TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0076-12

IMPUTADOS: Ulpino Flores Jon Carlos y Martínez Domínguez Jaime José.
VICTIMA: La Colectividad.
DELITO: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación.
DEFENSA: Abg. Miguel Barrios Montilla y Abg. Roxana Malpa.
FISCAL: Abg. WILMEN CABELLO, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Miranda.
MOTIVO: Apelación de Auto Proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal. MAGISTRADO PONENTE: Dr. José Benito Vispo López

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, conocer del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho abogados MIGUEL BARRIOS MONTILLA y ROXANA MALPA, en su carácter de defensores privados de los imputados ULPINO FLORES JON CARLOS Y MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ JAIME JOSÉ, contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de mayo de 2012 por Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decreta Medida Privativa de Libertad.

En fecha dieciséis (16) de julio del dos mil doce (2012), fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 2 de la Corte Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de mayo de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, realizó Audiencia de Presentación para oír a los imputados ULPINO FLORES JON CARLOS y MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ JAIME JOSÉ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo dictaminó:

“(…omissis…) PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad de aprehensión planteada por ambas defensas por considerar pues que en las actas no existen testigos presenciales del procedimiento, quien aquí decide considera que por el hecho que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación, seria insuficiente para considerar nula la aprehensión, pues seria una aseveración a prior (sic) de la cual de alguna manera al Juez de Control ya que si bien es cierto el Juez de Control tiene que velar por lo (sic) derechos constitucionales, el hecho del que (sic) procedimiento carece de testigos; no invalida dicha actuación, ya que los procedimientos policiales de conformidad con el 105 (sic) Código Orgánico Procesal Penal, en oportunidades no cuentan con la presencia de testigos dada la rapidez que en que se realizan este tipo de procedimiento así como tomando en cuenta el lugar donde se realiza el mismo, siendo que en este caso, se trata de un terreno baldío con abundante maleza no pudiendo hacerse acompañar de testigos, tal cual como se especifica en el acta penal lo cual dificultó la presencia de " testigos, es por ello pues que se declara en este acto sin lugar la solicitud de nulidad de aprehensión pedido por ambos defensores, aunado a la cantidad de sustancia incautada presuntamente al imputado de autos es por lo que ( sic) aquí decide da pleno valor al dicho de los funcionarios quienes practicaron el presente procedimiento, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD interpuesta por ambas defensas. Continuando con la disposición de la siguiente manera. PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE, la detención de los ciudadanos ULPINO FLORES JON CARLOS y MARTINEZ (sic) DOMINGUEZ JAIME JOSE (sic), conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acogen en su TOTALIDAD las precalificaciones dada (sic) por el Ministerio Público, como (sic) para los imputados ULPINO FLORES JON CARLOS y MARTINEZ (sic) DOMÍNGUEZ (sic) JAIME JOSE (sic), el delito de de (sic) TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejándose constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo. TERCERO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO POR LA VÍA ORDINARIA, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputados y la acusación Fiscal (sic) artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Publico, conforme a los artículos 11, 24, 108 Y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparlos y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias por practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria. CUARTO: Vista la solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad solicitada por la Representación Fiscal, lo manifestado por las víctimas, así como lo (sic) solicitado y expuesto por ambas defensas y por cuanto se desprende de la actuaciones que conforman la presente causa, que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acciones no se encuentran prescritas, precalificado los imputados ULPINO FLORES JON CARLOS y MARTlNEZ (sic) DOMÍNGUEZ JAIME JOSE (sic), el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se hace evidente presunción razonable de peligro de fuga por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño causado tomando en cuenta la influencia que pudieran tener los imputados del presente caso sobre las víctimas, como un peligro de obstaculización del presente procedimiento el cual deviene de la influencia que podría tener el imputado en la víctima y testigos presénciales en el presente caso; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto y en virtud de que se encuentran llenos los extremos de los referidos artículos considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE OCULTACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contando con los siguientes elementos de convicción procesal: l.-acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, 2.- acta de pesaje la cual arrojó un peso aproximado de 420 gramos de restos de vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, los cuales se encontraban presuntamente en envoltorios, 3.- así como la reseña fotográfica del presente procedimiento, debiendo permanecer detenidos a la orden; de este Tribunal en el Internado Judicial Capital El Rodeo III. QUINTO: Visto lo aquí decidido, se declara sin lugar las solicitudes formuladas por la defensa a objeto del decreto de una medida menos gravosa. (…omissis….)” (negritas y resaltado del fallo citado)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), los profesionales del derecho Miguel Barrios Montilla y Roxana Malpa, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Ulpino Flores Jon Carlos Y Martínez Domínguez Jaime José, presentó Recurso de Apelación en contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de mayo de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decreta Medida Privativa de Libertad contra los imputados de autos, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

“(...omissis…)
Considera esta defensa que no se encuentran están llenos todos los extremos de la precitada disposición, ya que aunque estemos en presencia de un presunto hecho punible, que merece una pena corporal privativa de libertad y que no está evidentemente prescrito, no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal, toda vez que revisadas como han sido las actuaciones que componen la presente causa, no existen fundamentos serios para determinar que realmente los ciudadanos ULPINO FLORES JON CARLOS y MARTINEZ (sic) DOMÍNGUEZ JAIME JOSE (sic), son autores o participes en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Es importante destacar que los elementos de convicción tomados en cuenta por el Ministerio Publico para solicitar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, los cuales son exactamente los mismos utilizados por el Juez del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, para decretar esta Medida de Coerción Personal en contra de los imputados de autos, carecen de solidez, toda que revisadas como han sido las Actas Procesales que componen el presente expediente, se puede apreciar que NO EXISTEN ACTAS DE ENTREVISTAS QUE AVALEN EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN DONDE EL ÓRGANO POLICIAL DEJA CONSTANCIA DE HABERLE INCAUTADO A MIS REPRESENTADOS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, si bien es cierto que los funcionarios del órgano policial aprehensor manifiestan que no existían personas que pudieran fungir como testigos del procedimiento que se estaba realizando, es lógicamente implícito resaltar que el lugar, el día y la hora en la cual se realizó el procedimiento nos demuestran que es evidente que podían existir varias personas a las cuales se les podía haber tomado un acta de entrevista con el fin de avalar el contenido del acta policial de aprehensión donde el órgano policial deja constancia de haber practicado un procedimiento donde a nuestros representados les incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el lugar donde se realizaron los hechos se trata de un lugar abierto y conocido en la región por la realización de eventos de interés popular, en el caso de autos, la práctica de un juego de béisbol (sic) donde mis representados iban a participar y el cual es presenciado por varias de las personas que habitan el lugar, por lo tanto, es difícil creer el hecho de que no existían personas presentes en el momento de la aprehensión de mis defendidos, por otro lado, la hora en la que se realizó el procedimiento según el acta policial de aprehensión fue aproximadamente a las 12:30 del mediodía, difícilmente (sic) se puede pensar que no habían personas presentes en ese lugar y sobre todo a esa hora en la que se realizó el procedimiento, por lo tanto, los funcionarios del órgano policial aprehensor debían contar con la participación de por lo menos dos personas que pudieran servir de testigos para el procedimiento donde les incautaron las referidas sustancias ilícitas, (sic)
…omissis…
Aunado a lo dicho anteriormente, es importante señalar que el mismo parágrafo primero del articulo 251 ejusdem, menciona que el Ministerio Publico siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, el articulo 250 en su ordinal tercero menciona que deben acreditarse la existencia de alguno de los dos riesgos procesales peligro de fuga o peligro en la obstaculización de la verdad, y el articulo 251 ejusdem, establece cuales son las circunstancias que deben estar presentes para que estemos en presencia de un peligro de fuga, y el mismo artículo indica que no solo la pena es una de estas circunstancias, también hay que tomar en cuenta el arraigo que tenga el imputado en el país, determinado por el domicilio, la residencia, el lugar de trabajo y las facilidades que el mismo tenga para abandonar el país o permanecer oculto, en el caso de autos, mis representados tienen nacionalidad venezolana, residen y trabajan en el territorio venezolano y no tienen facilidades para salir del país y no cuentan con los recursos económicos suficientes como para intentar realizar este acto, sus comportamientos con el proceso ha sido positivos ya que desde el comienzo del Proceso los mismos han manifestado su voluntad de someterse al Proceso Penal, con lo cual se puede evidenciar perfectamente las intenciones de mis representados de acogerse a la persecución penal en su contra, por otro lado, mis defendidos no tienen una conducta predelictual ya que no han sido condenados en un proceso penal anterior, no tienen antecedentes penales, ni solicitudes anteriores a este proceso tal y como se puede verificar ante el Ministerio de Interior y Justicia y ante el Sistema de Integración e Información Policial (SIIPOL).
…omissis…
De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento practicado por el órgano policial aprehensor, en virtud de que NO EXISTEN ACTAS DE ENTREVISTAS QUE AVALEN EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN DONDE EL ÓRGANO POLICIAL DEJA CONSTANCIA DE HABERLE INCAUTADO A MIS REPRESENTADOS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de esta manera se puede apreciar una evidente y clara violación al DEBIDO PROCESO que viene a ser una Garantía Procesal que forma parte del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, por lo tanto, dicho procedimiento, formado por una serie de actas de investigación penal es susceptible de NULIDAD ABSOLUTA. YA QUE LESIONA FLAGRANTEMENTE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, para tal fin esta defensa invoca el contenido del artículo 191 del texto adjetivo penal, el cual sirve como fundamento de la presente petición de nulidad y el cual establece claramente lo siguiente: Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República es (SIC) necesario señalar que es tan importante salvaguardar por parte del Órgano Jurisdiccional todas aquellas normas jurídicas relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado en el Proceso al igual que todas aquellas que impliquen una violación de Derechos y Garantías fundamentales establecidos en nuestra legislación, en la Constitución y demás tratados Internacionales, el mismo artículo 191 ejusdem, señala dentro de las causales de nulidad absoluta la violación a estos Derechos y Garantías de índole legal y Constitucional, en el caso de autos, se puede apreciar que el órgano policial aprehensor realizo un procedimiento donde a mis representados les incautaron unas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pero, como ya esta defensa menciono anteriormente, NO EXISTEN ACTAS DE ENTREVISTAS QUE AVALEN EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, los funcionarios del órgano policial aprehensor manifiestan que no existían personas que pudieran fungir como testigos del procedimiento que se estaba realizando, es lógicamente implícito resaltar que el lugar, el día y la hora en la cual se realizó el procedimiento nos demuestran que es evidente que podían existir varias personas a las cuales se les podía haber tomado un acta de entrevista con el fin de avalar el contenido del acta policial de aprehensión donde el órgano policial deja constancia de haber practicado un procedimiento donde a nuestros representados les incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el lugar donde se realizaron los hechos se trata de un lugar abierto y conocido en la región por la realización de eventos de interés popular, en el caso de autos, la práctica de un juego de béisbol (sic) donde mis representados iban a participar y el cual es presenciado por varias de las personas que habitan el lugar, por lo tanto, es difícil creer el hecho de que no existían personas presentes en el momento de la aprehensión de mis defendidos, por otro lado, la hora en la que se realizó el procedimiento según el acta policial de aprehensión fue aproximadamente a las 12:30 del mediodía, difícilmente se puede pensar que no habían personas presentes en ese lugar y sobre todo a esa hora en la que se realizó el procedimiento, por lo tanto, los funcionarios del órgano policial aprehensor debían contar con la participación de por lo menos dos personas que pudieran servir de testigos para el procedimiento donde les incautaron las referidas sustancias ilícitas, existe evidentemente una clara violación al DEBIDO PROCESO, por ende, todo Acto Procesal que lesione este Derecho Constitucional es susceptible de nulidad absoluta y mucho menos puede ser tomado en cuenta como un fundado elemento de convicción para la aplicación de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad establecida en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.(…omissis…)”(Negrillas y subrayado del recurrente).

TERCERO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, Extensión Barlovento, a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que las partes en el proceso penal pueden acoger dos modos de proceder ante cualquier resolución promulgada por un Órgano Jurisdiccional como son: La aquiescencia, o conformidad con la decisión emitida, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Norma Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido nuestra Carta Magna contempla:

Artículo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo”.

De igual forma el Código Orgánico Procesal Penal, contempla:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión”.

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”.

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por la vía del Recurso de Apelación, fue dictada en fecha 14 de mayo de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, el cual realizó Audiencia de Presentación para oír a los Imputados Ulpino Flores Jon Carlos y Martínez Domínguez Jaime José, por encontrase presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo dictaminó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, contra el referido pronunciamiento judicial, los abogados Miguel Barrios Montilla y Roxana Malpa, actuando en su carácter de defensores privados de los imputados de marras, ejerció Recurso de Apelación, solicitando ante este Tribunal de Alzada: “…esta defensa solicita muy respetuosamente, LA MODIFlCACION (sic), de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad que pesa sobre mis defendidos como lo es la establecida en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada en Audiencia de Presentación de fecha siete (07) de mayo del año 2012, donde a mis defendidos le imputaron el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas,…”.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta invocada por la defensa privada por considerar que se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que a su decir el hecho que hoy nos ocupa, no se configuró la institución procesal de la flagrancia.

En tal sentido, esta alzada observa que el tribunal a-quo en la oportunidad correspondiente declaró sin lugar la pretensión invocada por el recurrente en cuanto a la nulidad de la aprehensión del imputado de marras, tal como se desprende del contenido del acta de la audiencia de presentación, la cual señala lo siguiente:

“(… omissis…) PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad de aprehensión planteada por ambas defensas por considerar pues que en las actas no existen testigos presenciales del procedimiento, quien aquí decide considera que por el hecho que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación, seria insuficiente para considerar nula la aprehensión, pues seria una aseveración a prior de la cual de alguna manera al Juez de Control ya que si bien es cierto el Juez de Control tiene que velar por lo (sic) derechos constitucionales, el hecho del que (sic) procedimiento carece de testigos; no invalida dicha actuación, ya que los procedimientos policiales de conformidad con el 105 (sic) Código Orgánico Procesal Penal, en oportunidades no cuentan con la presencia de testigos dada la rapidez que en que se realizan este tipo de procedimiento así como tomando en cuenta el lugar donde se realiza el mismo, siendo que en este caso, se trata de un terreno baldío con abundante maleza no pudiendo hacerse acompañar de testigos, tal cual como se especifica en el acta penal lo cual dificultó la presencia de " testigos, es por ello pues que se declara en este acto sin lugar la solicitud de nulidad de aprehensión pedido por ambos defensores, aunado a la cantidad de sustancia incautada presuntamente al imputado de autos es por lo que ( sic) aquí decide da pleno valor al dicho de los funcionarios quienes practicaron el presente procedimiento, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD interpuesta por ambas defensas. Continuando con la disposición de la siguiente manera.(…omissis…)”.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, observa que la solicitud de nulidad planteada ante el Tribunal de Primera Instancia, fue resuelta de manera negativa; por consecuencia es inapelable a tenor de lo establecido en el último aparte de su artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada….”(Resaltado de esta Alzada)

Respecto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad invocada por la defensa, establece la parte in fine del ut supra trascrito artículo, taxativamente que, contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que este recurso no procede si la solicitud es denegada.

En atención a ello, se ha pronunciado el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, Sentencia Nº 1228, de fecha 16/06/2005, expediente 04-3103, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de la siguiente manera:

“…La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”. (Resaltado de esta Superioridad).

De lo anteriormente expuesto se desprende que la solicitud de nulidad invocada por el recurrente fue contestada en su oportunidad legal correspondiente, por consiguiente esta instancia superior declara dicha solicitud como improcedente. Así se decide.

Asimismo, manifiesta los apelantes que no existen fundados elementos convicción que hagan ver la participación de sus representados en la comisión del hecho punibles imputados por la representación del Ministerio Público; por lo que corresponde a esta Alzada determinar, si le asiste o no la razón a los recurrentes, para asegurar la finalidad del proceso, como lo es un hecho que merece pena privativa de libertad y para ello se observa la norma adjetiva penal:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Es preciso destacar que el Ministerio Público, trajo a colación un cúmulo de elementos de convicción los cuales se encuentran insertos a las actuaciones del presente expedientes, los cuales fueron determinantes a los fines de ser considerados por el Tribunal de Primera Instancia los supuestos establecidos en el artículo 250 del Texto adjetivo penal, tal como se evidencia de la decisión recurrida.

Por otra parte, visto que en el caso que nos ocupa, la conducta desplegada por los encausado se puede subsumir dentro de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo considerado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia como un delito de lesa humanidad, siendo que dicho criterio ha sido sostenido por múltiples decisiones como la de fecha 05 de Agosto de 2005, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado LUÍS VELÁSQUEZ ALVARAY, señalo:

“…Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” (Subrayado de esta Alzada)

En virtud del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto del cual se desprende que los delitos de Tráfico de Drogas, son considerados de Lesa Humanidad, es menester señalar el extracto de la sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”(Subrayado nuestro).

De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al Tráfico de Drogas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo anteriormente expuesto, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es en primer lugar declarar improcedente la solicitud de nulidad de la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar se confirma la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados supra mencionado, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de ley Orgánica de Drogas.
DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Barlovento, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: Se declara improcedente la solicitud de nulidad de la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL BARRIOS MONTILLA Y ROXANA MALPA, por consiguiente SE CONFIRMA la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha catorce (14) de mayo de 2012, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo estatuido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ULPINO FLORES JON CARLOS Y MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ JAIME JOSÉ, por encontrase incursos en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de ley Orgánica de Drogas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente Cuaderno de Incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CÚMPLASE.-----------------------------------------------------
LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA INTEGRANTE,

DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO
EL MAGISTRADO PONENTE,

DR. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JBVL/jjrg/volcán
Causa Nº: 2Aa-0076-12.-