REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES CORTE DE APELACIONES Los Teques, 201° y 152° MAGISTRADO PONENTE: JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 8908-12 IMPUTADOS: ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS DEFENSA PÚBLICA: ABG. MARGARETH RON FISCALÍA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES MOTIVO: EFECTO SUSPENSIVO DECISIÓN: PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, previstas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando un cambio de calificación jurídica del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 eiusdem; en consecuencia SE ACUERDA la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE ACUERDA la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y, 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el respectivo oficio al Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Miranda, Destacamento Oeste, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde actualmente se encuentra recluidos los referidos imputados y remitir la respectiva boleta de encarcelación, quedando recluido en el Internado Judicial de Los Teques, a la orden del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. Y ASÍ SE DECIDE. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la profesional del derecho: YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de los imputados: ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad previstas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En fecha , se le dio entrada a la causa signada con el número 1A-a 8908-12, designándose ponente al Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Magistrado titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Este Tribunal de Alzada, para decidir el presente recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo previamente observa: PRIMERO DE LA ADMISIBILIDAD Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374, 436, 437, y 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa: PRIMERO: Se declara que la profesional del derecho: YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA, Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación. SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto temporáneamente, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte observa que: la decisión apelada fue dictada, en fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), ejerciendo recurso de apelación con efecto suspensivo la Representación Fiscal del Ministerio Público en la misma fecha y en la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende a los folios cursantes que van del veintitrés (23), al veintinueve (29), ambos inclusive del presente expediente. Una vez recibido el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ésta sala declara la temporaneidad del recurso, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y, según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal Colegiado ADMITE el recurso de apelación con efecto Suspensivo y de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos: SEGUNDO DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADO En fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de los imputados ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente: “…PRIMERO: Se acuerda calificar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, (…), toda vez que se encuentran llenos los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara la continuación de la presente causa por el procedimiento ordinario por cuanto existen diligencias necesarias por practicar para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal, difiere de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y en su lugar considera que nos encontramos en presencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; CUARTO: Observa este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera este Tribunal que puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, como lo son las establecidas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentar cada uno dos (02) personas responsables que no tengan relación consanguínea de primer grado, presentación periódica CADA OCHO (08) DIAS, ante la sede de este Tribunal, y presentación de dos fiadores que devenguen uno de ellos CUARENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (40 U.T) y el otro SALARIO MINIMO, en consecuencia, se acuerda librar al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, informando que los ut supra mencionados ciudadanos permanecerán allí recluidos hasta tanto den cumplimiento a las medidas impuestas. QUINTO: Este Tribunal, acuerda las copias solicitadas por las partes. En este estado toma la palabra la Representante Fiscal y expone: ‘Visto el pronunciamiento dictado por este órgano jurisdiccional mediante el cual difirió de la precalificación jurídica dada a los hechos por esta Representante Fiscal y acordó imponer a los imputados en autos, ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, ejerzo en este acto el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se ejecute tal decisión, de ser el caso, previa opinión de la Corte de Apelaciones, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1,2,3, como un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a ello que existe suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores y partícipe de este hecho punible, como lo es el Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes, Registro de cadena de custodia, Actas de entrevista realizadas a los testigos del presente hecho, así como el Acta de Aseguramiento de sustancias incautada, de igual forma por la presunción razonable, como lo es el peligro de fuga, establecido en su artículo 251, numerales 2, y 3, de la referida norma, es decir, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, considerando que es un delito que afecta a la colectividad. Por otra parte ciudadano juez solicito con el debido respeto se le conceda el derecho de palabra a la defensa a los fines de que exponga los alegatos correspondientes, y el mismo sea remitido a la Cortes (sic) de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…” Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto; y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” De los autos se desprende, que de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerce recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por haber decretado el tribunal de la recurrida las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados: ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, por la presunta comisión del delito de: POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: Efecto Suspensivo. “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita que, la apelación del Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, supone la celeridad que debe revestir la resolución de tal recurso, al suspenderse la ejecución de la decisión emitida por el respectivo Tribunal de Control que, decretó al imputado las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera: “...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Negrilla y subrayado nuestro) Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos: “(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: (...omissis…) Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Negrilla y Subrayado de esta Corte) En relación al punto controvertido, es de observar que, aún y cuando el representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Efecto Suspensivo), en el acto de audiencia de presentación de imputado celebrado en fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), el juez del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 246 ejusdem, a los fines de decretar las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, contempladas en los numerales 2, 3 y 8 del texto adjetivo penal, fundamenta y remite el auto fundado de dicha audiencia. Por tanto, observa esta Alzada que, con la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, el juez de control consideró que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de las mismas, apartándose de la calificación jurídica, así como de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, realizadas por el Ministerio Público y, dado que establece el artículo 243 del Instrumento Penal Adjetivo, el estado de libertad como regla y la detención como excepción; le impone las medidas cautelares menos gravosas de conformidad con el artículo 256 numerales 2, 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada, que en el presente caso, debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el tribunal de la causa, que acordó las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, a los imputados de autos y para ello se observa: De las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa como elemento de convicción que vinculan a los imputados con el hecho presuntamente cometido, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “Acta Policial” de fecha diez (10) de enero del año dos mil doce (2012) la cual es del tenor siguiente: “...Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde. encontrándonos en labores de inteligencia y estrategia preventiva punto a pie momentos cuando nos encontrábamos en recorrido en el sector los samanes adyacentes al centro comercial los samanes específicamente donde mediante funciones discretas y seguimiento avistamos a un ciudadano la cual (sic) no tamos (sic) en él una actitud sospechosa procedimos a darle la voz de alto previamente identificándonos como funcionarios adscritos a este cuerpo policial (…) seguidamente el funcionario Blanco Adelso le realizo (sic) la inspección corporal amparado bajo el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal incautándole 5 envoltorios de presunta droga elaborado en material sintético de color azul con blanco atado en su único extremos con una hebra de hilo de color blanco contentiva de una sustancia blancuzca el cual ocultaba en su bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que para el momento vestía en tal sentido se procedió al acto de lectura y (sic) imposición de sus derechos constitucionales (…) quedando identificado plenamente de la siguiente manera como: DELGADO MARTÍNEZ ALEXANDER JOSE..." Ahora bien de la referida acta policial se desprende que los funcionarios observaron que los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, “…soltaron un paquete que llevaban encima…” al momento de notar la presencia de los uniformados, por lo que procedieron a interceptarlos y al verificar lo que habían arrojado, encontraron “…un pequeño forro para porta lentes de color marrón y rayas, que al inspeccionarlo pudimos observar que tenía en su interior cuatro (04) envoltorios de material sintético, contentivos en su interior de un material vegetal seco de fuerte olor penetrante de la denominada droga marihuana, y una cantidad de dinero en efectivo por un monto de doscientos diez bolívares (210 Bs)…”, todo esto, haciéndose acompañar los funcionarios por dos testigos presenciales que acreditaron la actuación de los mismos. Igualmente, consta en las actuaciones que conforman el presente expediente “ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS” suscritas por los funcionarios Rosas Rosa Luís Miguel y Acosta Colmenares Williams, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Oeste, del Regimiento Miranda, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejan constancia, que la presunta droga incautada en el procedimiento ya mencionado, arrojó un peso de “cuarenta (40) gramos para un peso bruto de cuarenta (40) gramos, con peso digital marca cas…” Este Tribunal de alzada observa, que la decisión de fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual se apartó de la calificación jurídica propuesta por el Representante del Ministerio Público (TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas) y consecuencialmente calificó los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; sin tomar en consideración que el peso de la presunta droga incautada (40 gramos), supera el límite máximo establecido para la posesión ilícita de drogas (20 gramos), siendo la investigación la encargada de individualizar la presunta participación de cada uno de los señalados en los hechos que constan en autos. En resumen de lo anterior, y analizadas como han sido las actas que conforman la presente compulsa, establece esta Alzada, que los hechos ocurridos en fecha 10 de enero del 2012, encuadran en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, que preceptúa “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintética, la pena será de ocho a doce años de prisión” y no en el de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, como fue calificado por el por el Juzgador; toda vez que la cantidad de la presunta droga incautada a los imputados de autos, supera los límites máximos establecidos en el último artículo mencionado. Y ASÍ SE ESTABLECE. Resuelto lo anterior, a los fines de verificar la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, decretadas a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, en fecha 12 de enero del 2012. por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal y sede, esta sala observa lo siguiente: En el presente caso, se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; además de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados pudieran ser autores o partícipes en el hecho punible que se le señala, tales como: 1.- ACTA POLICIAL: Fechada el once (11) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Comando Nacional Guardia del Pueblo-Regimiento – Destacamento Oeste, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde resultaron aprehendidos los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS,.- (Folios 04 al 06 del Exp.) 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: Fechada el 10 de enero 2012, emanada del Comando Nacional Guardia del Pueblo-Regimiento – Destacamento Oeste, en la cual se deja constancias de evidencias de interés criminalístico incautadas. (Folio 09 del Exp). 3.-ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 10 de enero de 2012, emanada del Comando Nacional Guardia del Pueblo-Regimiento – Destacamento Oeste, realizada al ciudadano MARTÍNEZ GONZÁLEZ JAHN ALLEN, quien funge como testigo en el presente caso.- (Folio 12 del Exp). 4.-ACTA DE ENTREVISTA: Fechada el 10 de enero de 2012, emanada del Comando Nacional Guardia del Pueblo-Regimiento – Destacamento Oeste, realizada al ciudadano CORONA UGUETO JESÚS ENRIQUE, quien funge como testigo en el presente caso.- (Folio 12 del Exp). 5.- ACTA DE ASEGURAMINETO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS: De fecha 10 de enero de 2012, donde se deja constancia de la incautación realizada por los funcionarios.- (Folio 16 del Exp). Por otro lado, existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, según lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito imputado: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión. En este sentido, establece el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintética, la pena será de ocho a doce años de prisión” (Subrayado y negrillas de esta Alzada) Así pues, cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En tal sentido, el Profesor José Tadeo Saín, en su Ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, con motivo de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal UCAB 2003, expresó: “…Estas medidas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular. No tienen además una naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar, dado que sólo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto…”. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.) En consecuencia, considera esta Tribunal de Alzada que no resultan idóneas la medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad decretadas por el tribunal de la causa, dada la naturaleza del hecho delictivo y las circunstancias en que este fue cometido presuntamente, por lo que encontrándose llenos los requisitos del artículo 250 y el supuesto del parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la profesional del derecho: YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de los Imputados ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, por lo cual, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha doce (12) de enero del dos mil doce (2012), mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando un cambio de calificación jurídica del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 eiusdem; en consecuencia SE ACUERDA la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo la Representación Fiscal del Ministerio Público, continuar con las investigaciones pertinentes, a los fines del esclarecimiento total de los hechos, teniendo en cuenta el objeto y el alcance de la fase preparatoria del proceso penal, tal como lo establecen los artículos 280 y 281 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, así como las circunstancias que sirvan para exculparlos. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho YECSI NAIROBI GONZÁLEZ PERALTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha doce (12) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, previstas en los numerales 2, 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando un cambio de calificación jurídica del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 eiusdem; en consecuencia SE ACUERDA la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE ACUERDA la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ FERRER CASTILLO Y JUAN CRISTOBAL JUSTA NAVAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y, 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el respectivo oficio al Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Miranda, Destacamento Oeste, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde actualmente se encuentra recluidos los referidos imputados y remitir la respectiva boleta de encarcelación, quedando recluido en el Internado Judicial de Los Teques, a la orden del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL SECRETARIO ABG. PABLO FERNÁNDEZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. PABLO FERNÁNDEZ Causa 1A-a 8908-12 JLIV/MOB/LAGR/deivi Motivo Efecto Suspensivo