TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0048-12
PENADO: MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMON

DEFENSORA: PÚBLICA QUINTA (5ª) PENAL ABG. ELBA TERESA CASANOVA ARAY
FISCAL: DÉCIMA (10ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON COMPETENCIA EN EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CASANOVA ARAY ELBA TERESA, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTABUL, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual acordó NEGAR el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en Régimen Abierto al penado EDWIN RAMON MERCADO ESTABUL, de acuerdo a la potestad discrecional contemplada en el artículo 479 del Código Penal.

En fecha 21 de junio de 2012, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, remitió el presente expediente a esta Alzada, siendo recibidas en fecha 02 de Julio de 2012, quedando signadas bajo el nº 2Aa-0048-12, y el día 02-07-12 se designó como ponente a la Juez RAFAELA PÉREZ SANTOYO quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios dos (2) al doce (12) del presente cuaderno de incidencia, Auto dictado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de mayo de 2012, en el cual se señala:

…Omissis… A los fines de pronunciarse este órgano jurisdiccional en relación a la medida alternativa de cumplimiento de pena régimen. Abierto, a favor del ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, quien cumple pena en el Internado Judicial José Antonio Anzoátegui, y, visto el informe respecto de evaluación practicada al antes mencionado, por el equipo técnico adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, se observa:
…Omissis… En fecha 28 de agosto de 2009, tuvo lugar audiencia de presentación de detenidos ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este mismo Circuito Judicial y extensión, oportunidad en la que previa solicitud fiscal, se decretó contra el antes mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancione do en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
…Omissis…
En fecha 09 de octubre de 2009, fue presentada formal acusación por parte de la vindicta pública centre el ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, supra identificado…
…Omissis…
La audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tuvo lugar en fecha 5 de noviembre de 2009, donde previa admisión, en su totalidad, de la acusación fiscal, y conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 376, eiusdem, el sub iúdice, admitió los hechos y solicitó la inmediata imposición de la condena.
En esa misma data, el Tribunal Primero de Control de esta localidad. Público el texto íntegro de la sentencia dictada, donde condeno al ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, ut supra identificado, a cumplir lo pena de 6 años de prisión y penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal por ser autor y responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Estupefacientes y Psicotrópicas.
“Omissis…
En fecha 26 de agosto de 2011, este Tribunal emite decisión mediante la cual, niega, al penado de autos, el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo.
…Omissis…
En data 23 de enero del año que discurre, se recibe evaluación atinente al encausado de autos, procedente del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
…Omissis…

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se constata que el ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL fue condenado por el Juzgado Primero de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento en data 5 de noviembre de 2009, a cumplir la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, más las penas accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal.
…Omissis…
Sin embargo, observa quien aquí decide, que el penado EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL ha sido condenado por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… siendo un delito que se considera lesivo de bienes jurídicos fundamentales; en tal razón este Tribunal considera necesario señalar el criterio que ha sostenido la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con los principios internacionales de cooperación para la lucha en contra de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en todas sus modalidades, que el mismo se trata de un delito de LESA HUMANIDAD y en consecuencia corresponde a uno de los delitos excluidos de la aprobación de beneficios…
…Omissis…
Ahora bien, en el caso en concreto, el penado de auto sentenciado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad por lo que en aplicación al criterio discrecional que les es otorgado al Juez de Ejecución en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal como parte de su competencia, es decir es el Juez de Ejecución el llamado a determinar cual es la forma más apropiada para que los penados cumplan las penas impuestas, y en consonancia a la jurisprudencia patria e internacional, considera quien decide, que en el presente caso el penado, ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL debe permanecer privado de su libertad en cumplimiento de la condena impuesta, sin que ello obste que la defensa haga en lo adelante nuevas solicitudes y sean estudiadas nuevamente, es decir, que las consideraciones aquí expuestas pueden resultar modificadas ya que de eso se trata el sistema de progresividad y reinserción del penado que rige nuestro sistema penitenciario, en ir vigilando el cumplimiento de le pena y considerar las circunstancias del caso en cada oportunidad a los fines de considerar cual es el momento idóneo para la reinserción del penado a la sociedad, ya que si bien es cierto el Juez de Ejecución cuento con la colaboración de equipos multidisciplinarios que emanan evaluaciones sociales, psicológicas, psiquiátricas y otras, no es menos cierto que quien se encuentra a cargo del cumplimiento de la pena de cada penado es el Juez de Ejecución, quien es el encargado de decidir cual es la forma más idónea de cumplir la pena, tomando en consideración la magnitud del daño causado por el delito y los demás análisis sociales y psicológicos que se realicen…
…Omissis…

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuesto; este Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, al penado EDWIN RAMON MERCADO ESTABUL, titular de la cedula de identidad N° V-17.921.587, de conformidad con lo establecido con los criterios jurisprudenciales expuestos, en relación con la potestad discrecional contemplada en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas del fallo).

SEGUNDO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios quince (15) al veintitrés (23) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 01 de junio de 2012, por el Profesional del Derecho ELBA TERESA CASARNOVA ARAY, en su carácter de Defensora del ciudadano EDWIN RAMÓN MERCADO ESTAMBUL, en el cual señala lo siguiente:

“…Omissis…

ALEGATOS DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
APELACION

“…Omissis…
Mi defendido MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMON, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad con N° V- 17.921.587, fue condenado en fecha 05 de Noviembre del 2009, el juzgado Primero Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en donde se dictó sentencia mediante la cual lo condeno (sic) a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEF ACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tuvo lugar en fecha 5 de noviembre del 2009, donde, previa Admisión, en su totalidad, de la acusación fiscal, y conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 376, ejusdem, el subjudice, admitió los hechos y solicitó la inmediata imposición de la condena.
…Omissis…
En esa misma fecha, el tribunal Primero de Control de esta localidad, publicó el texto integro de la sentencia dictada, donde condena, al ciudadano EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, ut supra identificado a cumplir la pena de 6 años de prisión y penas accesorias contempladas en el Artículo 16 del Código Penal por ser autor y responsable de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
…Omissis…
En fecha 26 de Agosto del 2011, este Tribunal Tercero de Ejecución, emite decisión mediante la cual, niega, al penado de autos, el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo.
…Omissis…
Respetables Magistrados, el artículo 16 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley". El artículo 61, dispone: El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7 de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo estos favorables se adoptaran medidas y formulas de cumpl9imiento de las penas más próxima a la libertad plena que el penado ha de alcanzar…
…Omissis…
Considero que la juez de Ejecución da una interpretación distinta a lo que establecen las normas, considero que el juez tiene la obligación ineludible de darles a los defendidos los beneficios que le correspondan cuando hayan cumplido con los requisitos establecidos en el copp (sic) y no interpretar de manera subjetiva y adelantarse a los acontecimientos, pues el considera que existe un peligro de fuga, cuando ni siquiera le ha otorgado la oportunidad de demostrar a mi defendido ni siquiera la primera vez, de si va a cumplir con el régimen que a bien tenga otorgar el tribunal y de acuerdo al tiempo de pena así cumplido por el penado, como lo es del de someterse a un Régimen de pernocta en un centro destinado a tal fin.
…Omissis…
Considero honorables magistrados, que la Juez de Ejecución Tercera (e), obvió que en la Fase de Ejecución de la Pena, existen formulas de cumplimiento de Pena, como son el Destacamento de Trabajo, el Régimen Abierto, y la Libertad Condicional, siendo estas denominadas como FORMULAS CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS, Y no BENEFICIOS PROCESALES. Las Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad, son aplicables en la fase de investigación y de enjuiciamiento, por lo que considero que no puede existir en la FASE DE EJECUCIÓN DE LAS PENAS, una discrecionalidad por el tipo de delito, porque sería una discriminación con mi defendido, por ser un Delito de Drogas.
…Omissis…
Mi defendido ya ha cumplido con más de un tercio de la pena impuesta, tienen oferta de trabajo, salió con resultado favorable en la evaluación, lo que demuestra su intención de reinsertarse a la sociedad, tiene buena conducta, en fin, ha cumplido a cabalidad con su régimen penitenciario, lo cual y habiendo cumplido también en consignar los requisitos concurrentes para el otorgamiento de su beneficio, es lógico y así se ha demostrado en diversos PETITORIO criterios jurisdiccionales, que lo más ajustado es otorgarle su beneficio de REGIMEN ABIERTO.

PETITORIO

Siendo como quedó expresado que el Código Orgánico Procesal Penal es una ley superior al Código Penal, solicito que se aplique para el presente caso el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación por cuanto la decisión del Juzgado A-qua causa un gravamen irreparable al penado como lo es la no obtención de una medida de pre-libertad y la consecuente Progresividad en la obtención definitiva a su libertad plena, se proceda a otorgar al ciudadano MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMON, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad con N° V- 17.921.587, la medida relativa al REGIMEN ABIERTO, por cuanto cumple con todos los requisitos de ley, acatando el mandato constitucional relativo al principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, en consecuencia solicito se reponga la causa al momento de imponer a mi defendido del beneficio de REGIMEN ABIERTO, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Se ordene la inmediata libertad del penado…”. (Negrillas y resaltado del escrito).

TERCERO

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta y nueve (49) de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación suscrito por los Abogados TONY RODRIGUES y CLARISSA ESPINOZA, Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo (10°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en el cual señalan lo siguiente:

“Omissis…
acudimos ante Usted, con la finalidad de dar CONTESTACION de conformidad con al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, al RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensora Pública N° 5 Penal en Fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, ABG. ELBA TERESA CASANOVA ARAY, en su carácter de Defensa Técnica del penado EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL… en la causa signada bajo el N° 3E-268-09 (Nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional), en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en fecha 09 de mayo de 2012, mediante la cual Niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, al penado: EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, en relación con la potestad discrecionalidad contemplada en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución, el presente escrito se expresa en los siguientes términos:
…Omissis…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha Cuatro (4) de Junio de 2012, la Representante de la Defensoría Pública Nº 5 Penal en Fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, ABG. ELBA TERESA CASANOVA ARAY, actuando en su carácter de Defensora del penado EDWIN RAMÓN MERCADO ESTAMBUL… interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha Nueve (9) de mayo de 2012.
…Omissis…

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional (sic).
Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delgado o delagada (sic) de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben' concurrir las circunstancias siguientes:
1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. - Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro o integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evaluación progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarios serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre el misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los o las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología o médicos o médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.” (sic).
Ahora bien, es de hacer notar que decisión que niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al Régimen Abierto al penado EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, la Juez de la recurrida analizó y consideró que si bien es cierto que existe entre otros requisitos el Informe Técnico, procedente del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en la cual emite opinión Favorable al otorgamiento de la medida solicitada, no es menos cierto que el penado EWDIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, fue condenado por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por tratarse de un delito de lesa humanidad se niega tal pedimento.
A tales efectos, señala el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 3421 de fecha nueve (9) de Noviembre de dos mil cinco (2005) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que:
“…Los delitos de Lesa Humanidad se Equiparan a llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HYNANO Y QUEDAN ESCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS…”. (Resaltado y subrayado nuestro)
…Omissis…
Por los argumentos anteriormente explanados, es por lo que consideramos que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por ello, solicitamos sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la Defensora Pública N° 5 Penal en Fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, ABG. ELBA TERESA CASANOVA ARAY, en su carácter de Defensa Técnica del penado EDWIN RAMON MERCADO ESTAMBUL, titular de la cédula de identidad N° v.- 17.921.587, en la causa signada bajo el N° 3E-268-09 (Nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia sea conformidad la decisión dictada en fecha Nueve (9°) de mayo de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento…”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Constata esta alzada, que el punto fundamental del presente recurso de apelación se refiere a la negativa del otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto, al ciudadano MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMON.

Ahora bien, al verificar esta Alzada que la decisión impugnada comporta la negativa al otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta que constituye la aplicación de una de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, debido a que el artículo 272 constitucional, consagra como garantía del sistema penitenciario que se le asegure al penado su rehabilitación y por ende sus derechos humanos, lo cual se conoce como el principio de progresividad, ante lo cual resulta oportuno traer a colación lo que al respecto sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1709 de fecha 07-08-07, expediente Nº 05-0158 en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se dejo sentado que:

“…1.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO. En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.
A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.
La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.
La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como fines del Estado en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.
Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (OMISSIS)

2.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar “a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. Como se aprecia, el propio texto constitucional reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Dicho principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en tres aspectos fundamentales: ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este contexto surge la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales. Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos. Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia .eferente a este principio, reitera esta Sala la doctrina señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual:“la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad. Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos”.
Del criterio jurisprudencial antes esgrimido se colige por un lado que el principio de progresividad se ha clasificado en dos vertientes, una dirigida al régimen sobre los derechos humanos y la otra dirigida al régimen penitenciario, contenidas la primera en el artículo 19 y la segunda en el artículo 272 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo el criterio antes sustentado que con respecto a la segunda vertiente, son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. Es decir que la garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas...”

Por otro lado se observa que el fallo de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, al referirse a la vertiente del principio de progresividad de los Derechos Humanos, contenido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que este tiene por finalidad que el Estado garantice a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de sus derechos fundamentales, debiendo entenderse éstos, de acuerdo a lo afirmado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en “aquellos derechos humanos positivados constitucionalmente, como los principios que satisfacen la ideología política de cada ordenamiento jurídico, y consecuentemente actúan como principios orientadores y limitativos de la acción estatal,” de lo cual en base a esta norma legal, existe la posibilidad de denunciar violaciones inherentes a la persona.

Así tenemos que nuestro ordenamiento jurídico para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en este caso el establecimiento del Régimen Abierto, exige el cumplimiento de ciertos requisitos, que a juicio del legislador, permiten lograr el fin del proceso en esta etapa, el cual no es otra que la reinserción del penado a la vida social, tal como lo indican las normas que a continuación se indican:

Artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, establece que:

“El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad”.

El artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, señala que:

“…Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designadas, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante de quipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por lo menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena señaladas en este artículo”.

Establecido lo anterior tenemos que, para la procedencia de la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto, el juez de ejecución debe necesariamente verificar el cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente; y aún cuando estén satisfechos tales requisitos legales, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo de acuerdo a lo establecido en el artículo 479 referida a la potestad discrecional del juez, acordó negarla tomando en consideración que el ciudadano MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMÓN fue condenado por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN.

Siendo ello así tenemos, esta Alzada evidencia que, en el caso bajo análisis la recurrida previamente verificó los requisitos de procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le fuera solicitada, apreciando prudentemente la circunstancia desfavorable para la otorgamiento de la misma, como lo es que nos encontramos ante la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ilícito penal que es considerado como de lesa humanidad por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, criterio este que ha sido sostenido por múltiples decisiones como la de fecha 26-06-12, emitida por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, quien señaló:

(…omissis…) Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia…”. (Cursivas y negrillas del fallo).

De lo anterior se concluye que si bien el articulo 478 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al condenado a ejercer durante el cumplimiento de su pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria le hayan sido reconocidos u otorgados, entre los cuales se mencionan las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, éstas sólo serán procedente cuando se cumplan de manera íntegra los requisitos exigidos por el texto adjetivo penal para su otorgamiento, quedando obligado el Juez de Ejecución como órgano integrante del Sistema de Justicia, velar por el cabal cumplimiento de tales requisitos, en razón de que tal como los afirma la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, aun cuando el Estado opta por la libertad; no puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas por él mismo establecidas mediante las leyes, siendo que en el presente caso considerando que nos encontramos ante la comisión de un delito de lesa humanidad, se estima que la razón no asiste a la defensa y por ello lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Quinta (5ª) Penal abogada ELBA TERESA CASANOVA ARAY en su condición de defensor del ciudadano MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMÓN titular de la cédula de identidad nº V-17.921.587 y confirma la decisión dictada en fecha 09/05/2012, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual NEGÓ el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

A la luz de todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ELBA TERESA CASANOVA ARAY en su condición de defensor del ciudadano MERCADO ESTAMBUL EDWIN RAMÓN titular de la cédula de identidad nº V-17.921.587, interpuesto en fecha 01-06-12 y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09/05/2012, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual NEGÓ el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de Régimen Abierto. Cúmplase.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA PONENTE,

DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL MAGISTRADO INTEGRANTE,

DR. JOSÉ BENITO VISPO LOPEZ

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JBVL/jjrg/ajm
Causa Nº: 2Aa-0048-12