TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA LOS TEQUES
CORTE DE APELACIONES

Los Teques,

201° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA.
CAUSA Nº: 1A-a 8783-11
PENADOS: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE .
DEFENSA PÚBLICA: ABG. FRANCISCO CARLOMAGNO
VICTIMA (S): LA COLECTIVIDAD
FISCAL DÉCIMO (10°) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN RÉGIMEN PENITENCIARIO y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: ALEXIS RAFAEL ANSELMI LANDAETA
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO POR DECLARARSE SIN LUGAR LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO.
DECISIÓN: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: FRANCISCO CARLOMAGNO, en su carácter de defensor público de los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Vales del Tuy, mediante la cual negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a los penados de autos. TERCERO: SE OTORGA a los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, de conformidad a los artículos 272 Constitucional y 500 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO SE ORDENA al Tribunal de Ejecución LA MATERIALIZACIÓN de la presente fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, así como la imposición a los penados de las exigencias, condiciones y responsabilidades que comportan el otorgamiento de la Fórmula Alternativa del cumplimiento de la pena aquí acordado. QUINTO: Una vez materializada la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena aquí acordada SE ORDENA al Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, oficiar y remitir copias certificadas de la presente decisión así como del auto que ejecute la materialización de dicha fórmula alternativa del cumplimiento de la pena otorgada por esta Corte de Apelaciones, a los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO CARLOMAGNO, en su carácter de defensor público de los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE , contra la decisión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual declaro sin lugar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a sus defendidos, por ser responsables de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011); fue admitido el presente recurso de apelación, librándose oficio número 1339/11 al tribunal de origen a los fines de que remitiera expediente original de la presente causa, toda vez que esta Corte de Apelaciones lo considera necesario a los fines de emitir el siguiente pronunciamiento.

En fecha treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011); se recibió según oficio número 4079-2011, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, el expediente solicitado.

Esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante auto, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Así mismo y como ha quedado dicho en el capitulo relativo a los antecedentes del caso los penados AGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic) y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE optan por la formula alternativa de DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO O REGIMEN ABIERTO, recabándose por el Tribunal todos y cada uno de los requisitos exigidos motivo por el cual a los fines de tomar la decisión correspondiente se convocó una audiencia oral a los fines de oír la opinión fiscal y demás partes, audiencia ésta que no pudo realizarse por causas no imputables al tribunal, prescindiéndose de la misma e instándose al fiscal del Ministerio Público para que consignara escrito con la opinión fiscal lo antes posible para emitir el correspondiente pronunciamiento, siendo consignado dicho escrito en fecha 30 de agosto de 2011 en l a cual el fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia Nacional en materia de Ejecución de Sentencias emitió opinión al respecto(…).

Así las cosas, observando quien aquí decide, que los penados ciudadano (sic) penados AGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic) y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE han sido condenados por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, PREVISTO Y SANCIONADO ENEL ARTÍCULO 31 DE LA Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo un delito que se considera lesivo de bienes jurídicos fundamentales; en tal razón este tribunal considera necesario señalar el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los principios internacionales de cooperación para la lucha en contra de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) en todas sus modalidades, que el mismo se trata de un delito de LESA HUMANIDAD y en consecuencia corresponde a uno de los delitos excluidos de la aprobación de beneficios (…)

Cónsono con el contenido de las anteriores jurisprudencias del Máximo Tribunal de Justicia, éste Tribunal considera que los penados de autos, ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic) y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, deben continuar el cumplimiento de su condena PRIVADOS DE SU LIBERTAD, ello a los fines de ejercer un correctivo suficiente y proporcional con la magnitud de daño causado por el delito cometi0do como lo es la (sic) Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento (…).

(…)es por lo que en aplicación al criterio discrecional que le es otorgado al Juez de ejecución en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, como parte de su consecuencia, es decir es el Juez de ejecución el llamado a determinar cual es la forma mas apropiada para que el penado cumpla la pena impuesta, y en consonancia a la jurisprudencia patria e internacional, considera quien decide, que en el presente caso los penados los ciudadanos ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic) y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE deben permanecer privados de su libertad en cumplimiento de la condena impuesta, sin que ella obste que la defensa haga en lo adelante nuevas solicitudes y sean estudiadas nuevamente, es decir que las consideraciones aquí expuestas puedan resultar modificadas ya que de eso se trata el sistema de progresividad y reinserción del penado que rige nuestro, sistema penitenciario en ir vigilando el cumplimiento de la pena y considerar las circunstancias del caso en cada oportunidad a los fines de considerar cual es el momento idóneo para la reinserción del penado a la sociedad, ya que si bien es cierto el Juez de Ejecución cuenta con la colaboración de equipos multidisciplinarios que emanan evaluaciones sociales, psicológicas, psiquiátricas y otras, no es menos cierto que quien se encuentra a cargo del cumplimiento de pena de cada penado es el Juez de Ejecución, quien es el encargado de decidir cual es la forma más idónea de cumplir la pena impuesta, tomando en consideración la magnitud del daño causado por el delito y los demás análisis sociales y psicológicos que se realicen. No debe olvidarse que el fin de la pena no es solo la reinserción del penado, sino también retomar el equilibrio a ésta a través del castigo y la retribución del mal causado a la sociedad.

Mas adelante, el fallo en su parte dispositiva expresa:

“Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMOPLIMIENTO DE PENA REGIMEN (sic) ABIERTO a la cual opta los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, titular de la cédula de identidad N° V-14.201.141, MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° V-13.885.213 Y EDWIN RIGARDO MIJARES ESCALANTE, titular de la cédula de identidad N° V- 16.300.341 de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos en relación con la potestad discrecional contemplada en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución”

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), el profesional del derecho FRANCISCO CARLOMAGNO, en su carácter de defensor público de los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, ejerció formalmente recurso de apelación en contra de la decisión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011) dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual declaró sin lugar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a sus defendidos, por ser responsable de la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en dicho escrito la defensa entre otras cosas denunció:

Que “…se le han VIOLENTADO LOS DERECHOS Y GARANTIAS (sic) CONSTITUCIONALES Y PROCESALES de mis defendidos, consagrados en nuestra Maxima (sic) Carta Magna y nuestro Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal y que el criterio de esta Defensa y del Legislador no es requisito vinculante sine cuanon (sic) porque estamos hablando de unas personas que ya han sido sentenciadas y condenadas y las cuales les corresponde por Ley sus respectivos beneficios o medidas alternativas de cumplimiento de penas…”

Que “…la negativa de tales beneficios y medidas acarrearía la violación de los derechos y garantias (sic) constitucionales y procesales de mis defendidos, consagrados en nuestra Máxima Carta Magna como el Principio de progresividad, tipificados en los artículos 19 y 20 ejusdem…”

Por último, solicita el recurrente que “…Al cumplirse los requisitos legales sea admitido el presente recurso ordinario de apelación, tramitado conforme a derecho (…) sea declarado CON LUGAR, se anule la decisión del Tribunal Primero de Ejecución, se dicte decisión propia mediante la cual se decrete la medida alternativa de cumplimiento de pena referente al establecimiento (sic) o régimen abierto el cual le nacio (sic) el derecho a partir del 11 de diciembre del 2010…”

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”
Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Visto como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: FRANCISCO CARLOMAGNO, en su carácter de defensor público de los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, debe ésta Corte de Apelaciones examinar el caso a fin de determinar si le asiste o no la razón a la defensa para apelar de la decisión, en cuanto al pronunciamiento por parte de la Juzgadora al negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que la juez considera que a pesar de que cumple con las exigencias del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, analiza la existencia inminente de peligro de fuga y de quebrantamiento de condena, además de haber tomado en consideración que el delito cometido por el acusado de autos es considerado por la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad, toda vez que atenta contra bienes jurídicos fundamentales para la salud así como ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de toda sociedad y para ello es necesario analizar los argumentos explanados por la sentenciadora en la decisión recurrida.

Se desprende por una parte que el Juez a-quo para negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, en efecto explanó y analizó el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que en efecto los penados cumplen con los requisitos esenciales para tal formula, sin embargo concluye que no prospera el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que se evidencia que el delito por el cual han sido procesados y penados es el delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido considerado como delito de Lesa Humanidad, por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, el asunto que subyace tras el recurso de apelación intentado por el profesional del derecho: FRANCISCO CARLOMAGNO, versa sobre la denuncia en cuanto a la argumentación del juez de ejecución para declarar sin lugar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que éste consideró la existencia inminente de peligro de fuga y de quebrantamiento de condena, aunado a la consideración de la juez de que dichos delitos están considerados como de lesa humanidad por jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia le sea otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto a sus defendidos, por cuanto según su decir, cumple con todos los requisitos de ley .

En el nuevo sistema penitenciario, la figura del Juez de Ejecución está vinculada a la protección de los derechos humanos de los penados y su rehabilitación, conforme a los postulados de la moderna política criminal, en que se inscribe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, y por ende toda persona condenada por la comisión de un hecho punible, tiene derecho a contar con sentencias debidamente fundamentadas, como garantía de una tutela judicial efectiva, a la que alude el artículo 26 constitucional, que se enlaza con el artículo 173 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

El artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 479. Competencia. “Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.
En las visitas que realice el Juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.”

Por su parte el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Fórmulas Alternativas del cumplimiento de la Pena, régimen abierto, reza lo siguiente:

Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.”

De lo que se verifica de la norma prevista en el artículo 500, supra citada del Código Orgánico Procesal Penal que el legislador estableció la obligatoriedad de que concurran todos los requisitos antes mencionados para así, poder otorgar dichas fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, y ello se denota claramente cuando establece: “…El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta… Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes… ”, De ahí se deriva que deben ser TODAS las circunstancias expresadas en la norma señalada ut supra.

Constatándose en el presente caso que el Tribunal a quo niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, por estimar que en el presente caso, no son procedentes los Beneficios Penitenciarios establecidos en la Ley, por tratarse de un delito considerado de Lesa Humanidad, tratándose pues de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODADLIDAD DE OCULTACIÓN, conforme al criterio reiterado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia.

A su vez, motiva la juez de la recurrida en el auto que niega la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, régimen abierto (folio 50 del expediente), que:

“En relación a la ciudadana ANGELYZ TAIS MIJARES ESCALANTE (…) en fecha 22.05.2011 se recibe por ante este Tribunal certificado de clasificación de Informe Técnico Social del penado (sic) de autos donde presentan un pronóstico FAVORABLE de conducta a través de la evaluación realizada por los profesionales (…).
En fecha 15.06.2011 se recibe constancia de BUENA CONDUCTA del penado de autos así como informe de clasificación de mínima seguridad, finalmente fueron recibidas carta de residencia y oferta de trabajo a favor del penado (sic) los cuales fueron debidamente verificados por la oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial.
En el caso de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA GONZALEZ (sic) (…) en fecha 02.05.2011 se recibe por ante este Tribunal certificado de clasificación de Informe Técnico Social del penado (sic) de autos donde presentan un pronóstico FAVORABLE de conducta a través de la evaluación realizada por los profesionales (…).
En fecha 15.06.2011 se recibe constancia de BUENA CONDUCTA del penado de autos así como informe de clasificación de mínima seguridad, finalmente fueron recibidas carta de residencia y oferta de trabajo a favor del penado (sic) los cuales fueron debidamente verificados por la oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial.
Y finalmente en el caso del ciudadano EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE (…) se recibe por ante este Tribunal certificado de clasificación de Informe Técnico Social del penado de autos donde presentan un pronóstico FAVORABLE de conducta a través de la evaluación realizada por los profesionales (…).
En fecha 27 de abril de 2011 se recibe constancia de BUENA CONDUCTA del penado de autos así como informe de clasificación de mínima seguridad, finalmente fueron recibidas carta de residencia y oferta de trabajo a favor del penado (sic) los cuales fueron debidamente verificados por la oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial…”

Por lo que es fácil concluir que si bien se detallan aspectos importantes en la conducta del penado de autos, tal como una capacidad de autocrítica y aprendizaje de la experiencia, precisa éste Órgano Jurisdiccional de Alzada, que el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, constituye una verdadera opción de rehabilitación del penado para lograr de este modo la reinserción del mismo en la sociedad.

En este caso en particular, observa este Órgano Jurisdiccional que aplicando el principio de proporcionalidad, es dable destacar que dependiendo de la cantidad de droga incautada en cada caso en particular no es posible aplicar todo el peso de la acción coercitiva del Estado, pues si la cantidad de sustancia ilícita incautada no excede de los límites máximos establecidos en la ley que rige la materia, para que el penado de autos sea considerado como un narcotraficante, mal se puede interpretar que tratándose de un Distribuidor Menor, se pretenda castigar dicha conducta reprochable en la misma forma en la que se castigaría un narcotraficante, asimismo se desprende del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que dependiendo de la cantidad de sustancia ilícita incautada se establecerá la pena a la que deberá ser sometido el sujeto responsable de dicha acción delictiva, por lo que se observa una especie de proporcionalidad la cual estriba entre la pena y la gravedad del delito dependiendo de la cantidad incautada de sustancia ilícita.

Por lo antes expuesto, es por lo que estima este Tribunal Colegiado que, siendo que la relación entre la pena y el delito deben ser proporcionales, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es acordar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, en aplicación del principio de proporcionalidad, quedando establecido con esto un nuevo criterio en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, al momento de otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, en este caso concreto destino a régimen abierto, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la relación pena-delito sean proporcionales.

En este estado, resulta de gran importancia señalar que la reinserción social de un penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de pena, de esa misma manera se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, razón por la cual debe fomentar el respeto a sí mismo y se le debe evaluar su voluntad de vivir conforme a la Ley y el concepto que tenga de responsabilidad para lograr con ello su verdadera reinserción social.

En este sentido el doctrinario SANTIAGO MIR PUIG, en su Obra Derecho Penal- Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, (1998), estableció:

“…El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la ‘máxima utilidad posible’ para las posibles víctimas debe combinarse con el de ‘mínimo sufrimiento necesario’ para los delincuentes. (…). Entra en juego así el ‘principio de subsidiariedad’, según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. El llamado ‘carácter fragmentario del Derecho penal’ constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado ‘principio de intervención mínima.” (p. 89).

A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consonancia con lo anterior afirmación se transcribe lo establecido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. (...) En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. (...)”. (Subrayado nuestro)

De la norma Constitucional anteriormente señalada así como de lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que el Juez de Instancia en funciones de Ejecución, está obligado a verificar la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de los beneficios penitenciarios, como en el caso de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto.

En tal sentido, a los fines de la correcta comprensión y ejecución del alcance del dispositivo referido, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos del rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando éstas se encuentran privadas de su libertad.

Se tiene como principio orientador para la imposición de la pena el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde se extrae que la pena tiene fines tanto generales como específicos, no orientados al castigo por el castigo, sino con objetivos de corrección y educación, que puede permitir formar hábitos de trabajo para readaptar al penado y lograr su reinserción en la sociedad, dicho en otras palabras, la pena busca objetivos que incidan en la persona del penado logrando su readaptación a la sociedad, así como prevenir la comisión de delitos.

En este sentido, es equivocado sostener que la pena debe ser usada como un mero instrumento de venganza, pues la imposición de una consecuencia aflictiva debe ser orientada a que la persona que ha quebrantado una norma jurídica logre además de cumplir su sanción, reinsertarse en la sociedad; no se puede por ende marginar con la pena como instrumento del poder penal a las personas, pues ello afectaría también el principio de solidaridad, mejor conocido como dignidad humana, ello sirve para informar cual es la visión respecto a la pena de prisión, nunca la de castigar y causar mal formal, sino la de posibilitar realmente que una persona, por el tiempo que guarde prisión no se desocialice más, sino lograr una resocialización mediante el tratamiento penitenciario

La finalidad de la pena no es precisamente hacer recaer en el inculpado un deseo de venganza social, a título del poder punitivo del Estado, atendiendo el superado criterio de la teoría retributiva, es decir, que la pena sea usada como un mero instrumento de venganza penal, el cual causa mayor conmoción social que la comisión del hecho delictivo mismo, pues la imposición de una consecuencia punitiva debe ser orientada a que la persona que haya quebrantado una norma protectora de bienes jurídicos logre, mediante el cumplimiento de la sanción, reinsertarse a la sociedad; por ende ésta no puede tener por finalidad marginar al incriminado, por lo tanto la pena debe estar encaminada a restablecer la conducta desviada que ha reflejado el acusado, lo que deberá verificarse durante la resocialización que la pena conlleva.

De lo anterior se colige que la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena solicitada, como lo es Régimen Abierto, implicaría que los penados de autos se le someterá al control de un delegado de prueba, que vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas a los penados y que deberá informar al tribunal al respecto, con la finalidad de lograr la reinserción de los mismos a la sociedad y reducir por otra parte, los efectos nocivos que producen la privación de libertad.

Así mismo, sobre la finalidad de la pena y la necesidad de focalizar sus objetivos en la reorientación y reeducación del penado, el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario postula: “La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena…”

Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida al negar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, violenta lo establecido en el artículo 500 de nuestra norma adjetiva penal, por cuanto se evidencia de la revisión del expediente original y de la decisión del Tribunal a quo, que la existencia de los siguientes extremos en principio y de manera preferente hacen a los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, merecedores de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto; éstos requisitos son:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

Así las cosas y atendiendo a la necesidad de lograr la reinserción social de los penados de autos y siendo que de acuerdo a las actas cursante en la presente causa, se evidencia que los mismos han tenido un comportamiento Intramuros favorable, a fin de garantizar con ello la tutela judicial efectiva, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, y Revocar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, y en consecuencia, otorgar a los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, ordenando al Tribunal de Ejecución la materialización de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena aquí acordada. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: FRANCISCO CARLOMAGNO, en su carácter de defensor público de los penados: ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Vales del Tuy, mediante la cual negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a los penados de autos. TERCERO: SE OTORGA a los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, de conformidad a los artículos 272 Constitucional y 500 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO SE ORDENA al Tribunal de Ejecución LA MATERIALIZACIÓN de la presente fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, así como la imposición a los penados de las exigencias, condiciones y responsabilidades que comportan el otorgamiento de la Fórmula Alternativa del cumplimiento de la pena aquí acordado. QUINTO: Una vez materializada la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena aquí acordada SE ORDENA al Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, oficiar y remitir copias certificadas de la presente decisión así como del auto que ejecute la materialización de dicha fórmula alternativa del cumplimiento de la pena otorgada por esta Corte de Apelaciones, a los penados ANGELYS TAIS MIJARES ESCALANTE, MAYRA ALEJANDRA GONZÁLEZ Y EDWIN RICARDO MIJARES ESCALANTE, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, diarícese, déjese copia, y bájese el presente expediente a su Tribunal de Origen.
MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA
(PONENTE)
LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUÍS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ

EL SECRETARIO

ABG. JESÚS HERRERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. JESÚS HERRERA

CAUSA N° 1A-a 8783-11
JLIV/MOB/LAGR/dei.