su mandante representó al ciudadano ENGELBERT AGUILERA LÓPEZ en todo momento como un buen padre de familia, cumpliendo con el trabajo para el cual fue contratada. Que la empresa demandada no reengancho al trabajador a su puesto de trabajo, no cumplió con la sentencia dictada por el Tribunal, por lo que su mandante tuvo que solicitar la ejecución voluntaria de la sentencia, mientras todo ello acontecía su representada mantuvo conversaciones como abogada del hoy demandado y con los abogados de la empresa C.A. FABRICA NACIONAL DE CEMENTO S.A.C.A , donde se realizaron varias ofertas de pago al trabajador ya que existió por parte de la empresa la persistencia del despido. Que después de tantas conversaciones la empresa demandada, por concepto de pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales canceló al ciudadano ENGELBERT AGUILERA LÓPEZ, la cantidad de ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco con diecinueve (Bs.194.435, 19). Que el intimado no ha querido reconocer el trabajo realizado por su representada y tampoco ha querido pagar los honorarios profesionales por todas las actuaciones y representaciones que realizó en su favor, judiciales como extrajudiciales. Que su representada en el libelo de demanda solicitó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el inmueble de propiedad del demandado, en virtud de que inició su trabajo en el año 2010 y culminó en diciembre de 2011, todo un año y medio sin cobrar como tal el trabajo realizado. Que una vez concluido el trabajo y el cobro del mismo, es que su representada debe cobrar por todas las gestiones realizadas y creyendo en la buena fe del cliente nunca le realizó un contrato escrito sino de manera verbal, le manifestó que le cobraría el treinta por ciento (30 %) una vez culminado el procedimiento del monto total que cobrara, considerando que los trabajadores nunca tienen dinero para pagar, debiendo esperar el resultado del procedimiento. Que su representada tiene todo el derecho a exigir el pago de los honorarios profesionales ya que la Ley dispone de vías procesales expeditas para hacer efectivo ese derecho. Que su mandante estableció el porcentaje de acuerdo a la normativa legal del Abogado, siendo ella la que realizó todo el trabajo, y solamente ella sabe como abogado todos los esfuerzos realizados para ganar el caso y haber puesto todos sus conocimientos, empeñó tiempo entre otros sin percibir ganancia del mismo. Que el temor de que, quede ilusoria la ejecución del fallo y solicitar la medida preventiva es en virtud de que hasta la fecha no ha querido el demandado reconocer el pago a su representada. Que insiste en solicitar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble propiedad del demandado, en virtud de que si existe ese miedo manifiesto por parte de su mandante de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Que de todo lo expuesto anteriormente se deduce que por la naturaleza del caso su mandante tiene derecho de cobrar sus honorarios profesionales por todo el trabajo realizado a favor del demandado, ya que quedó demostrado que si existe ese miedo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que el demandado puede vender su inmueble e irse o residenciarse en otro lugar, y de esta manera no podría hacer realidad el pago de los honorarios profesionales que le adeuda a su representada. Finalmente, solicitó sea declarada con lugar presente apelación sea declarada con lugar. Capítulo III DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia dictada en fecha 06 de agosto de 2012, por el Juzgado de Los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Santa Teresa del Tuy, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones: “…En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal, que la parte actora en su escrito de la solicitud de la medida cautelar en modo alguno da las razones fácticas y jurídicas por las que estima es procedente en derecho el decreto de la medida o solicitada, ni consignó al presente cuaderno de medidas material probatorio alguno que permitiera a éste Órgano Jurisdiccional evidenciar la comprobación de los extremos de la ley para su procedencia, limitándose a expresar que apoyaba su petición cautelar en “… Por cuanto temo que mis derechos puedan resultar nugatorios. Y de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución d el (sic) fallo…” En este orden de ideas, observa quien aquí decide que como toda pretensión, la cautelar no escapa del necesario señalamiento de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten, para que el juez en un acto de valoración parcial y momentánea (según palabras del profesor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra: El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas pagina 83) pueda o no decretar la medida, agotándose ese deber en motivar el decreto a través del cual ésta se acuerde (función del juez), motivación que sólo puede darse con base en las razones que explane la parte interesada demostrativos de los requisitos de procedibilidad contenido en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, referidos al fomus boni iuris y el periculum in mora, comunes a todas las medidas preventivas. Es un deber indeclinable de todos los jueces motivar sus decisiones requisito indispensable para que éstas no devengan arbitrariedad, y puedan ser controladas por las partes quienes tienen el derecho a conocer la justicia de lo decidido, pero ésta motivación sólo puede ser consecuencia del tema planteado por las partes en virtud del principio dispositivo que rige nuestro proceso civil y se encuentra plasmado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone “(…)Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)”. En virtud de ello, estima esta juzgadora que se hace imposible evaluar los requisitos legales para la procedencia de las medidas pedidas, pues no hay basamento probatorio alguno en autos, referidos a la existencia del riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo y, al manos prueba de la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y tal carencia de material probatorio impide como consecuencia que este Tribunal pueda evaluar si las mismas se encuentran ajustadas o no a derecho…”. (Fin de la cita) Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar la sentencia dictada en fecha 06 de agosto de 2012, por el Juzgado de Los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Santa Teresa del Tuy, que declarara improcedente la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar. Para decidir se observa: Como ya ha sostenido esta Alzada en diversos fallos, Piero Calamandrei, enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido) De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Siguiendo esta línea de razonamiento, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-. En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio: “…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado. En atención a los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, siendo necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Este requisito peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar. Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de ºlos procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”. El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg). b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos) En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora. En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”. De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida, la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes. La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones. Si se permitiera que el juez o jueza establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es la medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar. Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa, debiendo existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola. Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme. En atención a las anteriores consideraciones, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, al efecto se observa que la parte actora, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito libelar de demanda, expresó lo siguiente: “…Por cuanto temo que mis derechos puedan resultar nugatorios, y de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, solicito a este honorable tribunal se sirva decretar MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRABAR, el inmueble propiedad del hoy demandado el cual esta ubicado en: La Urbanización Ave María (56), Calle Norte Nro. 04, casa B-202, de la Localidad de Yare, según documento de propiedad el cual esta inscrito bajo el Sistema de Folio Personal ubicado en el Protocolo Primero, Tercer Trimestre, Tomo 6, Número 26, Folio 147 al 154 de fecha de otorgamiento 09/08/2004, el cual quedó Registrado en Registro Público del Municipio Lander del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy…”. Ahora bien, constan en el presente cuaderno de medidas las siguientes documentales: Copias certificadas del expediente signado con el No. 2832, de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave (folios 13 al 12 del expediente).Las copias se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el los artículos 1357, 1359, 1360 del Código Civil, en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo nada aportan con relación a los requisitos de procedencia previamente enunciados, quedando evidenciado únicamente con estas documentales, la existencia de una demanda por motivo de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, a la cual hace alusión la recurrente, sin que ello acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para el decreto de las medidas. Y ASÍ SE DECIDE. Aunado a lo anterior, debe señalarse que de estas documentales no emerge la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida solicitada, puesto que no se demuestra lo esgrimido por la solicitante en cuanto a que exista un riesgo de que el demandado se insolvente, o que se encaminen a ello, solo presume el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no indicando de dónde emergen los requisitos del fumus bonis iuris ni periculum in mora, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Y ASÍ SE DECIDE. Por tanto, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada MIRTA JOSEFINA LARA MARTÍNEZ, quien actúa en su propio nombre y representación, y al no encontrase satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada igualmente negara la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo VI DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada MIRTA JOSEFINA LARA DE MARTÍNEZ, inscrita en el Inpreabogado Nº 106.683, quien actúa en su propio nombre y representación, contra la sentencia proferida en fecha 06 de agosto de 2012, por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Santa Teresa del Tuy. Segundo: SE CONFIRMA con distinta motiva la decisión proferida en fecha 06 de agosto de 2012, por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Santa Teresa del Tuy. Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en Los Teques, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/RC/ycc. Exp. No. 12-7961