TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA LOS TEQUES
CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 05 de marzo de 2012

201° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA.
CAUSA Nº: 1A-a 8801-11
PENADO: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ.
DEFENSA PRIVADA: ABG. LOMBARDO BRACCA LÓPEZ
VICTIMA (S): LA COLECTIVIDAD
FISCAL DÉCIMO (10°) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN RÉGIMEN PENITENCIARIO y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: ALEXIS RAFAEL ANSELMI LANDAETA
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO POR DECLARARSE SIN LUGAR LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO.
DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho: LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, en su carácter de defensor privado del penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento del beneficio de la Fórmula Alternativa al Cumplimiento de la Pena (régimen abierto), al penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 500, en relación con el criterio sostenido por este Tribunal de Alzada, en aplicación del principio de proporcionalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, en su carácter de defensor privado del penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, contra la decisión de fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual declaro sin lugar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a su defendido, por ser responsable de la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011); fue admitido el presente recurso de apelación, librándose oficio número 1340/11 al tribunal de origen a los fines de que remitiera expediente original de la presente causa, toda vez que esta Corte de Apelaciones lo considera necesario a los fines de emitir el siguiente pronunciamiento.

En fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011); se recibió según oficio número 2703-11, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, el expediente solicitado.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante auto, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Así mismo y como ha quedado dicho en el capítulo relativo a los antecedentes del caso el penado JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic) opta por alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente REGIMEN (sic) ABIERTO recabándose por el Tribunal todos y cada uno de los requisitos exigidos motivo por el cual a los fines de tomar la decisión correspondiente se convocó a una audiencia oral, de la cual se prescindió por incomparecencia de la representación fiscal, sin embargo en fecha 30 de agosto de 2011, el mismo presento (sic) opinión respecto al otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena (…).
Así las cosas, observando quien aquí decide, que el penado ciudadano JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic) ha sido condenado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31segundo aparte de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo un delito que se considera lesivo de bienes jurídicos fundamentales; en tal razón este Tribunal considera necesario señalar el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con los principios internacionales de cooperación para la lucha en contra de los delitos de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) en todas sus modalidades, que el mismo se trata de un delito de LESA HUMANIDAD y en consecuencia corresponde a uno de los delitos excluidos de la aprobación de beneficios (…).
Ahora bien en el caso en concreto, hasta la presente fecha el panado solo se ha encontrado privado de su libertad por un tiempo de TRES (03) AÑOS, DOCE (12) MESES Y CATORCE (14) DÍAS, al haber sido sentenciado por la comisión del delito de Trafico (sic) ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de4 Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que en aplicación al criterio discrecional que le es otorgado al Juez de Ejecución en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, como parte de su competencia, es decir, es el Juez de Ejecución el llamado a determinar cual es la forma más apropiada para que el penado cumpla la pena impuesta, y en consonancia a la jurisprudencia patria e internacional, considera quien decide, que en el presente caso el penado ciudadano JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic) debe permanecer privado de su libertad en cumplimiento de la condena impuesta, sin que ello obste que la defensa haga en lo adelante nuevas solicitudes y sean estudiadas nuevamente, es decir que las consideraciones aquí expuestas puedan resultar modificadas ya que de eso se trata el sistema de progresividad y reinserción del penado que rige nuestro sistema penitenciario, en ir vigilando el cumplimiento de la pena y considerar las circunstancias del caso en cada oportunidad a los fines de considerar cual es el momento idóneo para la reinserción del penado a la sociedad, ya que si bien es cierto el Juez de Ejecución cuenta con la colaboración de equipos multidisciplinarios que emanan evaluaciones sociales, psicológicas, psiquiátricas y otras, no es menos cierto que quien se encuentra a cargo del cumplimiento de la pena de cada penado es el Juez de Ejecución, quien es el encargado de decidir cual es la forma mas idónea para cumplir la pena, tomando en consideración la magnitud del daño causado por el delito y los demás análisis sociales y psicológicos que se realicen. No debe olvidarse que el fin de la pena no es solo la reinserción del penado a la sociedad, sino también el devolver el equilibrio a ésta a través del castigo y la retribución del mal causado a la sociedad.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos ante4s expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA la formula alternativa de cumplimiento de pena, específicamente REGIMEN (sic) ABIERTO a la cual opta el penado JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic) titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 14.511.917, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos en relación con la potestad discrecional contemplada en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución.
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SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha tres (03) de octubre de dos mil once (2011), el profesional del derecho: LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, en su carácter de defensor privado del penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, ejerció formalmente recurso de apelación en contra de la decisión de fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011) dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, a su defendido, por ser responsable de la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en dicho escrito la defensa entre otras cosas denunció:

Que “…Me sorprende que a pesar que mi defendido a cumplido con todos los requisitos que exige el código orgánico procesal penal en sus artículos 500 y siguientes en franca violación a lo establecido en el artículo 2 de la constitución de la república bolivariana (sic) de Venezuela que establece que Venezuela se constituye de un estado (sic) democrático y social de derecho y de justica que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la aplicación preeminente de los derechos humanos la ética y el pluralismo democrático…”

Que “…en el presente caso mi defendido a pesar de haber cumplido con todos los requisitos para el beneficio de régimen abierto, sin argumento real y solido le es arrebatado el derecho a disfrutar de tal beneficio vulnerando con ello la garantía constitucional establecido en el artículo 272 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela que pauta que el sistema penitenciario asegurara la rehabilitación del interno y al respecto a sus derechos humanos y que en general se preferirá el régimen abierto ante el sistema reclusorio…”

Que “…cuando el tribunal niega el beneficio fundado en una acrónica jurisprudencia se contra pone a la actualidad por que (sic) dicha negativa es fundada con ausencia de los problemas sociales, políticos y económicos contrariado exige la correcta aplicación de la justicia y humanización del sistema penitenciario tal como se desprende del nuevo ministerio antes referido…”

Por último, solicita el recurrente que “…acuerde la aplicación del beneficio del régimen abierto a mi defendido por cuanto así se hace merecedor dada las formalidades y argumentos que emanan de los autos…”

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Visto como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, en su carácter de defensor privado del penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, debe ésta Corte de Apelaciones examinar el caso a fin de determinar si le asiste o no la razón a la defensa para apelar de la decisión, en cuanto al pronunciamiento por parte de la Juzgadora al negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que la juez considera que a pesar de que cumple con las exigencias del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, analiza la existencia inminente de peligro de fuga y de quebrantamiento de condena, además de haber tomado en consideración, que el delito cometido por el acusado de autos es considerado por la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad, toda vez que atenta contra bienes jurídicos fundamentales para la salud así como ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de toda sociedad y para ello es necesario analizar los argumentos explanados por la sentenciadora en la decisión recurrida.

Se desprende por una parte que la Juez a quo para negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, al penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, en efecto explanó y analizó el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que en efecto el penado cumple con los requisitos esenciales para tal formula, sin embargo concluye que no prospera el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que se evidencia que el delito por el cual ha sido procesado y penado es: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido considerado como delito de lesa humanidad, por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, el asunto que subyace tras el recurso de apelación intentado por el profesional del derecho: LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, versa sobre la denuncia en cuanto a la argumentación de la juez de ejecución para negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, toda vez que ésta consideró la existencia inminente de peligro de fuga y de quebrantamiento de condena, aunado a la consideración del juez de que dichos delitos están considerados como de lesa humanidad por jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones le sea otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto a su defendido, por cuanto según su decir, cumple con todos los requisitos de ley .

En este sentido el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 432. Impugnabilidad Objetiva. “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En el nuevo sistema penitenciario, la figura del Juez de Ejecución está vinculada a la protección de los derechos humanos de los penados y su rehabilitación, conforme a los postulados de la moderna política criminal, en que se inscribe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, y por ende toda persona condenada por la comisión de un hecho punible, tiene derecho a contar con sentencias debidamente fundamentadas, como garantía de una tutela judicial efectiva, a la que alude el artículo 26 constitucional, que se enlaza con el artículo 173 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

El artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 479. Competencia. “Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.
En las visitas que realice el Juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.”

Por su parte el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Fórmulas Alternativas del cumplimiento de la Pena, régimen abierto, reza lo siguiente:

Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.”

De lo que se verifica de la norma prevista en el artículo 500, supra citada del Código Orgánico Procesal Penal que el legislador estableció la obligatoriedad de que concurran todos los requisitos antes mencionados para así, poder otorgar dichas fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, y ello se denota claramente cuando establece: “…El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta… Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes… ”. De ahí se deriva que deben ser todas las circunstancias expresadas en la norma señalada ut supra.

Constatándose en el presente caso que el Tribunal a quo niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, por estimar, que no son procedentes los beneficios penitenciarios establecidos en la Ley, por tratarse de un delito considerado de Lesa Humanidad, tratándose pues de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODADLIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme al criterio reiterado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia.

A su vez, motiva el juez de la recurrida en el auto que niega la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, régimen abierto (folio 45 del expediente), que:

“En fecha 23 de noviembre de 2010, se recibe constancia de BUENA CONDUCTA del penado de autos y certificado de Clasificación donde certifican que el ciudadano JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic), fue clasificado por la Junta de Clasificación y atención Integral con grdo (sic) de seguridad mínima.
En fecha 01 de abril de 2011, se recibe certificación de antecedentes penales del ciudadano JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ (sic) en la cual se constata que el mismo solo posee antecedentes penales por la presente causa.
En fecha 1 de julio de 2011, se recibe informe Psico-social (sic) del penado de autos en el cual presenta un pronóstico FAVORABLE de conducta a través de la evaluación realizada…”

Por lo que es fácil concluir que si bien se detallan aspectos importantes en la conducta del penado de autos, tal como una capacidad de autocrítica y aprendizaje de la experiencia, precisa éste Órgano Jurisdiccional de Alzada, que el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, constituye una verdadera opción de rehabilitación del penado para lograr de este modo la reinserción del mismo en la sociedad.

Con relación al presente asunto controvertido, esta Sala ha sostenido que aplicando el principio de proporcionalidad, es dable destacar que dependiendo de la cantidad de droga incautada en cada caso en particular, no es posible aplicar todo el peso de la acción coercitiva del Estado, pues si la cantidad de sustancia ilícita incautada no excede de los límites máximos establecidos en la ley que rige la materia, para que el penado de autos sea considerado como un narcotraficante, mal se puede interpretar que tratándose de un distribuidor menor, se pretenda castigar dicha conducta reprochable en la misma forma en la que se castigaría un narcotraficante; asimismo se desprende del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que dependiendo de la cantidad de sustancia ilícita incautada se establecerá la pena a la que deberá ser sometido el sujeto responsable de dicha acción delictiva, por lo que se observa una especie de proporcionalidad la cual estriba entre la pena y la gravedad del delito dependiendo de la cantidad incautada de sustancia ilícita.

En el presente caso, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la cantidad de droga incautada al ciudadano JEAN CARLOS PUMERO VASQUEZ, fue de un mil cuatrocientos sesenta y ocho gramos con ochocientos miligramos (1.469,800) de cocaína base crack y clorhidrato, así como fenacetina; verificándose en consecuencia, que excede de los límites máximos establecidos en la ley que rige la materia para que sea considerado como un distribuidor menor.

Por lo antes expuesto, estima este Tribunal Colegiado que, siendo que la relación entre la pena y el delito deben ser proporcionales, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es negar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destino a régimen abierto, en aplicación del principio de proporcionalidad, sosteniendo con esto, el criterio de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, al momento de otorgar o negar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, en este caso concreto destino a régimen abierto, toda vez que, si bien es cierto concurren los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, también es cierto que la relación pena-delito no es proporcional debido a la cantidad de sustancia ilícita incautada.

Además, resulta de importancia destacar, que en el presente caso, estamos en presencia de un delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde la juez de la recurrida tomó en consideración que no se trata de un delito común, sino que por el contrario estaba en presencia de un delito considerado DE LESA HUMANIDAD, y donde además, tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “ A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…”

En este mismo hilo conductor, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

1.- Sentencia signada con el N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

“Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

2.- Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su mas reciente y novísima sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

“…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

3.- Por último, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:
“…la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
‘[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
…omissis…
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
…omissis…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
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Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethancourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
(‘…’)
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que ‘el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)’ (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’,
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En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Por su parte el Magistrado LUIS VELAZQUEZ ALVARAY, en sentencia N° 2502, de fecha cinco (05) de Mayo de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que

“…a éstos delitos se les da un trato especial, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comprota y por los valores jurídicos afectados, pues particularmente atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes son los que padecen los trastornos psicológicos , emocionales y económicos de sus víctimas…”

Por tanto, debe esta Corte de Apelaciones, considerar que dichos delitos causan un gravísimo daño a la salud física y moral al individuo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social, bien sea por las violentas conductas que causan la ingestión, consumo o tráfico de estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y hasta la seguridad del Estado mismo, en consecuencia este Tribunal Colegiado se acoge al criterio reiterado en cuanto al tratamiento especial que debe dársele a los procesos penales por delitos de droga, el cual fue ratificado en reciente jurisprudencia de carácter vinculante de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), en sentencia N° 1728, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, al haberse cumplido las formas previstas en la ley para declarar improcedente el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, al penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima esta instancia superior que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, destino a Régimen Abierto, al penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 500, en relación con el criterio sostenido por este Tribunal de Alzada, en aplicación del principio de proporcionalidad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho: LOMBARDO BRACCA LÓPEZ, en su carácter de defensor privado del penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual declaró improcedente el otorgamiento del beneficio de la Fórmula Alternativa al Cumplimiento de la Pena (régimen abierto), al penado: JEAN CARLOS PUMERO VÁSQUEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 500, en relación con el criterio sostenido por este Tribunal de Alzada, en aplicación del principio de proporcionalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, diarícese, déjese copia y bájese el presente expediente y compulsa, en su oportunidad legal.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)
LA MAGISTRADA

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL SECRETARIO

ABG. PABLO FENÁNDEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO

ABG. . PABLO FENÁNDEZ
Causa 1 A -a-8801-11
JLIV/ MOB/ LAGR/dei