TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 05 de marzo de 2012
201º y 152º
CAUSA Nº 1A-a-8834-11.
QUERELLANTE: SABINO ANTONIO GARBAN FLORES.
QUERELLADOS: IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI.
APODERADO JUDICIAL DE LOS QUERELLADOS: ABG. EMILIO MONCADA ATENCIO.
DELITO: DIFAMACIÓN.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de Defensor Privado de los querellados IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, de fecha 12 de agosto de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas: DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, presentada por el Abg. EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos de autos.

Se dio cuenta a esta Alzada en fecha 09 de noviembre de 2011, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

En fecha legalmente establecida, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de Defensor Privado de los querellados IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, de fecha 12 de agosto de 2011.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, previamente observa:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de agosto de 2011 (folios 55 al 61 de la compulsa), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, dictó pronunciamiento y entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
“…Vista la solicitud presentada por el Dr. EMILIO MONCADA defensor privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGANCIO ESCULPI en el sentido se declare la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 2 de agosto de 2011 este tribunal publicó el correspondiente auto fundado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
(…)
Séptimo: No se admiten la solicitud de práctica de diligencia que presenta la querellada en su escrito de fecha 22-9-2010 y que señala como “solicitud de informes”, toda vez que debió tramitarse conforme al auxilio judicial previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y así hacerse del medio de prueba para su eventual ofrecimiento, en aplicación del artículo 49.1 Constitucional, artículos 104 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 1, 12, 13 ejusdem.
OCTAVO: Conforme lo señalado por la Corte de Apelaciones en sentencia dictada el 7-4-2011 no se admite la prueba testimonial de los puntos 27 del escrito de los querellados, Reina Travieso y Elizabeth Linares, pues no se señala en el escrito pertinencia y necesidad…
(…)
De la solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los querellados
Ahora bien, mediante escrito recibido en fecha 9 de agosto de 2011, el Dr. EMILIO MONCADA defensor privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, pide a este Tribunal, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 2 de agosto de 2011, en los particulares “SEPTIMO” y “OCTAVO” de la mencionada decisión…
(…)
Consideraciones para decidir
El artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal prevé…
(…)
De meridiana claridad resulta la disposición supra inserta al establecer que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1540, Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO…
(…)Señala la antes mencionada sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal que en rezón del principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los justiciables, le está vedado al Juez de modificar, alterar o revocar su propia decisión, salvo que dicha modificación sea producto de los recursos contemplados por la ley a tal efecto, o precisando el fallo que existe la prohibición legal (ex artículo 176 del Código Orgánico Procesal penal) para el juzgador de modificar su propio fallo, aun cuando existieren presuntos vicios en el fallo objeto de aclaratoria.
Igualmente Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de mayo de 2009, Exp. 08-1130, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señaló que de conformidad con los artículos 176 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos jurisdiccionales no tienen atribuida competencia material para la revisión, ni la reforma ni la revocación, ni la anulación de las decisiones que ellos mismos hayan expedido, salvo que se trate de pronunciamientos de mero trámite contra los cuales es admisible el recurso de revocación.
En armonía con lo supra expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fechadas 31 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1540 y 13 de mayo de 2009, Exp. 08-1130, se declara improcedente la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado en fecha 0 de agosto de 2011 planteada por el Dr. EMILIO MONCADA, defensor privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI. ASÍ SE DECIDE.

…DISPOSITIVO

Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicio nro. Del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: De conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia fechadas 31 de marzo de 2099, Exp. N° 06-1540 y 13 de mayo de 2009, Exp. 08-1130, se declara improcedente la solicitud de nulidad planteada por el Dr. EMILIO MONCADA, defensor privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI…”

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha 12 de Julio de 2011 (folios 124 al 137 de la compulsa), el Profesional del Derecho EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de Apoderado Judicial, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques de fecha 12 de agosto de 2011, en los términos que seguidamente se señalan:

“…estando dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer Recurso de Apelación con fundamento en lo dispuesto en los Numerales quinto (5°) y Séptimo (7°) del Artículo 447 del Código Penal adjetivo, en concordancia con lo previsto en el Artículo 196, ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A-quo del día doce (12) de agosto del dos mil once (2001) (sic)…
DE LA INFRACCIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados que conocerán como Tribunal de Alzada del presente Recurso de apelación de auto, con fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil once (2011), la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia DICTÓ SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE en la cual disipó cualquier duda acerca de la posibilidad de que el Juez que esté conociendo de una causa penal al notar inobservancia o violaciones de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, pueda, de oficio o a solicitud de parte, DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA VIOLACIÓN EXPRESA DEL ARTÍCULO 176 DEL CÓDIGO PENAL ADJETIVO…
Del extracto de la sentencia supra transcrita se evidencia sin lugar a dudas LA POSIBILIDAD DE QUE EL JUEZ DE MÉRITO PUEDA SANCIONAR PROCESALMENTE, CON EL CORRESPONDIENTE DECRETO DE NULIDAD, TODO ACTO ÍRRITO, VIOLATORIO DE NORMAS CONSTITUCIONALES, entre otras, sin que esto implique la violación, como antes se mencionó…razones por las cuales resulta ajustado a derecho la DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRESENTE APELACIÓN, DECLARANDOSE NULO EL AUTO FUNDADO DICTADO POR EL TRIBUNAL A-QUO el día dos (02) de agosto de dos mil once…
DE LAS RAZONES ESGRIMIDAS POR LA DEFENSA QUE HACEN PROCEDENTE LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO DICTADO POR EL TRIBUNAL A QUO EN FECHA 02/08/2011 AL INADMITIR LAS PRUEBAS DE INFORMES POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 402 DEL COPP
…con ocasión a la celebración de la Audiencia de Conciliación iniciada en fecha veintisiete de junio del año dos mil once (2011) y concluida el día veintiocho (28) de junio del mismo año (2011), referente a las Pruebas de Informes promovidas por los colegas profesionales del derecho, fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), distinguidas con los números del 21 al 26, ambos inclusive, el tribunal de la causa dictaminó en el particular SÉPTIMO del mencionado Auto Fundado en relación con las pruebas de Informes lo siguiente…
(…)
Del contenido del particular Séptimo de la decisión dictada por el Tribunal de Mérito con ocasión de la celebración de la Audiencia de Conciliación iniciada en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil once (2011) y concluida el día veintiocho (28) de junio del mismo año (2011), se constata el reiterado error de la juzgadora, esta vez en el Auto Fundado de fecha dos (02) de agosto del año en curso (2011), AL APLICAR LA INSTITUCIÓN PROCESAL PENAL DEL AUXILIO JUDICIAL A MIS DEFENDIDOS, PARTE QUERELLADA en la presente causa, por cuanto DICHO MECANISMO PROCESAL ES DEL USO EXCLUSIVO DE LOS EVENTUALES QUERELLANTES y en ninguno de los casos de los querellados…
Yerra el Tribunal A-quo cuando inadmite las necesarias, útiles, lícitas y pertinentes Pruebas de Informes promovidas tempestivamente por la Defensa, porque, a su entender, NO SE ACTIVÓ EL MECANISMO JUDICIAL DEL AUXILIO JUDICIAL…
En el caso de especie, a criterio de la defensa, al inadmitirse las Pruebas de Informes el Tribunal de la causa cercenó el derecho a la tutela efectiva que asiste a mis Defendidos de llevar a estrado elementos de convicción suficientes para rebatir el Escrito Punitivo presentado por el Querellante, produciéndoseles un gravamen irreparable por la conducta asumida por el Tribunal A-quo…
(…)
Esta claro, pues, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso…
(…)
En el caso de especie, la Juzgadora en primer grado de jurisdicción vertical infringió las garantías constitucionales, al derecho a la defensa y al debido proceso cuando inadmitió las Pruebas de Informes presentadas por los colegas… razonando su inadmisión en la necesaria aplicación del Auxilio Judicial contenido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituyó UN ERROR DE LA JUZGADORA AL APLICAR INDEBIDAMENTE DICHA INSTITUCIÍON PROCESAL PENAL A LA PARTE QUERELLADA, LO CUAL CONSTITUYE UNA SUBVERSIÓN DEL PROCESO…
(…)
En consecuencia, distinguidos Magistrados, en el caso de marras estamos ante un caso clásico de NULIDAD ABSOLUTA, por lo que, a criterio de la defensa, resulta procedente en derecho de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se rectifique el error cometido por el Tribunal de la causa, y en consecuencia, SE DECRETE LA NULIODAD ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO DICTADO POR EL TRIBUNAL A-QUO en fecha dos (02) de agosto del año dos mil once (2011), y DE LA CORRESPONDIENTE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y, EN CONSECUENCIA, SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE QUE OTRO TRIBUNAL CELEBRE UNA NUEVA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN con las garantías legales y constitucionales correspondientes…
DE LAS RAZONES ESGRIMIDAS POR LA DEFENSA QUE HACEN PROCEDENTE LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO DICTADO POR EL TRIBUNAL A QUO EN FECHA 02/08/2011 AL INADMITIR LAS TESTIMONIALES
La Juzgadora de Mérito dictaminó en el particular OCTAVO, en relación con las testimoniales lo siguiente:
OCTAVO: “Conforme lo señalado por la Corte de Apelaciones en sentencia dictada el 7-4-2011 no se admite la prueba testimonial de los punto (sic) 27 de los querellados, Reina Travieso y Elizabeth Linares, pues no se señala en el escrito pertinencia y necesidad”

…se constata una vez más el error de la juzgadora cuando admitió dichas testimoniales, toda vez que el Escrito de la Defensa de fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010) cuando se promovieron las declaraciones de las ciudadanas REINA TRAVIESO y ELIZABETH LINARES se menciona que se promueven, “A LOS FINES DE QUE DECLAREN SOBRE LOS HECHOS QUE TIENEN CONOCIMIENTO…” es decir que se individualizó el objeto de la prueba testimonial.
Por otra parte, en la sentencia de fecha siete (07) de abril del año en curso (2011) dictada por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial como Tribunal de alzada, se hizo una sinopsis de la Sentencia N° 401 de fecha 27 de febrero del año 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal de alzada…con Ponencia del Magistrado, Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero…
(…)
En relación a la prueba de Testigos, no constituye una carga de los Querellados, como con relación a otros Órganos de Prueba, mencionar cuáles son los hechos que se pretenden probar con dichas testimoniales. Sin embargo en el caso de marras, en el Escrito de fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), presentado por la Defensa, se hizo alusión a que los mencionados testigos rendirían declaraciones “sobre los hechos que tienen conocimiento” lo cual adicionado a la jurisprudencia constitucional antes transcrita, aplicable en materia penal, resultaba ajustada a derecho la admisión de dichas testimoniales.
La negativa de la admisión de las testimoniales de las ciudadanas REINA TRAVIESO y ELIZABETH LINARES, constituyen, a criterio de la Defensa, una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, remediable con la correspondiente declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA por parte de esta Distinguida Corte de apelaciones, toda vez que se cercenó la posibilidad de demostrar la falsedad de los hechos narrados en el escrito punitivo presentado por la parte Querellante.
DE LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL TRIBUNAL A-QUO SOBRE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO CONTENIDAS EN LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA
HACIENDO EL TRIBUNAL A-QUO, TOTAL Y ABSOLUTA MUTIS SOBRE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 402, ejusdem alegada por esta representación Judicial, así como también la violación de los artículos 26, 49.1 Constitucional y de los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal…
Es por todas las razones y fundamentos de derecho, antes mencionados, que solicito a esta Honorable Corte de apelaciones, con fundamento en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITA LA PRESENTE APELACIÓN, LA DECLARE CON LUGAR, y, EN CONSECUENCIA, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO DE FECHA DOS (02) DE AGOSTO DE 2011, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Número Dos (02) del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, y , por lo tanto, de la Audiencia de Conciliación iniciada el día 27/06/2011 y concluida el día 28/06/11, que inadmitió Las Pruebas de Informes y las Testimoniales, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 26, 49.1 Constitucional y Artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de que otro Tribunal de Juicio celebre una nueva Audiencia de Conciliación con las garantías legales y constitucionales…”

En fecha 18 de octubre de 2011 los profesionales del derecho JOSE VICENTE ARVELAIZ CARPIO y SABINO GARBAN FLORES, el primero en su cualidad de apoderado judicial y el segundo en su propio nombre en su carácter de víctima en la presente causa realizan formal contestación a la apelación interpuesta por la parte acusada, y lo hacen en los siguientes términos:

“…DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE FECHA 28-09-11 CON RELACIÓN A LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD…
En fecha 07 de julio de 2011, el doctor EMILIO MONCADA ATENCIO, en representación de los acusados del presente proceso, formula inadecuadamente y errónea vía impugnativa de solicitud de nulidad absoluta…
En el presente caso, la representación de la parte acusada considera que hubo un error o yerro (sic) en el criterio de la juzgadora al inadmitirle las pruebas de informes y testimoniales, conforme lo exponen en su escrito de solicitud de nulidad que corre a los autos. Ante este supuesto, si bien ellos tienen el derecho de impugnar tal actuación procesal, no por ello pueden utilizar para tal fin el medio impugnativo que se les ocurra o que acomodaticiamente más le convenga a sus intereses procesales…
(…)
…En el presente caso, no se le han violentado ninguno de los derechos fundamentales de los acusados resaltados en la jurisprudencia anterior, solo se le inadmitió una prueba por un supuesto error en el criterio de la juez al inadmitirla, para lo cual gozan del recurso legal que le fija la ley, cual no es otro, que el de apelación por ante el órgano superior, conforme al ordinal 5 del artículo 447 del COPP, que en todo caso, le pudiera restablecer el agravio legal que ellos consideran se le ha infringido con la inadmisión de las pruebas…
CON RELACIÓN A LA INADMISIÓN DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
La representación de los acusados, pretenden que, aun omitido cumplir con su carga procesal de indicar la pertinencia y necesidad de la prueba testimonial en su escrito de promoción de pruebas, como indica el ordinal 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se le admita dicha prueba. Para tal fin, invocan una interpretación que hacen a una sinopsis que hace la Corte de Apelaciones, con relación a una jurisprudencia contenida en la sentencia N° 401 de la Sala Constitucional, ya superada por el Máximo Tribunal de la República, sobre el objeto de la prueba de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera…
De esta jurisprudencia invocada por la parte acusada, se colige con meridiana claridad de su contenido que, tal criterio se afirma, solo es aplicable en el proceso civil, y no en otro proceso como el penal…
(…)
Situación distinta ocurre en el sistema procesal probatorio penal, donde existen normas expresas que exigen a las partes como requisito sustancial, indicar en su escrito de promoción de pruebas la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas, como son las disposiciones contenidas en el 4 del artículo 411 del Código Orgánico procesal Penal y el ordinal 7 del artículo 328 del mismo texto adjetivo penal. Por lo que su indicación es una carga procesal del promovente de la prueba, que al no indicarla u omitir su cumplimiento, acarrea la inadmisión de dichas pruebas promovidas en tales condiciones…
(…)
Además, es de marcada importancia resaltar que, ya la distinguida Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, revisó esta situación procesal en su sentencia de fecha 07 de Abril de 2011, donde se pronunció acertadamente sobre la inadmisión de la prueba testimonial de la parte acusada, precisamente por haber omitido señalar la pertinencia y necesidad de su prueba testimonial, en su escrito de promoción de pruebas de fecha 22 de septiembre de 2010, que corre a los autos, como fue resaltado por la Juez Segunda en Funciones de Juicio, cuando motivó su decisión de fecha 02 de agosto de 2011, que inadmite la prueba testimonial de la parte acusada…
Por todas estas contundentes razones legales, la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la representación de los acusados , contra los particulares séptimo y octavo del acta de la audiencia conciliatoria iniciada el 27 de junio y concluida el 28 de junio de 2011, resulta improcedente por no estar ajustada al medio impugnativo de nulidad preestablecido por el texto adjetivo penal, por lo que en consecuencia la apelación interpuesta el 28 de septiembre de 2011, por la parte acusada contra la sentencia del 12 de agosto de 2011, emitida por la Doctora LIESKA DANIELA FORNES DÍAZ Juez Segunda en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, impretermitiblemente debe ser declarada sin lugar, con todos los pronunciamientos legales al respecto, y así solicitamos sea decidido por la respetable Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial…”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El recurrente ejerce su recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2011, dictada por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, con sede en los Teques, mediante la cual declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por el Abg. EMILIO MONCADA, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, en contra del Auto Fundado dictado en fecha 02 de agosto de 2011, que declaró INADMISIBLE LAS PRUEBAS DE INFORMES y LAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LA DEFENSA, del cual en fecha 08 de agosto de 2011, el hoy quejoso solicitó al Tribunal A-quo la Nulidad Absoluta de dicho pronunciamiento, basando su vía recursiva en que la juzgadora yerra en su particular SÉPTIMO de la decisión, al aplicar como fundamento para su Inadmisión de las Pruebas de Informes, el mecanismo de Auxilio Judicial a la parte querellada de la presente causa; asimismo alega el recurrente que en el particular OCTAVO en relación con las testimoniales se constata una vez más, el error de la juzgadora al inadmitir las testimoniales por no señalar en el escrito la pertinencia y necesidad de la prueba, por lo que alega el quejoso la infracción de las garantías constitucionales, al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual constituye una subversión del proceso (criterio del recurrente), en consecuencia, solicita la Nulidad Absoluta de dicho fallo y se reponga la causa al estado de que otro Tribunal celebre una nueva audiencia de conciliación.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado pasa a analizar, el acto presuntamente lesivo dictado en fecha 12 de agosto de 2011, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual decretó la IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD, planteada, a fin de determinar si le asiste o no la razón para apelar de la decisión, referida a la INADMISIÓN de las pruebas de informes y testimoniales promovidas por la defensa en la audiencia conciliatoria celebrada ante ese mismo juzgado en fecha 27 y 28 de junio del año 2011 y cuyo texto fue publicado en fecha 02 de agosto de 2011.

Arguye el recurrente en su primera denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…En la decisión dictada por el Tribunal A-quo en fecha doce (12) de agosto de dos mil once (2011), se declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA en contra del Auto fundado dictado por la Juez de Mérito en fecha doce (02) de agosto de dos mil once (2011), que declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA en contra del Auto fundado dictado por la Juez de mérito en fecha dos (02) de agosto de dos mil once (2011), que declaró INADMISIBLE LAS PRUEBAS DE INFORMES Y LAS TESTIMOSNIALES PROMOVIDAS POR LA DEFENSA, fundamentando el Tribunal A-quo la improcedencia de la mentada Solicitud de Nulidad en lo dispuesto en el Artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
Más adelante, en el dispositivo del fallo declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD IN COMENTO apoyándose en decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 31 de marzo del año 2009 y 13 de mayo del mismo año (2009)…”

De la lectura de lo antes transcrito se observa claramente que el mencionado juzgado fundamentó su decisión en lo dispuesto artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y en las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1540, Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, y Exp. 08-1130, de fecha 13 de mayo de 2009, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde explanó los argumentos de hecho y derecho que la llevaron a tomar tal decisión, de la siguiente forma:
“…De la solicitud de nulidad planteada por la Defensa de los querellados.
Ahora bien, mediante escrito recibido en fecha 9 de agosto de 2011, el Dr. EMILIO MONCADA defensor privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VÁSQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, pide a este Tribunal, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 2 de agosto de 2011, en los particulares “SEPTIMO” y “OCTAVO” de la mencionada decisión, los cuales se señalan a continuación:
Séptimo: No se admiten la solicitud de práctica de diligencia que presenta la querellada en su escrito de fecha 22-9-2010 y que señala como “solicitud de informes”, toda vez que debió tramitarse conforme al auxilio judicial previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y así hacerse del medio de prueba para su eventual ofrecimiento, en aplicación del artículo 49.1 Constitucional, artículos 104 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 1, 12, 13 ejusdem.
OCTAVO: Conforme lo señalado por la Corte de Apelaciones en sentencia dictada el 7-4-2011 no se admite la prueba testimonial de los puntos 27 del escrito de los querellados, Reina Travieso y Elizabeth Linares, pues no se señala en el escrito pertinencia y necesidad…
(…)
Consideraciones para decidir:
El artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…
De meridiana claridad resulta la disposición supra inserta al establecer que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1540, Magistrada Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció…
(…)
Señala la antes mencionada sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal que en razón del principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, le está vedado al Juez de modificar, alterar o revocar su propia decisión, salvo que dicha modificación sea producto de los recursos contemplados por la ley a tal efecto, precisando el fallo que existe la prohibición legal (ex artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal) para el juzgador de modificar su propio fallo, aún cuando existieren presuntos vicios en el fallo objeto de aclaratoria.
Igualmente Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de mayo de 2009, Exp. 08-1130, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señaló que de conformidad con los artículos 176 y 444 del código Orgánico Procesal Penal, los órganos jurisdiccionales no tienen atribuida competencia material para la revisión, ni la reforma no la revocación, ni la anulación de las decisiones que ellos mismos hayan expedido, salvo que se trate de pronunciamientos de mero trámite contra los cuales es admisible el recurso de revocación.
En armonía con lo supra expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fechadas 31 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1540 y 13 de mayo de 2009, Exp. 08-1130, se declara improcedente la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado en fecha 2 de agosto de 2011 planteada por el Dr. EMILIO MONCADA y JOSÉ IGANCIO ESCULPI. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, observa este Tribunal Colegiado que el principal punto que motivó el presente recurso de apelación, el cual se basa en las razones de procedencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta del Auto Fundado dictado por el Tribunal A-quo en fecha 02/08/2011, al inadmitir las pruebas de informes por errónea aplicación del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo su recurso en los siguientes términos:
“…del contenido del particular Séptimo de la decisión dictada por el Tribunal de Mérito con ocasión de la celebración de la Audiencia de Conciliación iniciada en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil once (2011) y concluida el día veintiocho (28) de junio del mismo año (2011), se constata el reiterado error de la juzgadora, esta vez en el Auto fundado de fecha dos (02) de agosto del año en curso (2011). AL APLICAR LA INSTITUCIÓN PROCESAL PENAL DEL AUXILIO JUDICIAL A MIS DEFENDIDOS, PARTE QUERELLADA en la presente causa, por cuanto DICHO MECANISMO PROCESAL ES EL USO EXCLUSIVO DE LOS EVENTUALES QUERELLANTES y en ninguno de los casos de los querellados…”
Asimismo se desprende del auto fundado dictado por el Tribunal Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 2 de agosto de 2011:
En fecha lunes 27 y martes 28 de junio tuvo lugar audiencia conciliatoria a que se contraen los artículos 409 y 411 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 2 de agosto de 2011 este Tribunal publicó el correspondiente auto fundado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
(…)
…SÉPTIMO: No se admiten la solicitud de práctica de diligencias que presenta la querellada en su escrito de fecha 22-9-2010 y que señala como “solicitud de informes”, toda vez que debió tramitarse conforme al auxilio judicial previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y así hacerse del medio de prueba para su eventual ofrecimiento, en aplicación del artículo 49.1 Constitucional, artículos 104 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 1,12, ,13 eiusdem…”
Establece el artículo 402 del Texto Adjetivo Penal:
Artículo 402. — Auxilio judicial. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
La solicitud de la víctima deberá contener:
a. Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad;
b. El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;
c. La justificación acerca de su condición de víctima; y
d. El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.
En observancia a lo expresado, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1557, de fecha 13 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, describe que el auxilio judicial de la siguiente manera:
“…Ahora bien, en el marco del “procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte”, previsto en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, se contempla el denominado “auxilio judicial”.
Como refuerzo de lo antes expresado, valga citar la decisión N° 234 del 14 de marzo de 2005, en la que esta Sala siguió un criterio similar:
“La figura del ‘auxilio judicial’ consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal…
Hay otros, como el retardo perjudicial (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil), que buscan recabar pruebas, y aun hay otros, como el auxilio judicial, que pueden tener naturaleza mixta: investigar y conseguir información que permita acreditar el hecho punible, o recabar elementos de convicción, estos últimos siguiendo lo establecido en los artículos 60; 242; 251.1; 280 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Marítimo se refieren a recoger medios de pruebas, ya que estas diligencias preparatorias con miras a un proceso penal, tiene naturaleza pesquisadora…
El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer…
Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.
Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención…
Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra…
A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.
Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.
Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal...” (Subrayado de la esta Corte de Apelaciones).
En efecto, tanto la disposición establecida en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del pronunciamiento de la Sala Constitucional anteriormente citada; se puede inferir claramente que, la figura del auxilio judicial, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
Al respecto, la Jueza del Tribunal A-quo en su particular Séptimo, del Auto Fundado del dos (02) de agosto de 2011, en ocasión a la celebración de la Audiencia Conciliatoria iniciada en fecha 27 de junio y concluida el 28 del mismo mes del año 2011, expresa:
“…SEPTIMO:…no se admite la solicitud de práctica de diligencia que presenta la querellada en su escrito de fecha 22-9-2010 y señala como “solicitud de informes”, toda vez que debió tramitarse conforme al auxilio judicial previsto en el artículo 402 del código orgánico procesal penal…”
Ahora bien, se evidencia del contenido del Auto Fundado de dos (02) de agosto de 2011, en ocasión a la celebración de la Audiencia Conciliatoria iniciada en fecha 27 de junio y concluida el 28 del mismo mes del año 2011, que la juzgadora erró al aplicar como fundamento de la inadmisibilidad de la Prueba de Informes promovida por la parte querellada la figura del auxilio judicial dispuesta en el artículo 402 de la norma adjetiva penal; siendo que, la figura del auxilio judicial, está conferida únicamente a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. En consecuencia; estima este Tribunal Colegiado que en este punto planteado, le asiste la razón al recurrente, pues se observa que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, erró al aplicar como fundamento de la inadmisibilidad de la Prueba de Informes promovida por la parte querellada la figura del auxilio judicial dispuesta en el artículo 402 de la norma adjetiva penal; por lo que considera este Tribunal de Alzada que debe admitirse la prueba de informes interpuesta por la Defensa.

Y tomando en cuenta la naturaleza de la prueba de informes, la cual consiste en la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica privada frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistententes a tal pedido, que se encuentran en sus archivos, registros o libros, y que de alguna manera sirven para esclarecer algunos aspectos del hecho, materia del proceso; y en razón a las normas constitucionales supra transcrita y a la jurisprudencia que antecede que este Tribunal Colegiado decide admitir, la solicitud de práctica de diligencia presentada por la parte querellada Abg. EMILIO MONCADA ATENCIO, Defensor Privado de los ciudadanos IBRAIM IGLESIAS VASQUEZ y JOSÉ IGNACIO ESCULPI, en su escrito de fecha 22-9-2010 y que señala como solicitud de informes, en virtud que cumple con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, son lícitas, se refieren directa o indirectamente a lo que se pretende demostrar, en otras palabras, son idóneas y son útiles, siendo que constituyen hechos que deben y tienen que ser discernidos en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal al cual le corresponda el conocimiento del presente asunto. Y ASI SE DECIDE.

En relación a la denuncia hecha por el recurrente, en cuanto a la no admisión de las pruebas testimoniales, considera necesario este Tribunal Colegiado, traer a colación lo establecido en los artículos 328 y 411 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 328.— Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Artículo 411.— Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;
3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y
4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
Ahora bien, se evidencia del contenido de los artículos mencionados anteriormente, que las partes al promover las pruebas que serán utilizadas en el Juicio Oral y Público, deberán indicar la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, y en el presente caso si el Defensor Privado de los querellados, no cumple con tal requisito, es decir, no señala la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, incurrió en una omisión que es motivo de inadmisibilidad de las mismas, lo cual fue declarado por la Jueza del Tribunal A quo, siendo correcta la decisión.
Para concluir con este punto, la sentencia número: 707, de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil nueve (2009), emanada de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ésta vez con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, indicó:

“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.” (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Por todo lo antes señalado, en aras de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, esta Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a derecho, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos IGLESIAS VASQUEZ IBRAHIM y ESCULPI JOSÉ IGNACIO y ADMITIR la prueba de informes solicitada por la defensa de los querellados, por ser lícita, útil y necesaria. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho EMILIO MONCADA ATENCIO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos IGLESIAS VASQUEZ IBRAHIM y ESCULPI JOSÉ IGNACIO. SEGUNDO: SE ADMITE la prueba de informes solicitada por la defensa de los querellados, por ser lícita, útil y necesaria. TERCERO: Se declaran SIN LUGAR las pruebas testimoniales propuestas por la Defensa, por no haber indicado su pertinencia, necesidad y licitud.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación Interpuesto.

Se ADMITEN las pruebas de informes.

Se declara SIN LUGAR las pruebas testimoniales.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase la presente compulsa al Tribunal de origen, a los fines de que se continúe el proceso. Cúmplase.
MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
MAGISTRADO PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL SECRETARIO

Abg. PABLO FERNÁNDEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-
EL SECRETARIO

Abg. PABLO FERNÁNDEZ

JLIV/LAGR/MOB/PF/dv
Causa: 1A-a-8834-11