REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA SALA 01 DE LA CORTE DE APELACIONES Sede en Los Teques, 202º y 153º CAUSA Nº 1A-a-9056-12 IMPUTADO: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, cédula de identidad N° 17.688.029. DEFENSORA PRIVADA: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el número: 42080. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JOSÉ ANTONIO MENESES ROJAS, FISCAL SEPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD. MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Corresponde a la Sala 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO, en su carácter de defensora privada del ciudadano: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil doce (2012), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado; entre otras cosas, impone la MEDIDA DE CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. En fecha veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 9056-12, designándose ponente a quien suscribe con tal carácter: Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En el lapso legal correspondiente, este Tribunal de Alzada dictó auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veintinueve (29) de abril de dos mil doce (2012), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles Del Tuy, dictó decisión la cual se encentra inserta a los folios desde el 29 al 33 de la compulsa y lo hace en los términos siguientes: “...PRIMERO: En primer lugar refleja el Fiscal del Ministerio Público, que el imputado fue aprehendido cumpliéndose con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual califica como flagrante la misma por haber sido efectuada durante la comisión de un hecho punible. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el (sic) delito (sic) de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. TERCERO: Ha solicitado la representación del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias; orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este tribunal y así lo acuerda. CUARTO Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida Cautelar Privativa de Libertad, requerida por el fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano. (sic) GREGORY ALEJANDRO MORALES GARCIA. Se fija como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO REGION CAPITAL YARE I…” En fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), con fundamento a lo establecido en el artículo 254 del código orgánico procesal penal el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control publicó la audiencia Oral de presentación del imputado de autos. LA ACCIÓN RECURSIVA En fecha dos (02) de mayo de dos mil doce (2012), la Profesional del Derecho: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO, en su carácter de defensora privada del imputado: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, interpone recurso de apelación contra el referido fallo, el cual se encuentra inserto a los folios desde el uno (01) al cuatro (04) de la compulsa, y lo expone en los siguientes términos: “…en ejercicio de la defensa del imputado de autos, estando dentro del lapso de ley, para interponer recurso de Apelación de Autos previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, presento formal APELACIÓN del auto de fecha 30 de abril del año en curso, en el cual este Tribunal motiva el decreto de la medida privativa de libertad conforme a lo previsto en los artículos 250 eiusdem… En fecha 30 de Abril del año 2.012 fue (sic) presentado ante ese digno tribunal por el Fiscal del Ministerio Publico (sic)…mi defendido…por encontrarse presuntamente involucrado en los hechos ocurridos en fecha 28 de Abril del presente año a las 6:00 horas de la mañana, en el que según las actas procesales emanadas de la Guardia Nacional del Pueblo de esa Jurisdicción, aprehendió a mi defendido, cuando presuntamente huía al avistarlo ellos lo persiguieron caminando (a Pie), cuando procedieron a requisarlo ‘del bolsillo derecho de su pantalón’ le incautaron…un envoltorio de material sintético…contentivo de ( 5 y 8)…(acta procesal folio 05), la cual adolece de vicios de forma que afectan el fondo del acta , (sic) como en el caso de la identificación de la cantidad de envoltorios presuntamente incautados a saber (5 y 8) que luego en letra discriminan en cincuenta y ocho’ ni dichas cantidades en el presente caso generan el mismo resultado (privativa de libertad)…solicito la nulidad absoluta de las actas conforme a la disposición legal del artículo 190 y 191 ibídem…Ahora bien, Ciudadana Jueza (sic) como quiera que el único elemento de convicción que presenta el Ministerio Publico (sic) es el acta policial y los presuntos envoltorios…de lo cual solo aseguran haberlos encontrado los efectivos actuantes de la Guardia del Pueblo, aun cuando la precalificación del MP (sic), es ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en pequeñas cantidades…Considera la defensa que la misma esta errada por cuanto la sustancia incautada (Presuntamente CRACK) está prácticamente por debajo del límite de lo que establece el artículo 153 de la ley, al estar errada la calificación no se puede argumentar que la pena que se puede llegar a imponer sea alta…Invoco Justicia en nombre de mi defendido, y solito que el presente recurso sea oído, admitido y declarado con lugar…” En fecha once (11) de mayo de dos mil doce (2012) el Abg. JOSÉ ANTONIO MENESES ROJAS, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado bolivariano de Miranda, fue debidamente notificado, sin que conste en autos la respectiva contestación. ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: El primer punto impugnado por la defensora privada del imputado MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, lo constituye el otorgamiento de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, aduce la quejosa que el acta policial sobre la cual se sustenta la medida de coerción personal, adolece de vicios, debido a que la cantidad de envoltorios presuntamente incautados expresada en números, no corresponde a la cantidad discriminada en letras, denunciando en consecuencia un perjuicio a la defensa de su representado, por tal motivo solicita ante esta Alzada la nulidad absoluta del acta policial conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal. Asimismo considera la solicitante que la precalificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público está errada debido a que la presunta droga incautada (CRACK) está por debajo del límite de lo establecido en el artículo 153 de la Ley, por lo tanto la pena pudiera ser distinta, y por último aduce la defensa privada la falta de testigos al momento de la inspección personal del imputado de autos. Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar Privativa de Libertad a su defendido: Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado y negrillas nuestros). De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos precalificados provisionalmente por la Vindicta Pública para el imputado y acogidos por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como los son: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación. 2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan: 1. ACTA POLICIAL N° 0711: de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil doce (2012) inserta a los folios 19 y 20 de la compulsa suscrita por los funcionarios SÁNCHEZ MARACANO CRISTIAN, cédula de identidad N° V-18.164.792 y PERAZA GONZÁLEA LEONARDO, cédula de identidad N° V19.699.286, adscrito a destacamento Sur del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional Bolivariana, por medio de la cual los funcionarios señalados dejan constancia de: “…El día 28 de Abril del 2012, aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana, encontrándonos en patrullaje en dos vehículos militares…observamos un ciudadano que vestía para el momento una camiseta de color blanco, pantalón jean de color azul…quien al notar la presencia de la comisión emprendió la huida por lo que procedimos a efectuar la persecución a pie del ciudadano…por lo que se vio la necesario utilizar la fuerza proporcional para poder inmovilizar, seguidamente se le efectuó un cheque (sic) corporal al ciudadano amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón un (01) envoltorio de material sintético de color blanco atada en su único extremo, contentivo en su interior con la cantidad de cinco y ocho (58) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia solida de color amarillento de la presunta droga denominada crack…seguidamente se prosiguió al pesaje de la presunta droga antes mencionada en el peso digital…arrojando como resultado un peso como resultado (sic) que los cinco y ocho (58) envoltorios confeccionados en papel aluminio de la presunta droga denominada crack…tiene un peso aproximado de treinta y nueve (39) gramos…” 2. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil doce (2012), (folio 24 de la compulsa), funcionario que colecta la evidencia: SANCHEZ MARCANO CRISTIAN adscrito a destacamento Sur del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional Bolivariana. Evidencia colectada: un (01) envoltorio de material sintético de color blanco atado en si único extremo contentivo en su interior de sustancia solida de color amarillo de la presunta droga denominada crack, con un peso aproximado de treinta y nueve (39) gramos. 3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece como sanción para el delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE y PSICOTRÓPICAS, una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión; siendo el mismo, el delito más grave o de mayor entidad admitido por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación del imputado como calificación jurídica aplicable a los hechos, y aunado a que el mismo es un delito pluriofensivo que se ubica dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por lo elevado de la pena y la magnitud del daño causado, lo cual hace que este Tribunal de Alzada, estime procedente asegurar los fines del proceso penal a través de la Medida Cautelar Privativa de Libertad del ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO. Ahora bien, una vez determinada la existencia de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, pasa esta Alzada a dar respuesta al punto denunciado por la quejosa en cuanto a los supuestos vicios del acta policial, expone la solicitante en su escrito de apelación que la identificación de la presunta droga incautada desglosada en números no corresponde a la cantidad discriminada en letras, por tal motivo solicita ante esta Alzada la nulidad absoluta del acta policial conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal. Al respecto constata este Tribunal Colegiado a los folios diecinueve (19) de la compulsa Acta Policial, suscrita por los funcionarios militares Sargento SÁNCHEZ MARCANO CRISTIAN, C.I. N° V- 18.164.792 y Sargento PERAZA GONZÁLEZ LEONARDO, C.I. N° 19.699.286, adscritos al Destacamento Sur del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela por medio de la cual dejan constancia de la diligencia realizada en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil doce (2012), de la que se lee textualmente: “…El día 28 de Abril del 2012, aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana, encontrándonos en patrullaje en dos (02) vehículos militares tipo moto, en el municipio Tomas Lander, específicamente en el sector corocito, calle Boyacá, cuando observamos un ciudadano que vestía para el momento una camiseta de color blanco, pantalón jean de color azul zapatos de color marrón, quien la (sic) notar la presencia de la comisión emprendió la huida por lo que procedimos a efectuar la persecución a pie del ciudadano antes mencionado, dicho ciudadano intento saltar una pared de una vivienda, dándole la voz de alto al ciudadano antes descrito el mismo negándose, por lo que se vio necesario utilizar la fuerza proporcional para poder inmovilizar, seguidamente se le efectuó un cheque (sic) corporal al ciudadano amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón un (01) envoltorio de material sintético de color blanco atada en su único extremo, contentivo en su interior con la cantidad de cinco y ocho (58) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia solida de color amarillento de la presunta droga denominada crack posteriormente se le solicito (sic) su identificación personal mostrando una cédula de identidad laminada donde quedo identificado como MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad V- 17.688.029, de veinticinco años de edad, seguidamente procedimos a efectuar la detención preventiva del ciudadano informándole claramente el motivo de su detención, seguidamente procedimos (sic) a efectuar el traslado hasta la sede de nuestra unidad., (sic) donde se procedió a leerles sus derechos constitucionales en calidad de imputado según el artículo N° 125 de Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió al pesaje de la presunta droga antes mencionada en el peso digital modelo TY400, arrojando como resultado un peso como resultado (sic) que los cinco y ocho (58) envoltorios confeccionados en papel aluminio de la presunta droga denominada crack, incautada al ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJENDRO, titular de la cédula de identidad V.-17.688.029, tiene un peso aproximado de treinta y nueve (39) gramos, seguidamente se procedió a chequear los datos de los ciudadanos (sic) a través del Sistema Integral de Información Policial (S.I.I.P.OL.), siendo infructuoso ya que el sistema se encontraba en mantenimiento, posteriormente se notificó del caso a la (sic) Dr. Luis Anato Torres, Fiscal Séptima (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda quien giró instrucciones de practicarle la experticia dactiloscópica ante la sede del C.I.C.PC. Delegación Ocumare del Tuy, y presentar las actuaciones correspondientes ante su despacho, es todo…” En este sentido, en lo concerniente a la investigación Policial, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 182 señala lo siguiente: “…Artículo 112. — Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…” Igualmente, en el artículo 169 ejusdem se desarrollan las formalidades que debe cumplir el Acta Policial el cual es del tenor siguiente: “…Artículo 169. — Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación suscinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo…” De las normas transcritas se puede inferir entonces que, el Acta Policial, es el documento que suscribe un funcionario policial o militar, adscrito a un organismo en competencia de investigación penal, sobre una diligencia o actuación que practica y que la misma debe cumplir con unos requisitos formales los cuales son: la fecha, indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y la relación sucinta de los hechos. Ahora bien de la referida acta policial, puede observarse en primer lugar: que el presente procedimiento se inició en virtud que existía la sospecha de la comisión de un delito que produjo la intervención de ese organismo militar, tal como se evidencia del Acta Policial, cuando señala: “…quien la (sic) notar la presencia de la comisión emprendió la huida por lo que procedimos a efectuar la persecución a pie del ciudadano antes mencionado, dicho ciudadano intento saltar una pared de una vivienda, dándole la voz de alto al ciudadano antes descrito el mismo negándose, por lo que se vio necesario utilizar la fuerza proporcional para poder inmovilizar…” asimismo se observa que los funcionarios militares dejaron constancia que para el momento de la aprehensión se ampararon en el artículo 205 del código orgánico procesal penal para la realización de la inspección técnica y le leyeron sus derechos contemplados en el artículo 125 ibidem, por lo que se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con lo establecido en el artículo 112 del código orgánico procesal penal. Igualmente, observan quienes aquí deciden que el acta policial, cumple con los requisitos previstos en el artículo 169 del código orgánico procesal penal, pues se evidencia que los funcionarios indican la fecha, hora y lugar donde ocurrieron los hechos del día veintiocho (28) de abril de dos mil doce (2012), dando una plena identificación del imputado MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad V- 17.688.029, de veinticinco años de edad, dan una relación clara de cómo sucedieron los hechos; se encuentran plenamente identificados los funcionarios actuantes Sargento SÁNCHEZ MARCANO CRISTIAN, C.I. N° V- 18.164.792 y Sargento PERAZA GONZÁLEZ LEONARDO, C.I. N° 19.699.286, adscritos al Destacamento Sur del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, las misma se encuentra debidamente firmada y sellada por ellos, y en lo concerniente a la presunta droga incautada en el acta se describe la cantidad de un (01) envoltorio de material sintético de color blanco atada en su único extremo, contentivo en su interior con la cantidad de cinco y ocho (58) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia solida de color amarillento de la presunta droga denominada crack los cuales arrojaron un peso aproximado de treinta nueve (39) gramos, de lo que constata esta Alzada que si bien es cierto existe un error material en la discriminación en letras de la cantidad de droga incautada, presuntamente crack, no es menos cierto que el mismo no afecta el contenido de la misma, pues a meridiana luz se evidencia que la cantidad de envoltorios arrojan un peso aproximado de treinta y nueve (39) gramos, siendo este (el peso) el que va a determinar la acción penal en la que pudiera estar presuntamente incurso el imputado, y no la cantidad de envoltorios, en consecuencia, la referida acta policial que dio origen al procedimiento, no se encuentran viciada de nulidad, ya que no se encuentran llenos los extremos legales a los que se refieren los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal, no han sido vulnerados los derechos y garantías, que le asisten al imputado en el proceso penal, ni tampoco se observa que los funcionarios actuantes hayan inobservado las formas y requisitos exigidos en el texto adjetivo penal, para la elaboración de las actas procesales, por lo que se declara Sin lugar la solicitud de Nulidad del Acta Policial requerida por la defensora privada del ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO. Y ASÍ SE DECIDE. Otro punto denunciado por la recurrente es que la cantidad de droga incautada, presuntamente crack, está por debajo del límite máximo establecido en el artículo 153 de la Ley de Orgánica de Drogas, por lo que la calificación jurídica y la pena pudieran ser distintas. Al respecto, observa este Tribunal Colegiado que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control consiste en OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas el cual establece los siguientes límites: “…Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientos (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años…” Por otro lado establece el artículo 153 de la Ley especial que rige la materia: “…Artículo 153 Posesión ilícita Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo 44 personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella. En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal…” De las precitadas normas, se observa que el legislador patrio establece los limites de posesión de droga, y dependiendo de la cantidad y tipo de droga se determinara el delito, bien sea tráfico, ocultamiento, posesión, etc., igualmente el legislador atribuye la pena según la cantidad, tipo de droga y la modalidad de la acción penal, ahora bien, en el presente asunto la precalificación jurídica dada a los hechos es OCULTAMIENTO, como puede evidenciarse el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en su primer aparte establece que “…la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de ‘hasta dos (2) gramos’ para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas…”; y siendo que en el caso bajo examine, la presunta droga incautada es crack, derivado de la cocaína, cuya cantidad se evidencia en el acta policial y la cadena de custodia arrojando un peso aproximado de treinta y nueve (39) gramos, por lo tanto se puede constatar que excede los límites máximos establecidos en este artículo y no como pretende hacer creer el solicitante, por lo tanto los hechos corresponden al segundo aparte del artículo 149 ejusdem, el cual determina que si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga y no supera los cincuenta (50) gramos de cocaína, por lo tanto la pena que podría llegar a imponerse es de ocho a doce años de prisión, lo cual hace que este Tribunal de Alzada, denote que no le asiste la razón a la apelante en cuanto al error de la precalificación jurídica, ya que se pudo constatar que la misma está ajustada a los hechos ocurridos en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil doce (2012) y se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia de Presentación.Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente alude la defensa la falta de testigo en el momento de la inspección personal del imputado MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, al respecto el artículo 205 del código orgánico procesal penal señala: “…Artículo 205. — Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…” Del artículo citado, en suma el legislador establece que en la elaboración del Acta policial, se debe dejar constancia que los funcionarios actuantes, antes de realizar la inspección deben advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, así como su exhibición. Igualmente se desprende del contenido de la norma que no se impone la obligación para los funcionarios actuantes, de contar con la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensas, la ausencia de testigos en la práctica de dicho procedimiento, no se traduce en violación alguna de los derechos del ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO. Muy por el contrario del contenido de las actas policiales, se constata que el procedimiento se inició en virtud que existía la sospecha de la comisión de un delito que produjo la intervención de ese organismo militar, y la posterior aprehensión del ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, ello debido a que el mencionado ciudadano, al constatar la presencia de la comisión emprendió huida, ante esta situación, los efectivos militares, se vieron en la necesidad de inmovilizarlo, posteriormente y amparándose en el artículo 205 del código orgánico procesal penal efectúan su aprehensión y al momento de la realización de inspección corporal, le incautan del bolsillo derecho del pantalón presunta droga denominada crack, seguidamente lo imponen claramente del motivo de su detención y le leyeron sus derechos contemplados en el artículo 125 ibidem; evidenciándose, que los funcionarios aprehensores adscritos al Destacamento Sur del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, observaron los extremos exigidos en la norma penal adjetiva, de allí que encuentra esta Sala 01 de la Corte de Apelaciones que el órgano policial actuó dentro del límite de su competencia, por lo que se colige que no existe violación constitucional alguna en relación a los derechos del imputado de autos. Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, considera este Tribunal colegiado pertinente señalar que en relación a en relación a la Medida Cautelar Privativa de Libertad la jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la Medida Cautelar Privativa de Libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). De la anterior jurisprudencia, se desprende que la Medida Cautelar Privativa de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” En este mismo orden de ideas, cabe mencionar el criterio emanado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional en sentencia de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Exp. 1114-08.) estableció: “…Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….” (Subrayado nuestro) De lo anterior se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna. En razón a las anteriores consideraciones, se constata que la Medida Cautelar Privativa de Libertad, impuesta al ciudadano MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, fue dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal resultó legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012). Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Sede en la Ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. MILAGROS BOLIVAR PIÑEDO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano: MORALES GARCÍA GREGORY ALEJANDRO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE, DR. RUBÉN DARIO MORANTE HERNÁNDEZ JUEZ PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ JUEZ INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL SECRETARIO, ABG. PABLO FERNÁNDEZ. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado EL SECRETARIO, ABG. PABLO FERNÁNDEZ. RDMH/LAGR/MOB/PF/rve.- Causa Nº 1A-a 9056-12.