EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Expediente No. 12-7787. Parte demandante: Ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.798.537. Apoderado Judicial: Abogada Sarita Ávila, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 151.297. Parte demandada: Ciudadana INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.296.748. Apoderado Judicial: Abogado José Manuel Gutiérrez Campos, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.297. Motivo: Divorcio. Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Manuel Gutiérrez Campos, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA, ambos identificados, contra la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que homologara el ‘desistimiento de la demanda’. Recibidas las actuaciones, mediante auto del 1º de febrero de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando que en fecha 22 de marzo de 2012, la parte recurrente consignó el respectivo escrito, sin que haya habido observaciones. Concluida la sustanciación, mediante auto del 19 de marzo de 2012, se fijó el lapso de sesenta (60) días calendario para dictar sentencia, la cual se procede a proferir bajo las consideraciones que serán explicadas infra. Capítulo II DEL AUTO RECURRIDO El auto recurrido en apelación, dictado el 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, adujo las siguientes consideraciones: “El desistimiento es la separación expresa que hace un litigante de la acción o del procedimiento que había interpuesto o promovido, para lo cual el Juez dará por consumado el acto, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, y por cuanto se evidencia a los autos que el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, debidamente asistido por la abogada MARIA AREVALO MEDINA, inpreabogado Nº 19.096, mediante diligencia desiste de la demanda y solicito su homologación, de conformidad con los artículos 263 y 266 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. “El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.” Por los razonamiento antes expuestos, éste Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO realizado por la parte actora ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.798.537, y de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, la declara como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y a su vez se ordena la devolución de los documentos originales previa certificación por secretaria de los fotostatos a consignar. Y ASI SE DECIDE”. (Fin de la Cita) Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte demandada, alegó entre otras cosas lo siguiente: Que presentó ante esta superioridad con motivo de apelación interpuesta contra el auto del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que homologara el desistimiento de la parte actora con posterioridad a la contestación de la demanda y sin contar con el consentimiento de la parte demandada. Que el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, demandó a su cliente por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, con base a la norma prevista en el artículo 185 ordinales 2° y 3° del Código Civil. Que admitida la demanda en fecha 09 de febrero de 2011, se citó a su representada para que tuviesen lugar los actos conciliatorios previstos en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil. Que dichos actos conciliatorios se llevaron a cabo pero no lograron el objetivo de conciliar las diferencias. Que en fecha 28 de junio del 2011 procedió a contestar la demanda, negando y contradiciendo todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante. Que abierta la causa a pruebas, se promovieron copias fotostáticas de los pasaportes de INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA y FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, evidenciándose que los mismos habían viajado juntos en el mes de agosto de 2008. Que se promovieron fotografías donde se evidenció una convivencia conyugal normal y armónica. Asimismo solicitó el movimiento migratorio de ambos ciudadanos donde se evidencia que ambos ciudadanos viajaron en el mes de agosto de 2008. Que promovió las testimoniales de los ciudadanos LUISETH CRISTINA ROJAS VILLANUEVA y NUYEN EDUARDO LISCANO MANZANO, y que ambas testimoniales se evacuaron conforme a derecho quedando contestes y firmes en sus declaraciones. Que en fecha 10 de noviembre de 2011 el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, desiste de la demanda interpuesta y el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, homologa en fecha 17 de noviembre del 2012 dicho desistimiento declarándolo como sentencia en autoridad de cosa juzgada. Fundamento el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal de la causa al homologar el desistimiento de la parta actora con posterioridad a la contestación de la demanda y sin contar con el consentimiento de la parte demandada viola abiertamente lo estableció en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque el auto emanado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy. Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe -como ya se señalara- a impugnar el auto dictado el 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que homologara el desistimiento efectuado por el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, de la demanda de divorcio que incoara en contra de la ciudadana INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA, ambos identificados. Para resolver se observa: La doctrina ha señalado que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expresa. Al respecto, el tratadista Rengel-Romberg, ha señalado que: “El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. Asimismo el desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal, de modo que, las partes pueden renunciar a la sentencia, o también a los recursos sobre ella, es decir, hacer dejación voluntariamente de los derechos derivados de ella, pues no se puede desistir de una sentencia ya dictada, sino renunciar a sus recursos y a sus efectos. En tal sentido el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil dispone: “En cualquier estado y grado causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado puede convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la pare contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. En ese sentido, se hace menester señalar que existen dos tipos de desistimientos en nuestra legislación, que causan distintos efectos. El desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos dejando extinguida la pretensión de la parte con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse nuevamente; y el segundo tipo, que sería el desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda sin que ello implique la renuncia de la acción, es decir solo se extingue la instancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el desistimiento como todo acto jurídico, está sometido a ciertas condiciones, a saber: a) Que conste de manera autentica en el expediente; b) Que el acto sea hecho en forma pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones; c) Que éste sea manifestado por el actor, quién es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación a la demanda; d) Que quién desiste tenga facultad expresa para ello; y, e) Que se trate materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En el sub exámine, el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, parte demandante en el presente juicio, debidamente asistido por la Abogada María Arévalo Medina, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 19.096, procedió a ‘desistir de la demanda’, lo cual procedió erróneamente a homologar el Tribunal mediante decisión del 17 de noviembre de 2011; en primer lugar porque, debió previamente establecer si se trataba del desistimiento de la acción o del procedimiento, debido a los efectos de ambos actos jurídicos dada la naturaleza de la pretensión. En segundo lugar, porque, conforme al escrito cursante al folio 24 del expediente, de fecha 28 de junio de 2011, la parte demandada ciudadana INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA, debidamente asistida por el Abogado José Manuel Gutiérrez Campos, había contestado la demanda, en virtud de lo cual, ante el desistimiento de la parte actora, se requería de su consentimiento -ex artículo 265 del Código de Procedimiento Civil-. En efecto, conforme a la citada disposición legal, el demandante puede limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria, lo que denota una inobservancia de las disposiciones legales establecidas por el Legislador en cuanto al desistimiento y convenimiento, que vician de nulidad absoluta el auto recurrido, lo que conlleva forzosamente a declarar con lugar el recurso procesal de apelación, que ejerciera el Abogado José Manuel Gutiérrez Campos, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido en fecha 17 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, tal como se declarar de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de es fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Capítulo V DECISIÓN Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido el Abogado José Manuel Gutiérrez Campos, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.297, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDIRA JOSEFINA DIAZ MALPA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad No. V-10.296.748, contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy. Segundo: SE ANULA el auto de fecha 17 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, y en consecuencia, se ordena emitir nuevo pronunciamiento respecto al ‘desistimiento de la demanda’ efectuado por el ciudadano FRANCISCO JOSE SABIOTE OLIVARES, parte demandante en el presente juicio, debidamente asistido por la Abogada María Arévalo Medina, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 19.096, bajo las consideraciones expuestas en este fallo. Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas. Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal. Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.). EL SECRETARIO RAUL COLOMBANI YD/rc* Exp. No. 12-7787