TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA LOS TEQUES
CORTE DE APELACIONES

Los Teques,
201º y 152º

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A -a 8868-11
ACUSADO: BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN
DEFENSA PRIVADA: ABGS. MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY
FISCALÍA DÉCIMA NOVENA (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR
DECISIÓN: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho: MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, Defensores Privados del imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, toda vez que recurre sobre el pronunciamiento que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem, y, acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, en la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, conocer acerca de la admisibilidad del recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, Defensores Privados del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, contra la decisión emanada en acto de audiencia preliminar, en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual entre otros pronunciamientos: declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem; admitió todos y cada uno de los medios de prueba promovidos por la Representación Fiscal y acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado.

En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A -a 8868-11, designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, celebró acto de audiencia preliminar al imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN; en la que emitió el siguiente pronunciamiento:

“...PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, 28 literal ‘C’ del código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Tribunal que la acusación presentada cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ESPECIALMENTE EN LOS REQUISITOS DE LOS NUMERALES 2, 3, 4 y 5 ejusdem, observa este Tribunal que la acusación presentada contiene la relación clara, precisa y circunstancia (sic) del hecho que se le atribuye al imputado; de igual manera la imputación fiscal con expresión de los elementos de convicción que la motivan los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de prueba, indicando oralmente el representante fiscal la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscal Décima Novena del Ministerio Público (…) TERCERO: SE ADMITEN los me dios de pruebas ofrecidos por la Representación Fiscal por cuanto dichos medios probatorios son útiles, legales, lícitos, necesarios y pertinentes a los fines de su evacuación en juicio oral y público, incluyendo la EXPERTICIA BOTANICA la cual fue incorporada en este por la Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa privada, este Tribunal admite las testimoniales los (sic) cuales aparecen señaladas en su escrito de excepciones. En cuanto a las pruebas documentales que constan en actas y las ofrecidas en este acto, este Tribunal no las admite por cuanto la referida Abogada no indico (sic), la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas. Se mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano RAUL ESTABAN (sic) BICEÑLIS (sic) PEÑA, por considerar quien aquí decide que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la misma…”

En fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), los Profesionales del Derecho, MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, defensores del imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, interponen recurso de apelación contra la decisión de fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), emanada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, donde entre otras cosas denunciaron lo siguiente:

“...El Ministerio Público violentó el derecho a la defensa que tiene nuestro representado, así como la violación y conculcación del Derecho al Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva, de conformidad con la correspondencia de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en fecha 05-02-2011, en el Acto de Audiencia de Presentación, la defensa pública solicitó actos de descargo a favor de nuestros representados, los cuales fueron ratificados en sendas oportunidades, e incluso luego de haber solicitado la fiscalía de Ministerio Público una prorroga en la etapa de investigación con ocasión de preparar acto conclusivo, no se preocupo (sic) la Ciudadana Fiscal, ordenar se practicaran las diligencias solicitadas en fecha 02-03-2011 por esta defensa, como testimoniales, practica (sic) de examen toxicológicos a los imputados, Solicitud al SUDEBAN de las posibles cuantas Bancarias de los imputados, nada de estas solicitudes fuero (sic) tomadas en cuenta por la representación fiscal y nada dice de ellas en su escrito acusatorio. Alegando el Ciudadano Fiscal en la Audiencia Preliminar, que esa fiscalía (sic) no se pronuncio (sic) al respecto porque no les constaba a ellos que la Defensa formara parte en el expediente. Nos preguntamos como Defensores Privados, y como (sic) es que en el escrito acusatorio si aparece taxativamente que el imputado estaba debidamente asistido por la defensora privada Abogada Marisol Martínez, Es (sic) debido a estas violaciones y las de fondo como los es (sic) en la Audiencia de presentación es Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Los Teques. Acordó calificar como flagrante la Aprehensión de los Ciudadanos imputados, desde ese momento se percata la defensa y los expone en la audiencia que no existen elementos incriminatorios que demuestren la responsabilidad delictual de los imputados tales como, experticia botánica, y elementos propios como, pesas, balanzas, tijeras, pipas, dinero y cualquier otro elemento de convicción que demostrara estar en presencia de unos distribuidores o consumidores.
Es así Ciudadanos Magistrados que ni entonces en la Audiencia de Presentación, ni en la Audiencia Preliminar, la Representación Fiscal Logra demostrar o trer elementos de convicción que demuestre que el ciudadano BNICELIS PEÑA RAUL ESTEBAN, es participe de algún hecho punible, en el escrito de Acusación Fiscal no indica la conducta desplegada por nuestro representado ni encuadra la situación modo, tiempo y lugar en los hechos que se le atribuyen al mismo.
…Omissis…
Obviamente, en atención a lo antes reseñado, el Ministerio Público no informa a nuestro defendido de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan, conforme con lo previsto en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; ni le comunica detalladamente cuáles son los hechos que se le atribuyen CON TODAS LAS CIRCUNISTANCIAS DE TIEMPO, LUGAR Y MODO DE COMISIÓN, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 131 del mismo Código Orgánico Procesal Penal; sino que se limita a mencionar los delitos que fueron objeto de la correspondiente imputación, dejando así de cumplir con lo preceptuado en las disposiciones legales últimamente mencionadas.
Si se hace un razonamiento lógico y congruente, se puede llegar a la conclusión, que nuestro representado de ninguna forma es participe esencial a la comisión de delito alguno, menos aun realizo (sic) actos necesarios para que se llevara a cabo la perpetración de algún hecho punible. Se pregunta la defensa ¿Qué conducta desplegó nuestro representado para que sin su participación no se llevara a cabo el ocultamiento o en todo caso el trafico (sic) de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas?, ¿Cuál fue ese acto que realizo (sic) el Ciudadano BICELIS PEÑA RAUL ESTEBAN, sin el cual no se hubiere consumado? Sin duda que la respuesta es NINGUNO.
...Omissis…
En razón de todo lo anteriormente señalado, consideramos que en el presente asunto se encuentra gravemente comprometidos los derechos constitucionales del ciudadano BICELIS PEÑA RAUL ESTEBAN específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la cual solicitamos:
A esta digna Sala el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Solicitamos que la presente acción de RECURSO DE APELACION (sic) sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con la consiguiente nulidad Absoluta de la decisión recurrida y del acto de imputación formal a nuestro defendido, realizado el día 13 de Octubre del 2011, por la Fiscalía Décimo Noveno (19°) del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda restableciéndose así la situación jurídica infringida…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En sintonía con lo que precede, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su literal “c” nos señala:

“Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.”

De lo anteriormente transcrito, se observa que la apelación interpuesta versa sobre la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), mediante la cual entre otros pronunciamientos: declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem y, acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, solicitando en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se acuerde la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

Visto lo anterior, con el fin de aclarar el punto controvertido, es importante traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante que:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario - ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.
De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N°1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, modificó el criterio del texto jurisprudencial parcialmente transcrito arriba, de la siguiente manera:

“…Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
(…)
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.
Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.
En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.
De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.
En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se evidencia, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, modificó el criterio que pacíficamente venía manteniendo, en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, señaló que la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, es decir, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Concluyendo que, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así, este cambio de criterio da la posibilidad a las partes en el proceso de acceder a la segunda instancia y someter a consideración de este Tribunal de Alzada, tanto las decisiones que no admitan algún medio probatorio, como las que lo admitan; sin embargo sólo se modificó la Sentencia nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada, en cuanto al pronunciamiento que declare la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, quedando vigente el criterio referente a que los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, son inapelables, separando de este pronunciamiento, la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, que a partir de allí, si serán susceptibles a ser apeladas.

Por lo demás, conviene, en este punto, recordar y traer a colación el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio.
“La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Visto lo anterior, y en virtud del precepto jurisprudencial antes transcrito, así como lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que en el caso bajo examen, la defensa del imputado, no apela del auto de apertura a juicio, pero sí de la decisión del tribunal que mediante la cual entre otros pronunciamientos, se declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem, y, acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado. Siendo así, este Tribunal Colegiado concluye que dicha admisión de la acusación, la declaratoria sin lugar de las excepciones y el mantenimiento de la medida de coerción decretada, es parte integrante de la decisión hoy objeto de impugnación, en virtud de lo establecido en el numeral 4 y único aparte del artículo 331, ejusdem, resultando de esta manera inadmisible, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, Defensores Privados del imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, contra la decisión que ordena la apertura del juicio oral y público en contra del referido imputado, toda vez que ésta Corte de Apelaciones, se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante, la cual fue transcrita ut- supra , y que establece claramente entre otras cosas que “…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Por tanto, verificándose que lo que se pretende impugnar por parte de la defensa, es el pronunciamiento que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem y acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, en la celebración del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011); la presente denuncia por parte de la defensa privada del imputado, debe ser declarada inadmisible. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último y para concluir, esta Corte de Apelaciones, advierte en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad y de acuerdo con el referido artículo 264 de la Ley Procesal Penal que establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” Considera que esta norma consagra la solicitud de revisión y examen de medida, que no es otra cosa que el medio procesal ordinario al que pueden acudir el imputado o su defensor para solicitar al juez de la causa, la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por otra menos gravosa, conforme a las previsiones del artículo 264 en relación con el artículo 256, todas las veces que lo consideren pertinentes.

Por lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones Declara INADMISIBLE el presente recurso de apelación de conformidad con los artículos 331 y 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los profesionales del derecho MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, Defensores Privados del imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, recurren sobre el pronunciamiento que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem y, acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, en la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Es por ello, que el presente recurso de apelación debe ser declarado INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en los artículos 331 y 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se declara: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por los Profesionales del Derecho: MARISOL MARTÍNEZ Y LUÍS ARAY, Defensores Privados del imputado BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, toda vez que recurre sobre el pronunciamiento que declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano BICELIS PEÑA RAÚL ESTEBAN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 163 de la eiusdem, y, acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, en la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. Tomando en cuenta que ésta Corte de Apelaciones se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil nueve (2009), Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y bájese las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)

LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL SECRETARIO

Abg. PABLO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO

Abg. PABLO FERNÁNDEZ
JLIV/MOB/LAGR/dei
Causa N° 1A -a 8868-11