TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0085-12
IMPUTADO: SUAREZ MILANO ELIAS GABRIEL
DEFENSA PRIVADA FREDDY BRUZUAL
FISCAL: VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA ABG. EMMY DELGADO
MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR
JUEZ PONENTE: DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la ADMISIBILIDAD o no del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDY BRUZUAL en su carácter de defensor privado del ciudadano SUAREZ MILANO ELIAS GABRIEL, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de junio de 2012, en contra de la decisión emanada en el acto de la audiencia preliminar, en fecha 26-06-12 mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, sin lugar las excepciones opuestas e improcedente la solicitud de nulidad; por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VIA ANAL previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en agravio del niño (indentidad omitida) y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la ejusdem.

En fecha 25 de Julio de 2012 se le dio entrada a la causa, quedando signada bajo el Nº 2Aa-0084-12, habiéndose distribuida en la misma fecha y designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter, DRA. RAFALE PÉREZ SANTOYO.

PRIMERO
DECISIÓN RECURRIDA

En Fecha 26-05-2012 el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró audiencia preliminar emitiendo los siguientes pronunciamientos:
“…PUNTO PREVIO: Con relación a la solicitud de nulidad solicitada por la Defensa, del acta de aprehensión y el acta de presentación basándose la defensa en los artículo 8, 10, 12, 167 ordinal 3 los artículo 190, 191, 64 ordinal 1, 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 19 ordinal 1 artículo 26 del Constitución Nacional, este Tribunal una vez analizados los elementos declara improcedente dicha solicitud considerando que el ciudadano ELIAS GABRIEL SUAREZ MILANO fue presentado a este Tribunal el día 10/05/12, siendo conducido por la fiscalía a este órgano jurisdiccional cumpliendo con las garantías constitucionales en la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal e invocando en dicha audiencia las sentencias 1381 de fecha 09-10-2009 de la Sala Constitucional, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa…omissis…

…omissis…

Por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa. En relación al lapso en el cual fue presentado el escrito acusatorio por la representación fiscal observa este Juzgador que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez decretada la Medida Judicial Privativa de Libertad el Ministerio Público presentará dentro del lapso de 30 días el escrito acusatorio por lo que considera improcedente la solicitud de la defensa por considerar que se han garantizado todos los Derechos legales y Constitucionales de su Defendido, este Tribunal estima que si bien es cierto que el Defensor solicitó que se evacuaran determinadas diligencias, como se puede observar escrito de fecha 08-06-12, fue presentado con posterioridad al acto conclusivo, por lo que la oportunidad procesal para realizar dicho solicitud ya había concluido, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar improcedente la solicitud de nulidad incoada por el Defensor Privado. PRIMERO: Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la ciudadana Fiscal 21 del Ministerio Público, en contra del ciudadano: ELlAS GABRIEL SUARES MILANO, toda vez que quien aquí decide de conformidad con el articulo (sic) 330 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUALCON PENETRACIÓN VIA ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio del niño (identidad omitida), el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de (identidad omitida)…
…omissis
CUARTO: Ahora bien, este tribunal declara sin lugar el escrito de excepciones presentado por la defensa por cuanto el escrito acusatorio cumple con las normas legales requeridas para su promoción…

…omissis

SEXTO: Vista la manifestación de voluntad en forma clara, inteligible, libre de todo apremio prisión y coacción realizada por el imputado de autos, este Juzgador ORDENALA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO… OCTAVO: con relación a la solicitud de la defensa en el sentido de que se acuerde a favor de su Defendido (sic) una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto están dado los elementos contenidos en las normas del los artículo 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal este Órgano Jurisdiccional las declara Sin Lugar, en consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano ELIAS GABRIEL SUAREZ MILANO, por el Juzgado Primero de Primer Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, ratificada en la presente audiencia por la Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, por considerar que no han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la imposición de la misma en contraposición a la solicitud efectuada por la Defensa del justiciable, ello así, este Tribunal observa que los supuestos que motivaron al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Extensión Territorial, no han variado, en consecuencia, se mantiene la medida de coerción personal excepcional, en la modalidad de privación judicial preventiva de libertad…”.

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha del 03-07-2012, el profesional del derecho Abg. FREDDY BRUZUAL, interpone Recurso de Apelación, en contra de la decisión que en fecha 26 de Junio de 2012 emitiera el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito Judicial Penal, en cuyo escrito formal expone lo siguiente:

“… omissis…en mi condición de ABOGADO (sic)… DEFENSOR del ciudadano: ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, acusado en la causa Nro 4C-4650-12; en ocasión de ejercer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción judicial de fecha, 26-06-12.

Esto, de conformidad con los artículos, lro.; 9; 64; 196 parte infine; 282; 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal vigente y 26 Y 49, ordinal lro. de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de celebrarse la AUDIENCIA PRELIMINAR; mediante la negó las siguientes solicitudes:

1.- Negó la solicitud de NULIDAD que se le había expuesto por escrito en tiempo hábil.
2.- Negó la Solicitud de declarar la desestimación de la Acusación Fiscal en la persona de mi defendido y como presunta víctima al infante: ELlAS SAMUEL SUAREZ VILLALBA.
4.- Negó el Cambio de Calificación del delito propuesto en la Acusación Fiscal y…

“… omissis…

PETITORIO:

Por todo lo antes expuesto, es que pido a esta Corte de Apelaciones, se sirva admitir, sustanciar y declarar con lugar en la definitiva el presente Recurso de Apelación.

Me comprometo a hacer llegar a dicha sala, cualquier otra copia de interés para el estudio del presente recurso; tal como el Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha, 26-06-12 y copia del auto motivado que niega la solicitud de nulidades y copia del auto que ordene el paso a juicio de la presenta causa…”. (Negrillas del escrito).

TERCERO

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Emplazada como fuera la representación del Ministerio Público, ejercida por la abogada ENMY DELGADO ESCALANTE ANSELMO LANDAETA, en su carácter de Fiscal Décimo (10º) del Ministerio Público, con competencia en Ejecución de sentencia del estado Miranda, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho abogado FREDDY BRUZUAL, en los términos siguientes:

“… omissis…

Quien suscribe ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando en mi carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial EN EL PROCESO PENAL 4C-4650-12… en contra del ciudadano ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO… ante Usted (sic), acudo ante su despacho a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE Apelación, interpuesto por la Defensa Privada del imputado antes mencionado, en contra de la Decisión dictada por el tribunal recurrido, en fecha 26-06-12. el cual presento en los términos siguientes:

CAPITULO I
DEL FONDO DEL RECURSO

El Recurrente señala como única denuncia la contenida en el artículo 447, ordinal 5, referente a "las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este código", señalando que el tribunal aquo negó las solicitudes presentadas por dicha defensa como fueron:
1.- "Solicitud de Nulidad en tiempo hábil"
2.- "Negó la solicitud de Declarar la Desestimación de la Acusación Fiscal, en la persona de mi defendido"
3.- "Negó el cambio de la calificación propuesta en la Acusación Fiscal" (sic).
Ahora bien, esta Representación Fiscal, observa que el recurrente no fundamenta en que consiste el gravamen irreparable causado a su representado mediante la decisión recurrida, haciéndose dificultoso el dar contestación al presente recurso de apelación, sin embargo pasa a realizar las siguientes consideraciones: PRIMERO: En relación a la solicitud de Nulidad de la Audiencia de Presentación, por presunta violación al artículo 44, ordinal 1, presentada por la Defensa, no le asiste la razón al recurrente por cuanto existe criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal, en sentencia 526 de fecha 09-04- 2011, Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Rincón Urdaneta, y la sentencia 521, de fecha 12-05-2009, Sala Constitucional, ponencia del magistrado Tulio Dugarte, señalando ambas decisiones que las arbitrariedades efectuadas por el órgano policial cesan al ser presentado por ante el órgano jurisdiccional, conocida esta figura en la doctrina como (La Legitimación ulterior de los actos policiales).
En este mismo sentido, dicho criterio ha sido acogido por la Sala de Casación Penal, en sentencia 422, de fecha 08-11-11, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, de la siguiente manera: "La presunta violación de los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los funcionarios policiales no se transfiere a los organismo (sic) judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional...". Más aún tratándose de un delito de entidad delicada, como es el delito de Abuso Sexual a niños, que no solo violenta en derecho a la libertad sexual futura, sino más allá a su integridad personal, como sería su parte síquica, emocional y física, que influye directamente en su desarrollo integral, en donde el órgano jurisdiccional debe asegurar las resultas del proceso procediendo a decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, punto éste sobre el cual la Sala de Casación Penal, ha establecido en sentencia 457, del 11-11-08, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, que la Medida Judicial Preventiva de Libertad puede decretarse, aún en el supuesto que un Tribunal de Control, no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral de presentación de aprehendido, considerando que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 Y 252 del la penal Adjetiva, que constituyen FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI y PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, de manera que no estando presente el acusado se traduce en una resultas ilusorias, sin justicia, apartándose el Estado Venezolano, de sus principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, de manera que no solo tiene que velar por la garantías constitucionales del procesado sino también de la víctima, en atención a la igualdad de los ciudadanos venezolanos y el enaltecimiento del principio de no discriminación establecido en el artículo 21 en concordancia con el artículo 78 de nuestra Carta Magna, el cual señala: "los niños, niñas y adolescentes... estarán protegidos por la legislación y órganos y tribunales especializados... los cuales respetaran, y desarrollaran los contenidos de ésta Constitución la Convención sobre los Derechos del Niño... El Estado, la familia y la Sociedad, aseguraran con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan" Así como es importante destacar la reparación del daño causado a la victima también lo es la pena a imponer en el caso de marras como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL previsto en la norma 259 de la Ley Orgánica para la Protección Niño, Niñas y Adolescentes, como es de 15 a 20 años, y en relación a la valoración por parte de juez ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional Sentencia N° 723, de fecha 15-05-01, expediente O 1-0380, lo siguiente:

“… omissis…
Así como es importante destacar la reparación del daño causado a la víctima también es la pena a imponer en el caso de marras como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL previsto en la norma 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, como es de 15 a 20 años…

“… omissis…

SEGUNDO: En relación a la Desestimación de la Acusación Fiscal, se debe inferir por cuanto no lo explana de manera clara y precisa la Defensa, que en relación al no cumplimiento de los requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien suscribe que dicho escrito si cumplió con todos los parámetros de Ley establecidos en la normativa y que el órgano jurisdiccional ejercicio en control formal y material al admitir totalmente el mismo. En todo momento pretendió la Defensa hacer juicios de valor acerca de los medios probatorios ofrecidos, no siendo la oportunidad procesal para tal fin, sino estando reservada la misma para el juicio oral y público, donde a través del principio de inmediación y contradicción se mermara el principio de presunción de inocencia y demostrar la verdad de los hechos.
TERCERO: Como último punto señala e insiste la Defensa, que luego de él haber analizado la experticia médico forense llega a la conclusión que no existe penetración, considera esta Representación Fiscal que se esta subrogándose en las atribuciones del juez de juicio, al emitir juicios de valor que no le corresponden, siendo una función única del órgano jurisdiccional en la etapa de juicio, a quien le corresponderá apreciar las pruebas evacuadas, de acuerdo al principio de apreciación de la pruebas contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
PETITORIO

Por todo los razonamientos anteriormente expuestos esta representación fiscal, solicita muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelación, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, presentado por la Defensa Privada, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 26 de junio de 2012…”. (Negrillas y cursivas del escrito).

TERCERO

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Constata esta alzada, que el punto fundamental del presente recurso de apelación se refiere a la admisión de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público del estado Miranda, de la calificación jurídica y a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de Nulidad efectuada por la defensa del ciudadano ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO.

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo…”.

Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 435:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Por otra parte el artículo 441 del antes mencionado Código prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En sintonía con lo que precede, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”.

De lo anteriormente transcrito, se observa que la apelación interpuesta versa sobre la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, de fecha 26-06-12, mediante la cual entre otros pronunciamientos declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, admitió la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público del estado Miranda, la calificación jurídica y declaró la improcedencia de la solicitud de Nulidad en la causa seguida al ciudadano GABRIEL SUÁREZ MILANO; por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VIA ANAL previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en agravio del niño (indentidad omitida) y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la ejusdem, solicitando en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, que se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Establecido lo anterior considera esta alzada, necesario traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante que:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 08-12-2010, Sentencia Nº 1263, mediante la cual ratificó el criterio reiterado con carácter vinculante de no ser apelable el Auto de Apertura a Juicio, estableciendo:

“… omissis…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.

De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado Daniel Jesús Núñez; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.

Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo José Suels Ramírez, debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano Daniel Jesús Núñez Febres, toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara. (Cursiva del fallo).
Por lo demás, conviene, en este punto, recordar y traer a colación el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

”Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.”. (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Dicho lo anterior, en virtud de las Decisiones antes transcritas y lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que en el caso bajo examen, la defensa del imputado, no apela del auto de apertura a juicio, pero si de decisión emitida por el Tribunal de instancia mediante la cual admitió la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público del estado Miranda por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VIA ANAL previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en agravio del niño (identidad omitida) y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la ejusdem; este Tribunal Colegiado concluye que la admisión de la acusación, la declaratoria sin lugar de las excepciones, es parte integrante de la decisión hoy objeto de impugnación, y en virtud de lo establecido en el numeral 4º y última aparte del artículo 331 ejusdem, resultando de esta manera INAMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FREDDY BRUZUAL, en su carácter de defensor privado del ciudadano ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO en su condición de defensor del ciudadano ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO; contra la decisión que ordena la apertura del juicio oral y público en contra del referido imputado. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se declara: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por el Profesional del Derecho FREDDY BRUZUAL, Defensor Privado del ciudadano ELIAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, toda vez que recurre sobre el pronunciamiento donde admitió la acusación presentada por la Fiscal Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VIA ANAL previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en agravio del niño (indentidad omitida) y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la ejusdem; declaró sin lugar las excepciones opuestas y desestimó la solicitud de nulidad, en la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha 26-06-12, por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Miranda, Extensión Barlovento; Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

Dra. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA PONENTE,

Dra. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL MAGISTRADO INTEGRANTE,

Dr. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JBVL/JR/sg
Causa Nº 2Aa-0085-12