TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 23 de enero de 2012.

201° y 152°
Visto el escrito presentado en fecha 6 de diciembre del 2011, por el abogado, ciudadano Víctor Armando Pulido, titular de la cédula de identidad número V-3.309.796, inscrito en el Inpreabogado con el número 81.918, actuando con el carácter de coapoderado de la ciudadana Eriz Marisol Moncada Contreras, titular de la cédula de identidad número V-9.228.257 (folio 12 al 16, II pieza del cuaderno principal), quien es demandante en la causa signada con el número 21.149, de la nomenclatura correspondiente a este Juzgado; en la parte en que solicita una medida innominada, este Tribunal pasa a decidir sobre lo mencionado, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

En fecha 6 de diciembre de 2011, la parte demandante, ya identificada, solicita a quien aquí juzga decrete medida innominada a los fines de que autorice a la ciudadana Eriz Marisol Moncada Contreras para que viva en el apartamento signado con el número 01, que forma parte del bloque 03, letra B, de la planta baja del Edificio de la Urbanización Unidad Vecinal, en la Parroquia La Concordia del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, pues ésta a su decir: “vive pagando mensualmente la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,°°), de canon de arrendamiento …(omissis). Además tal como se evidencia de constancia de trabajo agregada al expediente sus ingresos son muy bajos”.

Según se desprende de autos, la unión concubinaria fue probada en su momento y reconocida por el órgano jurisdiccional competente al final de la misma, por lo que en este momento las partes se encuentran de hecho separadas.

De acuerdo al Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, las medidas: “…las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

También expresa el artículo 588 ejusdem en su parágrafo primero:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

De los artículos citados se desprende inmediatamente que para que se pueda dictar la medida cautelar innominada, es necesaria la concurrencia de algunos requisitos, los cuales son recogidos por la doctrina como: fumus boni iuris o aroma de buen derecho, periculum in mora o peligro en el retardo y en este caso además, periculum in damni o peligro de daño o lesión. Estos, por supuesto, referidos a la pretensión principal, es decir en relación con la protección de la ejecución de las eventuales resultas del juicio.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión Nro. 224 de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte C.A, contra Hoteles Cumterland de Oriente, C.A. Y OTRAS) Expediente Nro.02-024:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
“2) Presunción grave del derecho que se reclama-fumus boni iuris”.
“3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo-periculum in mora.”

La sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisó lo siguiente:

“El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).”

Expuesto lo anterior pasamos a revisar el cumplimiento de dichos requisitos:

1.- Respecto al aroma o presunción de buen derecho:

Para la doctrina de Carlos Alberto Urdaneta Sandoval, en su obra “Introducción al análisis sistemático de las medidas cautelares atípicas del Código de Procedimiento Civil venezolano”, en el supuesto del fumus boni iuris el Juez debe constatar la mera probabilidad o verosimilitud de que el derecho reclamado sea plausible, mediante la cognición superficial de sus presupuestos de hecho y de derecho.

Considera este juzgador que dicha exigencia es cumplida aquí, puesto que el soporte de dicha afirmación es la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que reconoce la unión concubinaria proferida en ejercicio de su legal competencia, y de la cual el demandante consigna copia fotostática certificada marcada con la letra “B”. Debemos hacer énfasis en que no se busca en este paso, una prueba contundente que sostenga la afirmación en el juicio, sino una que haga presumir que exista el derecho, es decir demuestre una mera posibilidad de la existencia de ese derecho, por lo tanto, hasta ahora consideramos suficientemente lleno este requisito.

2.-Respecto al peligro en la mora:

El insigne tratadista Piero Calamandrei, señala que el periculum in mora es el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Continúa señalando que, dicha situación, hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva.

Se configura entonces como un riesgo de que por distintas causas, naturales o humanas, voluntarias o no, que se posibilitan crecientemente a medida que pasa el tiempo durante el desenvolvimiento del proceso, o que podrían ocurrir ante un retardo en la actuación judicial, pueda quedar en imposible o limitada la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto.

Visto el expediente contentivo de la presente causa, a estas alturas del proceso, podemos concluir que al menos en parte, los estadios procesales deberán llevarse a cabo por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de que el demandado ha hecho oposición a la partición.

Y siendo cierto que por la naturaleza exhaustiva, compleja y minuciosa de este iter procesal, la resolución de la partición contenciosa pudiese tomar un tiempo relativamente largo, con vista en la protección de los derechos de las partes y en asegurar el convencimiento por parte del Tribunal de la verdad de los hechos, a través de las pruebas y su integral revisión, considera este juzgador que se encuentra suficientemente cumplido el mencionado requisito del peligro en el retardo pues podría en posibilidad, el transcurso del tiempo, dar pie a que pudiese hacerse ilusoria la eventual ejecución del fallo definitivo, ya sea por actos de las partes o por hechos naturales que se suceden por causalidad natural, como pueden ser hechos de terceros o de causa mayor.

3.-Respecto al peligro del daño o lesión:

Se refiere este requisito a la demostración de que exista la posibilidad o riesgo de que una de las partes pudiese causar un daño o lesión al derecho de la otra.

En el particular de los hechos aquí planteados, el solicitante de la cautela innominada alega que se encuentra habitando fuera del apartamento que constituye uno de los bienes objeto del litigio y en consecuencia, está pagando la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs 1500,00) por concepto de canon de arrendamiento de su actual lugar de habitación, para demostrar lo cual, consigna contrato de arrendamiento, marcado en este expediente con la letra “I”, además que sus ingresos son muy bajos.

De lo anterior no puede este Tribunal deducir, que mediante el pago de dicho canon de arrendamiento, la parte demandada le esté causando un daño a la parte demandante, ya que no podemos calificar como un acto dañino el pago del canon que la demandante realiza por sí misma en el cual el demandado no interviene, ni podemos decir que dicho pago se constituya en un daño o lesión al derecho de aquella, tampoco que este hecho pueda significar un riesgo o peligro a la ejecución de la sentencia definitiva o a las resultas del juicio pues no existe en sí, ninguna relación directa entre éste y la pretensión principal, menos aún con la eventual decisión del fallo final.

En el caso sub iudice, se aprecia que la pretensión de quien solicita la medida, no precisamente va dirigida a proteger las resultas del proceso dentro de esta causa, sino más bien, a resguardar una situación del solicitante como lo es su estado económico, según se desprende de los argumentos esgrimidos por la parte, y de lo que no se deriva directamente la lesión de un derecho o la existencia de un daño que pudiera afectar en el futuro las resultas de la causa.

Como corolario, los hechos aducidos por el solicitante para fundamentar su petitorio cautelar, no guarda relación con la ejecución del fallo, es decir, en el presente caso observa éste órgano jurisdiccional que el pago por concepto de canon arrendaticio que invoca la demandante, no afectará las resultas del proceso. De igual manera, aprecia éste sentenciador, que ciertamente la situación particular en que la actora dice que se encuentra, probablemente afecta su situación económica, pero jurídicamente desde el punto de vista procesal, el acceso o no de la demandante de autos al inmueble, en nada perjudicaría una eventual ejecución de una fallo favorable.

La situación expuesta, se traduce en que la parte actora no aportó elementos de seria y fuerte convicción, para llevar a éste Tribunal al convencimiento pleno de presumir que la parte demandada produzca una grave lesión o de difícil reparación al derecho de la otra. Por consiguiente, en criterio de éste Tribunal el periculum in damni, no se encuentra satisfecho. Así se decide.
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Así entonces, al ser necesaria la concurrencia de los tres requisitos, no puede este Tribunal dar por llenos los extremos exigidos por la ley y por lo tanto no puede decretar la medida innominada solicitada. Así se decide.

Es también de resaltar que una de las funciones primarias de la administración de justicia es la de resolver y dirimir conflictos y a juicio de este juzgador, con el decreto de la medida innominada, en lugar de la resolución de un conflicto, estaríamos creando otro de naturaleza distinta y tal vez de incluso mayor gravedad, puesto que podrían derivarse eventualmente como resultado, ofensas y agravios entre las partes de acuerdo al sentido común, ya que no es secreto que la convivencia forzada, por lo general, es motivo de roces e inconvenientes interpersonales e interfamiliares, más aún cuando los cohabitantes vienen de una situación de separación sentimental.

Estaríamos aquí actuando contrariamente a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, en el parágrafo primero del artículo 588, cuando dice: “…podrá acordar (el tribunal) las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”, puesto que, en vez de prevenir una eventual situación, más bien estaríamos dándole origen a una situación más conflictiva y gravosa para las partes, tomando en consideración que la demandante manifiesta que el inmueble se encuentra ocupado por el demandado y sus hijos, lo que indudablemente acarrearía problemas interpersonales.

Por las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando e impartiendo justicia en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA, la medida innominada solicitada. Así se decide.

Así mismo, el Tribunal deja constancia que en el escrito libelar(folios 1 al 10, pieza I cuaderno principal), la parte actora solicitó medida de secuestro, sobre lo cual el Tribunal por auto de fecha 8 de junio de 2011 (folio 1 cuaderno de medidas), le instó a demostrar los supuestos para la procedencia de la misma; en virtud de lo cual este tribunal, revisadas como fueron las actas procesales, no encontró las probanzas solicitadas para analizar la cautela nominada peticionada, por consiguiente el tribunal forzosamente debe negar la medida de secuestro. Asi se decide.

Josué Manuel Contreras Zambrano
El juez
Angie Lisey Patiño Lagos
La secretaria Temporal

Exp. 21.149(cuaderno de medidas)
JMCZ/fz.-