TSJ Regiones - Decisión

II
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado para su distribución en fecha 7 de febrero del 2011, por el abogado Elías Leandro Sulbarán Labrador, en representación del ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, por ante los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
En fecha 9 de febrero del 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la admite y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 15 de marzo del 2011 y finalizó el día 30 de mayo del 2011, remitiéndose el expediente en fecha 7 de junio del 2011, a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:
III
PARTE MOTIVA
Alega el demandante en el escrito de demanda:
Que el ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., en fecha 1.10.2004, como conductor de vehículo interurbano de pasajeros y de carga de encomienda, estando a disposición del patrono durante las 24 horas del día, con una jornada aproximada de 12 horas diarias, que podían variar entre diurnas o nocturnas, cubriendo rutas en diversas ciudades del territorio nacional, siendo la modalidad de pago por viajes, efectuando en un mes, un promedio de 15 viajes cortos y 10 viajes largos, para un total de 25 viajes. A lo largo de la relación laboral el ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, devengaba un salario promedio mensual de: año 2004 Bs. 1.400; año 2005 Bs. 1.650; año 2006 Bs. 1.875; año 2007 Bs. 2.160; año 2009 Bs. 3.600; año 2010 Bs. 3.750.
Que en fecha 26.1.2011, fue despedido por el ciudadano Ángel Alonso Díaz, quien le manifestó que no haría más viajes, sin mediar justificación alguna.
Por las razones expuestas, es que demanda a la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., por los siguientes conceptos: 1) Antigüedad más intereses; 2) Días adicionales; 3) Vacaciones no disfrutadas y fraccionadas; 4) Bono vacacional; 5) Días de descanso semanal; 6) Utilidades; 7) Indemnización por despido injustificado; 8) Indemnización sustitutiva del preaviso, para un total de Bs. 151.344,91
Alega el demandado en la contestación de la demanda:
Niega, rechaza y contradice, lo alegado por el actor en su demanda por cuanto no se corresponde a la realidad.
Niega, rechaza y contradice, los precitados salarios alegados, pues los mismos no se corresponden a los verdaderamente percibidos por el ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba pagar las cantidades demandadas por el apoderado de la parte actora, las cuales fueron calculadas en base a salarios superiores a los percibidos realmente.
Niega, rechaza y contradice, el pago de las utilidades anuales desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, le fue oportunamente cancelado este concepto.
Niega, rechaza y contradice, que los días de descanso no le fueron pagados, ya que tal concepto se le cancelaba oportunamente.
Niega, rechaza y contradice, que le sean adeudadas las cantidades por indemnización derivadas del despido injustificado.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, por concepto de prestación por antigüedad la cantidad de Bs. 35.283,75.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de intereses sobre prestaciones de antigüedad la cantidad de Bs. 19.792,49.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de días adicionales al cálculo de las prestaciones de antigüedad la cantidad de Bs. 3.223.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 22.000.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 13.835.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 18.750.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 7.500.
Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil Expresos Occidente C. A., deba cancelar por concepto de días de descanso no cancelados la cantidad de Bs. 30.960,67.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.
Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la controversia queda delimitada a comprobar: 1) Causa de la terminación de la relación de trabajo; 2) Salarios recibidos por el trabajador; 3) Aplicabilidad del convenio colectivo; y 4) Procedencia o no de los conceptos demandados.
Establecido como ha quedado el presente contradictorio, entra este juzgador, a valorar las pruebas aportadas en los siguientes términos:
Pruebas de la parte demandante:
1) Pruebas documentales:
1.1) Copia del carné, que identifica al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, como conductor de la empresa Expresos Occidente C. A., marcado con la letra “A”, inserto en el folio 58. No se le otorga valor probatorio, ya que no aporta nada al proceso.
1.2) Planilla de cuenta individual de asegurado del IVSS, registro de asegurado, correspondiente al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, n.° T18501740, marcado con la letra “B”, inserto en el folio 59. No le concede valor probatorio por no aportar nada a la solución de la controversia.
1.3) Listines de viajes realizados a distintos destinos o ciudades del país, marcado con la letra “C”, inserto en los folios del 60 al 68. No se le reconoce valor probatorio, ya que no aportan nada a la resolución de la controversia.
Pruebas de la parte demandada:
1) Pruebas documentales:
1.1) Adelanto de prestaciones de antigüedad y pago de utilidades realizadas al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, inserto en los folios del 81 al 91. La parte demandante no impugnó esta prueba, en consecuencia, este juzgador le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al pago de los conceptos laborales y por los montos indicados en los recibos, los cuales serán descontados del monto total que resulte en caso de condenatoria.
1.2) Solicitud de disfrute y pago de vacaciones año 2007, inserto en los folios 71 y 72. Por tratarse de documentales que emanan de la propia parte que la promueve suscrita por el demandante y no impugnada, asimismo en la declaración de parte hubo reconocimiento por parte del demandante del disfrute de las vacaciones en dicho período, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al pago y el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2004-2005, indicado en la misma.
1.3) Recibos de pagos del ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, insertos en los folios del 73 al 80. Por cuanto tales documentales están suscritas por el demandante y no fueron desconocidas por la parte contra quien se oponen, este juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al monto del salario, fechas de pago del mismo y la descripción de las asignaciones recibidas por el extrabajador durante la relación laboral.
Pruebas ordenadas y evacuadas por el Tribunal:
1. Declaración de parte: Concluido el contradictorio de las partes en la audiencia, este juzgador procedió a interrogar al demandante, el cual entre otras cosas respondió: Que en fecha 17.1.2011, cuando llegaba a San Cristóbal, entregué las cuentas al asistente, cobrándome el sueldo de los mismos viajes que realizaba; Que el patrón por vía telefónica le manifestó que el bus estaba vendido, que pasara por la oficina de personal de la empresa para el pago; alega que se dio cuenta que estaba despedido cuando le ordenaron firmar una hoja y que él se negó a firmarla; Que el único periodo vacacional que disfrutó y cobró fue el 2007; por último alega el demandante que los recibos de pago correspondientes desde enero hasta agosto del 2010, los firmó bajo presión, de no ser así, no le entregaban el cheque de las utilidades en el mes de diciembre. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:
En cuanto al primer punto controvertido referente a la causa de terminación de la relación de trabajo, alegó el demandante que fue despedido injustificadamente por el accionista de la empresa, ciudadano Ángel Alonso Díaz, el 26 de enero del 2011. En este sentido corresponde siempre al demandado la prueba de las causas del despido de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en el escrito de contestación a la demanda el demandado negó, rechazó y contradijo el despido, alegando:
[…] «el ex trabajador (sic) no fue despedido por la empresa en la fecha alegada ni en ninguna otra fecha diferente a ésta (sic); la realidad es que él mismo decidió voluntariamente culminar la relación de trabajo al no regresar a trabajar en la unidad que conducía sin comunicar a mi representada la causa de su ausencia» […].
Asimismo, en la audiencia de juicio invocó en su favor la aplicación del criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de hechos negativos absolutos, ya que a su decir, el demandado no tenía la carga de probar que el demandante no regresó más a trabajar, por configurarse el hecho del extrabajador de no asistir más a la empresa, como un hecho negativo que no requiere de prueba. Por su parte el demandante en la audiencia, alegó que el demandando, arguyó un hecho nuevo al rechazar el despido injustificado, al decir que el demandante decidió unilateralmente culminar la relación de trabajo.
En este caso, es propicio citar algunas normas jurídicas y el criterio de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, para resolver el presente punto controvertido, en este sentido establece el artículo 35 de del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

«Artículo 35: La relación de trabajo se extinguirá por:
a) Despido o voluntad unilateral del patrono o patrona.
b) Retiro o voluntad unilateral del trabajador o trabajadora.
c) Mutuo disenso o voluntad común de las partes; o
d) Causa ajena a la voluntad de las partes».
De conformidad con la cita precedente, es evidente de la contestación de la demanda que el empleador después de negar el despido, invocó como causa del despido el literal “b”, lo cual se configura a criterio de este juzgador como un hecho nuevo, el cual de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba siempre la tendrá quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, es decir, y parafraseando resumidamente los alegatos dichos por el apoderado judicial del empleador en la audiencia de juicio al momento de sus réplicas, es cierto que no se deben probar los hechos negativos, v. g., el hecho de que el extrabajador no haya sido despedido en la fecha alegada ni en ninguna otra fecha diferente, pero sí debe probar las causas del despido cuando están controvertidas, es decir, si el demandante alegó la causa señalada en la norma anterior en su literal “a” y el demandando por su parte alega la causal del literal “b” de la misma norma, quiere decir que no se trató de una negación que se agota en sí misma, sino que debía probar el demandado tal causal a tenor de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
De acuerdo a lo expresado por el coapoderado del demandado y conforme al criterio jurisprudencial mencionado en la audiencia, sobre la prueba del despido injustificado alegado por el extrabajador; sostiene la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de julio del año 2006, en el caso Willians Sosa, contra Metalmecánlca Consolidada C. A. (METALCON) y C. A. Danaven (DANA) dejó establecido:
«En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleado (sic) siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por lo cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven». Subrayado del tribunal.
Ahora bien, como se explicó anteriormente, la negación del despido no fue un rechazo que se agotó en sí mismo, presupuesto necesario de establecimiento de un hecho negativo absoluto, sino mas bien, se indicó una causal de las establecidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón a ello la parte demandada no aportó prueba alguna que respalde dicho alegato, quien debió demostrar la causa alegada, en consecuencia, resulta forzoso para este juzgador establecer que la terminación de la relación de trabajo se debió al despido injustificado practicado por el demandado, por lo tanto procedente la condenatoria de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
En lo que respecta al salario devengado por el extrabajador, señaló el demandante que devengaba un último salario de Bs. 125, diarios de acuerdo al número de viajes que cumplía indicando que realizaba 25 viajes mensuales; por su parte el demandado negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte actora, indicando que ningún trabajador que desempeñe las mismas funciones que el demandante, ha podido realizar más de veinte viajes en un mes, argumentando que al demandante se le pagaba un salario diferente al indicado en la demanda.
En primer lugar hay que señalar que corre en los folios 71 al 91 copias de recibos de pagos por diferentes conceptos, donde se evidencia un salario diferente al alegado en la demanda, percibido por el extrabajador en el periodo comprendido del 1.1.2010 al 31.8.2010, durante la relación de trabajo, ya que el demandado aportó copias de los recibos de pago de conformidad con el artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se evidencia el pago de los salarios percibidos por el demandante durante el periodo indicado.
Debido a que el actor señala que la percepción salarial fue de un promedio de 15 viajes cortos y 10 viajes largos, para un total de 25 viajes, que dependiendo de ello se promediaba el salario mensual, contradicho por la parte demandada el salario señalado aduciendo hechos nuevos, los cuales debía probar y tratándose de un salario variable que dependía de los viajes realizados en el mes como lo indicó el actor, la determinación de las percepciones salariales de un trabajador que percibe un salario de este tipo, debe ser claramente determinada en cuanto a lo percibido, en el caso en particular, por cada viaje efectuado.
Al momento de la evacuación de las pruebas, señaló el representante del demandado, que corren insertas al expediente documentales que evidencian cómo se le pagaba el salario al trabajador, es decir recibos de pago correspondientes a los meses de enero al mes de agosto del 2010, insertos del folio 73 al 80, en los cuales se refleja un salario de Bs. 70 diarios, en consecuencia, considera este juzgador que al estar firmadas dichas documentales por el trabajador y no siendo desconocidas en el contradictorio, valen como prueba del pago del salario, con respecto a dicho periodo.
De las declaraciones obtenidas en la audiencia de juicio por los representantes judiciales de las partes, quedó claro que el salario que devengaba el trabajador se trataba de un salario variable, es decir, se reconoció fehacientemente que nunca se trató de un salario fijo. Por consiguiente, al haber el demandado alegado hechos nuevos, en cuanto al rechazo de los salarios indicados en el libelo de la demanda, y probados como fueron durante el periodo del 1.1.2010 al 31.8.2010, en la oportunidad correspondiente, resulta forzoso para este juzgador establecer que el salario devengado por el trabajador fue el indicado por la parte demandada en cuanto al periodo probado antes indicado y en lo que concierne a los otros periodos, es el salario alegado en el escrito libelar por el demandante. Así se decide.
Si bien es cierto, la aplicación del convenio colectivo vigente que rigió toda la relación laboral que existió entre las partes, no fue mencionado ni aplicado por el demandante al momento de elaborar su libelo, tácitamente reconoce su existencia el demandado, todo lo cual se desprende de su escrito de contestación de la demanda, por ejemplo al hacer el cálculo de las vacaciones reclamadas. En tal sentido este juzgador motivado al reconocimiento que de ello expresó el demandado, aunado al hecho de conocerlo por haber decidido en anteriores oportunidades causas con motivo de demandas por prestaciones sociales, contra las empresas suscriptoras del referido convenio colectivo, lo aplicará en toda su extensión a los fines de la resolución de la presente causa. Así se decide.
Por último para resolver sobre la procedencia o no de los conceptos demandados, debe este juzgador precisar que el demandado promovió pruebas en las cuales se evidencia algunos pagos de los pedidos por el actor en su demanda, por algunos de los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad e intereses; 2) Vacaciones no disfrutadas; 3) Bono vacacional no pagado; 4) Utilidades; 5) Indemnización por despido injustificado; y 6) Días de descanso no pagados. En relación a este último punto y motivado a que se trata de un trabajador que devengaba un salario variable, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso no le fueron abonados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, se calcula su monto con base al salario promedio obtenido por el trabajador en el último mes de trabajo efectivo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno del mismo [sent. n. ° 419 de fecha 6.52010]. En este sentido se condenarán todos estos conceptos con base al salario establecido en los acápites anteriores y por cuanto constan pagos recibidos por el extrabajador por un monto total de Bs. 26 496 según las pruebas valoradas agregadas a los folios 81 al 91, los mismos serán descontados de la condenatoria total que arroje la sentencia, en consecuencia, se condena al pago de:
1. Prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las cláusulas 41° y 42 ° del contrato colectivo del trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 36 115,50 y por intereses la cantidad de Bs. 14 526,59 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en el cuadro en Excel siguiente:

2. Vacaciones no disfrutadas: de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 39° del contrato colectivo que rigió la relación laboral entre el demandante y el demandado, a razón del salario promedio del último año de servicio por tratarse un salario variable, y habiéndose disfrutado las vacaciones tal y como se demostró en la audiencia de juicio del período 2004-2005, le corresponden:

3. Bono vacacional cumplido y fraccionado: de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 39 ° del contrato colectivo que rigió la relación laboral entre el demandante y el demandado, a razón del salario promedio del último año de servicio por tratarse un salario variable, y habiéndose pagado el bono vacacional tal y como se demostró en la audiencia de juicio del período 2004-2005, le corresponden:

4. Utilidades fraccionadas y no pagadas: de conformidad con la cláusula 40 ° del contrato colectivo que rigió la relación laboral entre el demandante y el demandado, asimismo por cuanto no laboró sino 3 meses durante el período 2004 se condenará la fracción correspondiente otorgándole 2,5 días por mes completo laborado, del mismo modo no se demandó en el libelo el período 2009, por lo tanto no se incluirá en el cálculo siguiente, en consecuencia, le corresponden:

5. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a cancelar por estos conceptos la cantidad de:

6. Días de descanso no pagados: De conformidad con los artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el salario es variable y al trabajador no se le pagaron los días de descanso semanal durante la relación laboral, se condena a pagar este concepto, a razón del salario promedio del mes efectivo de labores a la terminación de la relación laboral e igualmente consta el pago de los días de descanso correspondientes a los meses de enero a julio del 2010, por lo tanto, considera quien aquí juzga que probó el demandado el pago efectivo de los mismos, en consecuencia, se condenarán solo aquellos días de descanso no pagados de los cuales el demandado no haya probado su pago, y que hayan sido reclamados en el libelo de la demanda, de manera tal que corresponde a pagar al extrabajador por este concepto lo siguiente:

En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano Dennis Reinaldo Vegas Torres, venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V-12.060.20, la cantidad de Bs. 97.681,54.

7) Asimismo se condena a pagar: a) Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 26.1.2011, hasta la fecha de la materialización del presente fallo; b) La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el día 18.2.2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales; y c) En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.