TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
201º y 152º

CAUSA Nº 1A-a-8906-12.

ACUSADOS: PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER.
DEFENSA PÚBLICA: ABG. MERCEDES ADRIAN ALVAREZ.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. DANIEL AUGUSTO FLORES, FISCAL AUXILIAR TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR.
MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: ABG. MERCEDES ADRIAN ÁLVAREZ, en su carácter de defensora Pública de los acusados PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, contra la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley de Secuestro y la Extorsión.

En fecha 24 de enero de 2012, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a-8906-12, designándose ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

En fecha legalmente correspondiente, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 447 numeral 5, 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento al nuevo criterio jurisprudencial emanado por la Sala Constitucional con carácter vinculante sentencia N° 1768 de fecha 23/12/2011 respecto a la imposibilidad de interponer recursos de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, específicamente referida a la admisión de los medios de pruebas que estén indicados en dicho auto, toda vez que, tal como lo ha establecido dicha Sala Constitucional, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinentes, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, surtiendo la expectativa de una decisión definitiva que está fundamentada en la valoración de aquellos, siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 31 de octubre de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley de Secuestro y la Extorsión, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por le defensa de los ciudadanos: 1 PÉREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER; y PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH; por cuando no hay violaciones Constitucionales ni Procesales, esto de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que lo establecido en los artículos 218 y 219 del texto adjetivo penal se refiere a la intercepción de llamadas telefónicas, lo cual en el presente caso no ocurrió. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa del ciudadano: HENÁNDEZ GHERSI JHONATAHN; ABG. JACKSON HERNÁNDEZ; por cuanto no se encuentra ilicitud en el escrito acusatorio. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR las excepciones opuesta (sic) por la defensa del imputado, fundamentado en el literal i del numeral4 del artículo 28, esto es, acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, evidenciándose haber sido debidamente cubiertos los extremos del artículo 326 eiusdem, en sus numerales 3 y 4. CUARTO: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos: 1 PÉREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER; por ser autor del delito de Extorsión, previsto en el artículo 16 de la ley contra el secuestro y la extorsión, agravado de conformidad con el numeral 2 del Artículo 19 ejusdem. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER, previsto y sancionado 6 (sic) de la ley orgánica contra la delincuencia organizada ; (sic) aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal venezolano. HERNÁNDEZ GHERSI JHONATAHN: por ser autor en el delito Extorsión, previsto en el artículo 16 de la ley contra el secuestro y la extorsión, agravado de conformidad con el numeral 2 del Artículo 19 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 6 (sic) de la ley orgánica contra la delincuencia organizada ; y PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH, POR SER COMPLICE EN EL DELITO DE EXTORSIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 16 en concordancia con el artículo 11 de la Contra la Ley (sic) de Secuestro y la extorsión. QUINTO: De conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimarse lícitas, legales, pertinentes y necesarias, SE ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el represente de la Vindicta Pública, haciendo la salvedad de corrección en el número de la experticia documento lógica 2125; en cuento a la ampliación de las víctimas, estos han sido oídos en esta sala suficientemente. SEXTO: Igualmente y a los fines de garantizar el derecho a la defensa, SE ADMITEN de conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal la totalidad de las pruebas que fueron ofrecidas por la defensa pública y privada de los acusados dada su licitud, legalidad necesidad y pertinencia en el asunto. SÉPTIMO: SE ADMITEN LA (SIC) PRUEBAS ofrecidas por la defensa en cuanto al acusado: PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH. Seguidamente admitida como fuera la acusación presentada por el Ministerio Público, la juez impuso a los investigados de la admisión de la acusación y de la oportunidad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del código orgánico procesal penal, haciendo la juez la lectura íntegra del contenido de tal disposición con consecuente explicación, amplia y detallada del alcance de este procedimiento, manifestando los ciudadanos: PÉREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER; “ NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS”. OCTAVO: EN CUANTO A LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, SE RATIFICA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN CONTRA DE: PÉREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER; y HERNÁNDEZ GHERSI JHONATAHN, SE SUSTITUYE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA ACUSADA: PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de libertad prevista en los numerales 3 Y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente la primera de ellas en la presentación cada quince (15) días ante este Tribunal y la numeral 8 consiste en la acreditación de un fiador que devenga 50 unidades tributaria…”

RECURSO DE APELACION

En fecha 29 de noviembre de 2011, la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIAN ÁLVAREZ, en su carácter de defensora Pública de los acusados PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, interpone Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha 31 de octubre de 2011, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES. En dicho recurso de apelación, entre otras cosas, expresó lo siguiente:

“…la decisión tomada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, causo a mis defendidos un gravamen irreparable al declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.
Con fecha 31 de Noviembre de 2011, se celebro (sic) la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, en donde la defensa solicito la nulidad de la acusación fiscal, fundamentando la misma en violación a la normas constitucionales y legales, especialmente en violación al debido proceso, al artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 197, 218,219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal y el Tribunal declaro (sic) sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa. En fecha 25 de Noviembre de 2011, la defensa recibió notificación de la publicación del texto integro del auto de apertura a juicio.
Alega la defensa que consta en las actuaciones, que con fecha 10 de junio de 2.011, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según consta en las actuaciones en Acta de Investigación Penal, de esta misma fecha, incauto (SIC) presuntamente con a mis defendidos teléfonos celulares, manipulándolos y observando mensajes de textos y enviados al área de experticia informática de esa Institución a los fines de sus respectivos análisis, sin contar con autorización de un juez de control, violentándose así la privacidad y el secreto de las comunicaciones privadas…
Estos medios de pruebas, de relación de llamadas Entrantes y Salientes y mensajes de textos es presentado como medio de prueba, por la representación fiscal para ser llevados a juicio oral y público, sin haber obtenido autorización de un juez de control y a pesar de la oposición de la defensa, para ser admitido como medio de prueba y por fundamentarse la acusación en pruebas obtenidas de manera ilícita, por su legalidad en la obtención de los mismos y por ser violatorio a las previsiones Constitucionales y legales de protección a la intimidad y privacidad de las comunicaciones, solicito la nulidad de la acusación y fue declarada sin lugar por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control.
Como se desprende de lo anteriormente expuesto se ha violado el debido proceso en el presente caso, en el sentido de que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ha realizado una serie de diligencias de investigación sin la debida autorización de un Tribunal de Control, violentándose así el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 197, 218, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
En virtud de los razonamientos lógicos jurídicos y la base legal antes mencionada, es que la defensa interpuso la acción de nulidad ante el Tribunal de Control por ser lesiva la acusación presentada por el representante fiscal ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control a los derechos humanos sobre el debido proceso por lo que considero que es procedente la acción de nulidad.
CAPITULO III
Solicito en consecuencia, muy respetuosamente a los honorables integrantes de la Corte de Apelaciones, admita el presente recurso de apelación y declare con lugar la nulidad solicitada, es decir, la nulidad de la Acusación fiscal y la admisión de ella y de la i corporación (sic) de las pruebas ilegales en que sustenta el escrito acusatorio por violación a normas Constitucionales y Legales….”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Observa esta Alzada que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, en la que consta que el Tribunal a-quo declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa Pública; así como también se Admitió la acusación y los medios de pruebas, ofrecidos por la representante del Ministerio Público, alega la recurrente en relación a las llamadas Entrantes y Salientes, y los mensajes de textos de los teléfonos incautados a los acusados; como medio prueba Admitido por el legislador para ser llevados a juicio oral y público, se violó el debido proceso, al admitir dichas pruebas, (criterio de la recurrente) debido a que no se cumplió con lo establecido en los artículos 197, 218, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sin haber obtenido autorización de un juez de control, según la apelante de auto se violentó con lo establecido en el artículo 48 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen un gravamen irreparable para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación.

Asimismo, el debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 552, de fecha 12 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha sido concebido como:

“… el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..”

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha sentado que:

“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

El punto aludido por la profesional del derecho MERCEDES ADRIAN ÁLVAREZ, actuando con el carácter de defensora Pública de los ciudadanos PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, considera que se infringió el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso a su patrocinado, causándole al mismo un daño irreparable, por el hecho de haber negado la Nulidad Absoluta por ella solicitada, fundamentando su solicitud en los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, aduce la solicitante, que la Nulidad procede, por cuanto la relación a las llamadas Entrantes y Salientes, y los mensajes de textos de los teléfonos incautados a los acusados; como medio prueba Admitido por el legislador para ser llevados a juicio oral y público, se violó el debido proceso, al admitir dichas pruebas, (criterio de la recurrente) debido a que no se cumplió con lo establecido en los artículos 197, 218, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sin haber obtenido autorización de un juez de control, arguye la hoy quejosa que, se violentó con lo establecido en el artículo 48 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que considera la defensa pública que se está ante una prueba ilícita.

Al respecto se desprende del escrito de la Acusación Fiscal, referente a los medios de pruebas que han de ser presentados en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, (folio 195 de la compulsa):
“…4.- DECLARACIÓN del funcionario DETECTIVE LEUDRY AGUILAR, ADSCRITO A LA División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, dicha testimonial ES PERTINENTE: Por cuanto fue el funcionario que realizo el análisis de llamadas entrantes y salientes del numero 0412-818.36.91, teléfono involucrado en los hechos. Dicha prueba ES NECESARIA, para demostrar que efectivamente el número de teléfono celular está a nombre del ciudadano imputado HERNÁNDEZ GHERSI JHONATAN DAVID y del mismo salieron las llamadas efectuadas a la víctima, y demás datos que como funcionario experto pueda aportar a la causa…
PRUEBAS DOCUMENTALES:
EXIHIBICIÓN ante el funcionario: DETECTIVE LEUDRY AGULAR, adscrito a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las Partes y el Tribunal de la RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRENTES, SALIENTES Y MENSAJES DE TEXTO del número telefónico 0412-818.36.91. Dicha prueba es PERTINENTE: Toda vez que la misma versa sobre las diferentes llamadas entrantes y salientes del número 0412-818.36.91, teléfono que le fue incautado al ciudadano imputado JHONATAHN DAVID HERNÁNNDEZ GHERSI. Siendo igualmente NECESARIA: Para demostrar que el número de teléfono celular efectivamente fue utilizado para realizar las llamadas a la víctima y que conllevan a la aprensión de los imputados, y demás datos que se desprenden del acta promovida…”

Asimismo, se observa del Acta de la Audiencia Preliminar, del Ofrecimiento de Pruebas ofrecidas por la representación fiscal, que han de ser presentados en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, (folio 19 de compulsa):

“… Pruebas Documentales…EXHIBICIÓN ante el funcionario DETECTIVE LEUDRY AGULAR adscrito a la División Nacional contra la extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, relación de las llamadas entrantes y salientes así como de los mensajes de texto del número telefónico 041-818-36-91. Dicha Prueba es PERTINENTE: Toda vez que la misma versa sobre las diferentes llamadas entrantes y salientes del número 041-818-36-91 que le fue incautado al ciudadano imputado Jhonnthan David Hernández Ghersi. NECESARIA: Para demostrar que el número telefónico celular fue efectivamente utilizado para realizar las llamadas a la víctima y que conllevan a la aprehensión de los imputados y demás datos que se desprenden del acta promovida…”

Ahora bien, a fin de analizar la obtención e incorporación de la prueba aludida, este Tribunal de Alzada considera pertinente traer a colación el Acta Policial, de fecha 10 de junio de 2011, en la que se basa la recurrente para la solicitud de nulidad, aduciendo que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, incautó unos teléfonos celulares, manipulándolos y observando mensajes de textos y enviados al área de experticia informática de esa Institución a los fines de sus respectivos análisis, sin contar con la autorización de un juez de control, violentándose así la privacidad y el secreto de las comunicaciones. Se desprende de dicha Acta, suscrita por el funcionario DETECTIVE RAMON DURAN, adscrito a la División nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística:

“…siendo las 05:15 horas de la mañana recibe llamada telefónica por parte del ciudadano JESUS ALFREDO TEN FLORES, indicando que desde el día 09 de julio ha venido recibiendo llamadas telefónicas del numero 0412-818.36.91, donde una persona con tono de voz masculino le solicita la cantidad de 5.000 bolívares a cambio de no publicar las fotos tomadas a su conyugue de nombre PORRAS COLMENAREZ JEANNETTE, por parte de dos sujetos el día 08 de Junio del 2011. También lo amenaza con matar a su hijo de no hacer lo que le indica el sujeto vía teléfono celular. El sujeto le indica de igual forma que debe dejar el dinero en el mismo lugar donde dejo (sic) el primer pago por la cantidad de 10.000 bolívares. Al ciudadano se le requiere la presencia en el despacho policial, se constituye comisión policial al mando del Inspector Guerra Estanzel, Detectives Aguilar Leudry, Fernández Yonniel, Hermoso Eduardo, y Agentes Monroy Víctor, Serrano Jonsy, Martínez Heiner, Uranga Rubén, Ortega Frank, Parra Yordi, Morales José y el ciudadano JESUS ALFREDO TEN FLORES bordo de vehículos particulares, con dirección al sector los lagos, Calle La línea, específicamente donde pasan los rieles del tren abandonado. Después de desplegar todo el dispositivo de vigilancia policial el ciudadano JESUS ALFREDO TEN FLORES, recibe nuevamente una llamada telefónica donde le indican dejar el dinero en el lugar acordado. Luego de dejar el dinero, en una bolsa plástica de color negar, los su8jetos (sic) se aproximan al lugar, uno de ellos toma la bolsa con el dinero y proceden rápidamente a retirarse del sitio. En ese momento son interceptados por la comisión policial, quienes practican la inspección corporal de rigor y le incautan al primero de ellos identificado como KLEIVER ALEXANDER PEREZ ZAPATA, un teléfono celular marca LG, modelo GX-200 color negro y gris, evidenciando a través de la revisión que es el mismo teléfono celular despojado a la ciudadana Porras Colmenares Jeannette el día 17 de Mayo del 2011 y el mismo número del cual le realizaban las llamadas al ciudadano Jesús Alfredo Ten Flores….El otro ciudadano quedo (sic) identificado como JHONATAN DAVID HERNANDEZ GHERSI, a quien le incautan un teléfono celular marca A Cel Mobile, Modelo Caracas II, de color morado. En el aparato celular, observan un mensaje de texto que dice: “ QUE PASO, YA LO HICIERON”, al preguntarle al ciudadano que lo portaba, el mismo manifestó que fue enviado por la hermana del ciudadano que lo portaba, el mismo manifestó que fue enviado por la hermana del ciudadano KLEIVER ALEXANDER PEREZ ZAPATA, de nombre YORCEHLEY la cual reside…Seguidamente la comisión se traslada a la dirección aportada por el imputado, quienes fueron atendidos por una ciudadana que se identifico como PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH, luego de imponerle el motivo de la presencia de los funcionarios policiales, le incautan en su poder un teléfono celular maraca Motorola de color negro, el cual al inspeccionar los mensajes entrantes y salientes, evidencian que efectivamente el mensaje recibido por el imputado fue enviado por dicho aparato telefónico, los funcionarios practican la aprehensión de los tres ciudadanos en cuestión…”

De acuerdo al acta anteriormente citada, se puede inferir que, los órganos policiales realizaron diligencias propias de investigación que son necesarias para que se tomaran decisiones sobre la legalidad de la aprehensión; pues de ellas se derivó la misma; estando dirigidas simplemente a la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en juicio oral, en tal sentido, fundamentalmente se debe exhibir la acta relacionada con la aprehensión , el hecho que dio lugar a ello y en lo posible los objetos ocupados o incautados; siendo una práctica nada censurable y muy pertinente.
Por otra parte la recurrente; alude violación al procedimiento establecido en los artículos 218 y 219 de la Ley Adjetiva Penal; por lo que esta Alzada considera necesario traer a colación en lo en ellos dispuesto:

Artículo 218.— Incautación. En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del Juez de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.
De igual modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en una caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado.
En los supuestos previstos en este artículo el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud.
Artículo 219.— Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.

De los precitados artículos se observa que, los mismos hacen referencia o son aplicables para la intercepción y grabación de llamadas telefónicas; estableciendo el legislador que para que estas tengan validez, es menester que esas intercepciones y grabaciones hayan sido autorizadas por el juez de Control. No siendo este el caso, pues del arduo análisis realizado a las Actas que conforman la compulsa no se evidencia que haya ocurrido la intercepción de llamadas a ningún teléfono móvil; por lo que mal pudiera la recurrente alegar que no se cumplió con el proceso en ellos establecidos, pues el mismo no corresponde, evidenciándose que el Ministerio Público ordenó a los órganos policiales realizaran diligencias propias de investigación que son necesarias para que se tomaran decisiones sobre la legalidad de la aprehensión; estando dirigidas simplemente a la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en juicio oral, para llegar a la verdad o esclarecimiento de los hechos.

Establece, el Artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”
Por otra parte establece el artículo 197 de código orgánico procesal penal, en cuanto a la Licitud de la prueba:
“…Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otros medios la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…”

De la precitada norma, se observa que el legislador consagra el principio de la legalidad y licitud de las pruebas; el cual consiste en que solo puede practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, todo con la finalidad de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada.

De todo lo anteriormente planteado, se deviene que, la Admisión de la relación a las llamadas Entrantes y Salientes, y los mensajes de textos de los teléfonos incautados a los acusados como medio de prueba; no se violó el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso; pues se evidencia que, el Ministerio Público ordenó a los órganos policiales realizaran diligencias propias de investigación que son necesaria para que se tomaran decisiones sobre la legalidad de la aprehensión; estando dirigidas simplemente a la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en juicio oral.
En tal sentido, los medios de prueba ofrecidos por la Vindicta Pública; no son ilícitos y fueran traídos al proceso con estricta sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley; es decir, se ha dado cabal cumplimiento a las formalidades y condiciones establecido en la legislación procesal penal para la obtención de las evidencias y su posterior incorporación al proceso.

A corolario de lo anterior, esta Instancia Superior constata que no procede la solicitud de nulidad de la decisión impugnada por los recurrentes, en virtud de que no se evidencia el que se haya violentado en el presente caso el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Acceso a la Justicia, contemplados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, pues se aprecia que su defendido ha ejercido su derecho a la defensa, estando representado en todo momento procesal por un defensor; dándose cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra normativa constitucional y adjetiva penal, en lo relacionado a la intervención, asistencia y representación del imputado, debiéndose significar lo que al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a señalado respecto a las nulidades:

“…Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales…”(Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

Por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. MERCEDES ADRIAN ÁLVAREZ, en su carácter de Defensora Pública de los acusados PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, y SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley de Secuestro y la Extorsión.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:
PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MERCEDES ADRIAN ÁLVAREZ, en su carácter de Defensora Pública de los acusados PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH Y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, contra la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 31 de octubre de 2011.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos PEREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH y PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley de Secuestro y la Extorsión.

Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Privada.
Queda SE CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADO PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

El SECRETARIO,

ABG. PABLO FERNÁNDEZ
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

El SECRETARIO,

ABG. PABLO FERNÁNDEZ

JLIV/LAGR/MOB/PF/rve.