REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 201º y 153º CAUSA Nº 1A-a 8975-12 IMPUTADO: LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL DELITO: LUCRO GENÉRICO DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG ERKING ENRIQUE SALGADO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA, DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y numeral 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delitos de: LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado el artículo 72 de la Ley Contra la corrupción; esta Corte de Apelaciones previo a emitir su pronunciamiento observa: Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 13 de marzo de 2012 del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: Luis Armando Guevara Risquez. El recurso de apelación ejercido en la presente causa, fue admitido por no encontrarse incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha 10 de enero de 2012, se llevó a cabo ante la sede del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, la Audiencia Oral de Presentación de imputado, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos que siguen: “…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN titular de la cédula de identidad N. V-6.872.474, por encontrase llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem; y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la detención de los referidos ciudadanos. En consecuencia se declara SIN LUGAR, la solicitud formulada por el defensor del encausado referente a la imposición de una medida cautelar. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Penal Ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280 y 300 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto faltan por practicar diligencias urgentes y necesarias de investigación. TERCERO: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de Lucro Genérico previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley contra la corrupción. CUARTO: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia impone al ciudadano JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN ya identificado en autos, LA MEDIDA JUDIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; y numeral 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” En la misma fecha el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, emitió auto fundado de la decisión proferida en el acto de audiencia oral de presentación de imputado. En fecha 15 de junio de 2011, el Profesional del Derecho JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, fundamentó su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…así ocurro por ante su competente autoridad, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra DE LOS EFECTOS de una decisión dictada por EL TRIBUNAL SEXTO (6) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENALDEL ESTADO MIRANDA fechada el 10 de Enero de 2012 en un proceso penal por la supuesta comisión del delito LUCRO GENÉRICO, artículo 72 de la ley contra la corrupción, DESFAVORENCIENDO a mi defendido en el ejercicio legitimo del PRINCIPION DE LA LIBERTAD PERSONAL EN PROCESO, EL PRINCIPIO DE INOCENCIA dicha decisión fue emanada por este tribunal, con sede en los Teques, todo de conformidad con los artículos 447, ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 190 Y 191 DEL MISMO CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… (…) Así pues para contextualizar debemos tomar PARTICULIZAR e INDIVIDUALIZAR cada elemento se SUPUESTA CONVICCIÓN, valga decir, denunca (sic), acta supuestamente policial y sobre todo los MAL LLADOS (SIC) TESTIGOS fue malamente utilizado por el sentenciador de control, para imputar un delito y consecuentemente dictar una medida privativa de libertad, dichos ciudadanos son: GENESIS KATERINE MARCHENA CISNERO y JOSÉ LUIS HERNANDEZ (SIC) MERCHAN… (…) MEDIOS U (SIC) ELEMENTOS PRESENTADOS PARA LA IMPUTACION (SIC) (DUDOSOS Y SIN CREDIBIBILIDAD). Sin animos (SIC) de juzgar pero si de llegar A LA RECTA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA, presentolos (sic) tres puntos álgidos y delicados para que los ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones se ilustren y mantengan el criterio de LA ANULACION (SIC) del acto irrito que constituye el acta y por consiguients (sic) auto de audiencia fechada el 10 de Enero de 2012, son los siguientes: PRIMERO LUIS MARTINEZ REYES: ESTA PERSONA CON PRESENCIA ilegal mas (sic) aun INSTIGADOR a delinquir en una denuncia (supuestos hechos) aporta en su dicho importantes elementos para tener DUDAS razonables no de culpabilidad sino de CREDIBILIDAD de su testimonio y mas (sic) aun involucra a personas que no se ha verificado su existencia o que en todo caso es el producto de UN INVENTO o de una componenda contra el FUNCIONARIO hoy dia (sic) imputado… (…) Es por estas INCONGRUENCIAS y CONTRADICCIONES, además de su poca CREDIBILIDAD por decir ninguna que su narración en esa supuesta denuncia la hace nula para obtener la verdad de los hechos, entonces la granpregunta (sic) sobre este testimonio es ¡ el testimonio de un coparticpes (sic) o complices de un delito que tanto valor o eficacia jurídica tendría para efecto de la verdad? Solo eso el sentenciador ajustado a derecho en su sana critica podría ponderar y valorar… (…) Finalmente insto a el representante del Ministerio Público para que apertura sendas averiguaciones en contra de este ciudadano extyranjero (sic) ILEGAL, por los (sic) delito de INSTIGACION (SIC) A DELINQUIR y por su ILEGALIDAD ante nuestra república (sic), sin contar con la simulación de un hecho punible… SEGUNDO: ACTAS DE ENTREVISTA (TESTIGOS) GENESIS KATERINE MARCHENA CISNERO y JOSE LUIS HERNANDEZ MERCHAN: estas dos personas que son mal llamadas testigos por los funcionarios del SAIME no pueden ser estudiados separadamente ya que sus testimonios son copias iguales es decir que casi a no ser por unas palabras son idénticos, denotándose que estos no rindieron esa testimonial o en todo caso fue preparado para que pareciera que coincide en sus dichos, pero una cosa es coincidir y otra cosa es copiar o en todo caso repetir dichos…ES IMPOSIBLE que dos personas declaren con las mismas palabras con puntos y señales, y HASTA CON LOS MISMOS ERROERES ORTOGRAFICOS Y DE LOGICA por ende estas personas NO FUERON TESTIGOS DE NADA ni del hecho ni de la retención de mi defendido… TERCERO: ACTA POLICIAL (JHONNI ARISTIDES AMAD FERNANDEZ Y WUELINTON MADRID). Dichos ciudadanos, dos específicamente supuestamente procedieron por ordenes de una funcionaria abogada KARY JENNIFER COSTA DUGARTE, a realizar un procedimiento ilegal y a toda luces nulo de toda nulidad… (…) En conclusión debemos determinar de que son testigos esas personas y si es asi (sic) que CREDIBILIDAD tienen cuando son dichos idénticos hasta con errores, estas personas y nótese que los llamo personas y no testigos NO OBSERVARON NADA… (…) Siguiendo estos puntos tenemos que referirnos a lo argumentado por el tribunal en esta ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN y es que DEDUCE y CONCLUYE un delito que no existe o por lo menos NO PROBADO, NO RAZONA DELANTE DE LA PRUEBA y con la prueba teniendo en cuenta que existe unidad, y por tanto, no se puede analizar los medios probatorios separadamente , y , por lo demás, tener en cuenta que hay una comunidad de ella, esto es, que la prueba no es propiedad del que la aporta sino del proceso y esta (sic) destinada a CONVENCER al Juez… En un esfuerzo por mantener LA EQUIDAD y JUSTICIA en el presente caso debo señalar que mi representado JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN se le negó )sic) una MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD aun a cista que de una simple operación matematica (sic) el supuesto delito LUCRO GENERICO (SIC) tiene una pena de 3 años ya que mi defendido es de conducta intachabla (sic) … VIOLACIÓN DE NORMAS Y DERECHOS EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, NULIDAD ABSOLUTA. EL Sentenciador se encuentra facultado para apreciar las pruebas traídas a Juicio, según su convicción, pero con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que lo llevan a esas consideraciones en su decisión, a modo tal que no queden dudas de la apreciación de los elementos de prueba… SUPUESTA FLAGRANCIA (…) En comento con el caso que nos ocupa se trasgredió normas y pasaron por alto PRINCIPIOS CONSAGRADOS y a los cuales tiene el imputado, al calificar la APAREHENCIÓN (SIC) EN FLAGRANCIA aun cuando DENOTA el grado de DUDA que rodea el presente caso, duda que no DESVIRTUA la PRESUNCION (SIC) DE INOCENCIA de mis representados, sino todo lo contrario que de acuerdo a el PRINCIPIO UN DUBBIO PRO REO debe beneficiar a todos los imputados… (…) Por eso el aspecto de la calificación del delito debe ser depurada por el ciudadano sentenciador, NO EXISTE medios para aprobar en un juicio un LUCRO GENERICO… (…) A mi manera de ver el fiscal del Ministerio Público no debe buscar la figura PENAL para mantener privado de su LIBERTAD a mi defendido. Siendo en este proceso visiblemente que en la presentación de mi defendido la fiscalía imputo dos delitos a saber ESTAFA y LUCRO GENERICO (SIC), solo con el ánimo de hacerlo encuadrar en un tipo legal, entonces donde quedaba la FLAGRANCIA? … Finalmente solicito que sea declara (sic) LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación y su consecuente acta de fecha 10 de Enero de 2012 (auto fundado) por todas las inobservancias y violaciones de derechos y garantías fundamentales en los hechos y posterior privación de libertad, y así esta corte de apelaciones ordene que se realice una nueva observando todas las garantías y derechos y la recta aplicación de los principios de nuestros sistema penal, determinado con ello la inocencia y libertad de mi defendido: JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN…” En fecha 03 de febrero de 2012, el Dr. ERKING ENRIQUE SALGADO LARA, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE FELIX ROJAS MARQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadana JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN, y lo hace en los siguientes términos: Rechazo, niego y contradigo de manera categórica los alegatos esgrimidos por el accionante… La defensa instrumental, no fundamenta su recurso, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia una violación al debido proceso y el derecho a la Defensa a su Defendido, pues debe hacer un análisis más lógico de los supuestos por lo (sic) cuales se violan sus derechos y el debido proceso, y así poder apegarse a estos argumentos para alegar su defensa. No entiende quien expone, las bases que quiere exponer el recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señalan elementos que motiven tal solicitud, sencillamente señala y alega una serie de sentencias que no son vinculantes y artículos de nuestra norma adjetiva penal, sin embargo no resultan los elementos tomados en consideración por el Juzgador para dictar esta decisión, desconociendo las serias y fundadas bases, que existen… (…) Ciudadanos Magistrados, la Defensa intenta de manera reiterada desvirtuar el dicho por los testigos y la víctima, siendo que de las actuaciones que se desprenden del Acta Policial, consta de manera clara y precisa que los funcionarios adscritos a la Insectoría General de los Servicios del SAIME se identificaron plenamente al llegar al sitio… (…) En un esfuerzo por mantener LA EQUIDAD y JUSTICIA en el presente caso debo señalar que mi representado JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN se le negó una MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD aun a costa que una simple operación matemática el supuesto delito LUCRO GENERICO tiene una pena de 1 a 5 años que por la medida media estaríamos hablando de una supuesta penal de 3 años ya que mi defendido es de conducta intachable antes (sic) de este supuesto hecho pero además el supuesto daño que infiere el ciudadano sentenciador que lo Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Los Teques, en fecha 10/01/2011 (sic), con ocasión de la celebración de Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, por considerar que la misma fue emitida cumpliendo con las normas Constitucionales Y Procesales, en pro del cumplimiento y disfrute efectivo de sus derechos y garantías, y de una sana y correcta administración de Justicia…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: El principal punto impugnado por la Defensa Privada del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, lo constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su representado, arguye el quejoso que los fundados elementos de convicción traídos a la Audiencia de Presentación del imputado de autos no fueron suficientemente apreciados ni valorados por la sentenciadora para justificar la Medida de Coerción impuesta, pues a criterio del recurrente el Acta de Denuncia, Acta de Entrevistas de Testigos de Génesis Marchena Cisneros y José Luis Hernández, Acta Policial son incongruentes y contradictorios, denunciando por tal motivo Violación de Normas y Derechos Constitucionales como la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso; asimismo, alega el recurrente que no existen suficientes elementos que permitan subsumir la conducta de su defendido dentro del delito de LUCRO GENÉRICO, finalmente aduce el quejoso que la juzgadora del Tribunal A-quo, negó una Medida Sustitutiva de Libertad sin considerar que el delito imputado tiene una pena de 1 a 5 años, por lo que considera desproporcionada la Medida de Coerción Impuesta a su representado. Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido: Artículo 250. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro). De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A-Quo de dictaminar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado provisionalmente por la Vindicta Pública para el imputado LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL y acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal, como lo es el delito de LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la audiencia y que como su nombre lo indica, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. 2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de ENERO de 2012 (folios 1 y 2 de la Compulsa) suscrita por el funcionario JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ, adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME, En comisión conjuntamente con el funcionario WUELINTON MADRIR adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de ENERO de 2012 (folio 3 de la Compulsa) suscrita por el funcionario JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ, adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME , por medio la cual se deja constancia que el ciudadano MARTINEZ REYES JUAN LUIS consigna ante ese despacho la cantidad de mil (1000) billetes de cincuenta bolívares, en virtud de denuncia interpuesta en contra del funcionario JESUS RAFAEL LIZARRAGA BERROTERAN, a los fines de practicarse el procedimiento de entrega al mismo en el kilometro siete de la carretera panamericana específicamente en terminal los lagos. 3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09 de enero de 2012 (folios del 09 al 11 de la compulsa) realizada por el ciudadano MARTÍNEZ REYES JUAN LUIS, ante la Inspectoria General de los Servicios funcionario receptor: JHONNY ISAAC BOLIVAR MORENO adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de enero de 2012 (folio 16 al 17 de la compulsa) realizada al ciudadano HERNÁNDEZ MERCHAN JOSE LUÍS, entrevista realizada ante Inspectoria General de los Servicios funcionario receptor: JHONNY ISAAC BOLIVAR MORENO adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 5 ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de enero de 2012 (folio 19 al 20 de la compulsa) realizada al ciudadano MARCHANA CISNERO GENESIS KATERINE, entrevista realizada ante Inspectoria General de los Servicios funcionario receptor: JHONNY ISAAC BOLIVAR MORENO adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 6.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de enero de 2012 (folio 27de la compulsa) suscrita por el funcionario JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ, adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 7.-.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de ENERO de 2012 (folio 28 de la compulsa), Organismo actuante: Inspectoría General de los Servicios SAIME, funcionario que colecta y custodia la evidencia: JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ. 8.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de enero de 2012 (folio 29 de la compulsa) suscrita por el funcionario JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ, adscrito a la Inspectoría General de los Servicios SAIME. 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de ENERO de 2012 (folio 32 de la compulsa), Organismo actuante: Inspectoría General de los Servicios SAIME, funcionario que colecta y custodia la evidencia: JHONNI ARISTIDES AMAD FERNÁNDEZ. 3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, establece para el delito de LUCRO GENÉRICO se castigará con pena de prisión de uno a cinco años; siendo el mismo, el delito admitido por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación del imputado como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual hace que este Tribunal de Alzada, estime procedente asegurar los fines del proceso penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL. Por otra parte es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal, determinar sobre la culpabilidad o no del mismo. Ahora bien, a los fines de verificar la incongruencias y contradicciones planteadas por el recurrente de las Testimoniales Génesis Marchena Cisneros y José Luis Hernández, así como Acta de Denuncia y del Acta Policial, las cuales a criterio del solicitante no fueron apreciadas ni valoradas por parte de la juez del Tribunal A-quo para justificar la Medida de Coerción impuesta, al respecto, esta Alzada debe recordar que el momento procesal para valorar las pruebas o cualquier declaración testimonial es la etapa de juicio oral y público, así tenemos la opinión del catedrático PÉREZ SARMIENTO, E. (2007) quien en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” nos señala: “…De tal manera, uno de los rasgos distintivos del juicio oral consiste en que en él se manifiesta con mayor fuerza que en cualquier otra etapa del proceso, el principio de contradicción o de partes adversas, que es uno de los pilares esenciales del sistema acusatorio. Es en el juicio oral donde la contradictoriedad de las posiciones que de suyo encierra todo conflicto, desatado por la comisión de un presunto hecho punible, alcanza su máxima expresión…” (p. 438) (Negrillas nuestras) La valoración libre, racional y crítica del sistema procesal penal venezolano primordialmente acusatorio, se hace más exigente para las declaraciones testimoniales y todas las pruebas en general en la etapa del debate oral y público, así es posible afirmar que en caso de que los ciudadanos Génesis Marchena Cisneros y José Luis Hernández, sean promovidos como testigos en el eventual juicio oral y público que se inicie siempre y cuando, claro está, sea interpuesta y admitida la correspondiente acusación y, es en dicha etapa procesal cuando deberá analizarse tal declaración testimonial por sí sola y en su conjunto con el resto del acervo probatorio, por tanto, expresar en la actual etapa investigativa del proceso que las declaraciones rendidas por los mencionados ciudadanos en los órganos de policía de investigación se contradicen o son incongruentes resultaría disconforme con los postulados establecidos en la norma para esta fase del proceso y sólo puede apreciarse como uno de los elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, es autor o partícipe de la comisión del delito de LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente. Finalmente aduce el quejoso que la juzgadora del Tribunal Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Sede en Los Teques negó una Medida Sustitutiva de Libertad sin considerar que el delito imputado de LUCRO GENÉRCO tiene una pena de 1 a 5 años. A corolario de lo anteriormente expuesto considera esta Alzada necesario señalar: si bien es cierto que se presume el peligro de fuga solo en aquellos casos en los cuales la pena que podría llegarse a imponer tenga un término máximo igual o superior a diez años, y la norma adjetiva penal señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente, no es menos cierto que el propio Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control para poder decretar Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en todos aquellos casos en los que concurran los requisitos del artículo 250 eiusdem, y que la pena privativa de libertad que pudiera llegarse a imponer no sea menor de tres (03) años. A los fines de ilustrar lo anteriormente expresado se transcribe el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.” Es decir, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, actuó conforme a derecho, emitiendo un pronunciamiento motivado, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, al estimar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, procede por concurrir los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual asegura los fines del proceso, y sólo es obligatorio el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, es decir, en el presente caso, el Juez A quo, actuó dentro del límite de sus facultades. En consecuencia, en modo alguno la Medida decretada en contra del imputado no constituye infracción de derechos o garantías constitucionales. En base a la motivación que antecede, este Tribunal Colegiado observa que, no se vislumbra la violación de las Garantías Constitucionales aludidas por el recurrente, por tanto, no procede la Nulidad Absoluta solicitada por el Abg. JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano: LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL. Y ASI SE DECIDE. Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). De la anterior jurisprudencia, se desprende que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.” Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques. En razón a las anteriores consideraciones, se constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, fue dictada por el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Los Teques, una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal, es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho: JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 10 de enero de 2012. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho: JOSÉ ALEXIS ROJAS MARQUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 10 de enero de 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 10/01/2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LIZÁRRAGA BERROTERAN JESÚS RAFAEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y numeral 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delitos de: LUCRO GENÉRICO, previsto y sancionado el artículo 72 de la Ley Contra la corrupción. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA EL MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA MAGISTRADA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL SECRETARIO, Abg. PABLO FERNÁNDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO, Abg. PABLO FERNÁNDEZ JLIV/LAGR/MOB/PF/rve.- Causa N° 1A–a 8975-12