TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 23 de Noviembre de 2012

ASUNTO No.: TS-0128-12

PARTE ACTORA: DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: VICTOR JOSÉ DELGADO MEJIAS e ISMELDA COROMOTO PERNÍA CASTILLO, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.11332 y 72377.

PARTE DEMANDADA: DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: ADELSO ENRIQUE POLANCO y JOSÉ FRANCISCO CORRO PEREIRA, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.89100 y 117441.

RECURRENTE: Apeló el ciudadano DATOS OMITIDOS, parte demandada.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 02.10.12, se recibió de la URDD del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente por apelación de la parte demandante en contra de la sentencia integra publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 21.03.12, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio de Atribución de Responsabilidad de Custodia, incoado por el precitado DATOS OMITIDOS, en contra de la ciudadana DATOS OMITIDOS, decretando la custodia compartida sobre el niño DATOS OMITIDOS, entre los dos progenitores, la madre desde el día domingo hasta el día miércoles y el padre desde el día miércoles y hasta el día domingo, alternándose cada cinco semanas (F.94 al 105-1ra pieza).

En fecha 13.11.12, se llevó a efecto la audiencia de apelación, audiencia en la cual la Jueza decidió “…la Jueza explica lo atinente al cumplimiento de la presentación de escrito de formalización y de contestación a la apelación o de alegatos que la contradicen, señalando que, en fecha 18.10.12 y 30.10.12, tanto la parte recurrente, como la parte demandada presentaron sus respectivos escritos, mas no así la Defensora del niño, quien no presentó escrito de alegatos, ni promovió medios de prueba, por lo que explicó los fundamentos, hizo referencia al artículo 488-A de la LOPNNA, indicó que, en auto de este Tribunal Superior que riela al folio 199-1ra pieza, al fijar la fecha para la celebración de la audiencia se advirtió a las partes lo referido a los escritos de formalización y de contestación a la misma, señaló la jueza que es necesario considerar lo dispuesto por el legislador especial para el caso en que, tanto el recurrente, como el contra recurrente, no presente sus escritos, pues, tratándose del recurrente, la consecuencia es la declaratoria de perención del recurso, mientras que, cuando se trata de la no presentación del escrito por los contra recurrentes, la consecuencia es la no intervención en la audiencia de apelación, por tanto, no se dirige tal previsión a la presencia de la contra recurrente en dicha audiencia, es decir, que la contra recurrente, al no haber presentado escrito de contestación a la formalización, podrá estar presente en dicha audiencia, pero no podrá intervenir en la misma, habida consideración que, al no haber presentado escrito en el que expusiese los argumentos que contradijesen, en su criterio, los alegatos de la formalización, ni promovió medios de prueba en apelación, ningún argumento tendrá para exponer en la audiencia, explicando la finalidad de la misma, por lo que la ciudadana Defensora Pública, aún presente en la audiencia, no podrá intervenir en la misma, Y ASÍ LO DECIDIÓ oralmente. Cumplido ello, la Jueza explica oralmente los principios que rigen la audiencia de apelación, entre ellos la oralidad, la publicidad, la celeridad y la ausencia de ritualismos, explicando de seguidas la finalidad de la audiencia y la forma como se desarrollará. Acto seguido, la Jueza hace referencia al derecho a ser oído del niño antes identificado, a tenor del artículo 80 de la LOPNNA, señalando que, en fecha 23.10.12, el niño fue oído por la Jueza Superior, tal como acredita el acta que riela al folio 209-1ra pieza. Seguidamente, la jueza le concedió la palabra a la parte recurrente, a objeto que oralmente exponga sus argumentos iniciales sobre la apelación formulada, cediéndole la palabra a sus Abogados asistentes, quienes expusieron que “Se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio el 21.03.12, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y estableció la custodia compartida sobre el niño, de manera rotativa o alterna; alegamos la violación del artículo 485 de la LOPNNA, pues estando paralizado el proceso, el Tribunal no notificó a las partes a un nuevo debate oral, a fin de establecer la estadía a derecho de las partes y establecer, por tanto, con certeza la fecha de comparecencia obligatoria de las partes, invocando para ello la sentencia de la Sala de Casación Social citada en el escrito de formalización, en relación al principio de estadía a derecho, porque el día de la audiencia de juicio la jueza, después de oír las conclusiones y al niño, ordenó un informe el Equipo Multidisciplinario y, en lugar de diferir la fecha, decir la fecha para la cual se difería la audiencia no lo hizo, como se puede ver en el acta de la audiencia, pasaron como dos meses y nada que lo fijaban, cuando le decimos a nuestro defendido que vaya al Tribunal y él revisa, resulta que el Tribunal había fijado una fecha para dictar el dispositivo únicamente, por lo que no tuvimos oportunidad de defendernos, la audiencia fijada fue fijada exclusivamente para dictar el dispositivo, sin notificar a las partes como correspondía, pues la causa se había paralizado; de manera que el Tribunal de Primera Instancia desconoció lo dispuesto en el artículo 485 de la LOPNNA y 251 del CPC, que se refiere al diferimiento de la sentencia por una sola vez y, por tanto, desconoció el artículo 14 del CPC. Por otra parte no hubo ningún acuerdo entre las partes, entre los progenitores del niño y a pesar de ello la sentencia apelada estableció una custodia compartida perjudicial para el niño, que está en proceso de formación psicológica y escolar, cortando la custodia a mitad de semana por cada ciertos días y rotándolos, para establecer, en función del trabajo de la madre, la permanencia del niño con exposición a peligros para él, por la exposición a químicos, objetos cortantes y a la imposibilidad de atención por parte de la madre, quien debe atender las labores propias de su trabajo. La sentencia es de ejecución imposible, no permite establecer un régimen de convivencia para los períodos de vacaciones, porque es una custodia compartida, atenta contra lo previsto en el artículo 359 de la LOPNNA, ya que no se satisfacen los requisitos allí previstos, pues no fue consensuada, ni atiende al interés superior del niño, no es conveniente para él, por todo lo cual solicitamos se revoque la sentencia apelada al resultar contraria al artículo 359 de la LOPNNA y dicte este Tribunal Superior una sentencia propia.” Acto seguido, se concedió el derecho de palabra a la parte contra recurrente, a fin que expusiera sus argumentos sobre la contestación a la apelación, cediéndole la palabra a sus Abogados asistentes, señalando éstos que “Como punto previo se invoca el desconocimiento del principio de lealtad y probidad por parte del demandante, ya que su demanda se sustenta en dichos absolutamente falsos. Por otra parte, se niega, rechaza y contradice la pretensión del demandante en su demanda, ya que la madre jamás ha renunciado a sus obligaciones como madre, ni le ha entregado el niño al padre, ni ha renunciado a sus derechos como madre, evidenciándose la forma temeraria e injuriosa con la que ha actuado el padre del niño, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 271 de la LOPNNA, pues pretendió que se le otorgase la guarda con base a mentiras; el 13.11.09, fue denunciado por IREMUJERES, por maltratos físicos a la madre del niño. Oídos los alegatos de la parte recurrente, se evidencia allí una contradicción en sus alegatos, porque las partes quedaron notificadas en la audiencia de juicio, que, hasta tanto no se contara con el informe social el Tribunal no podía dictar una sentencia y cuando recibió el informe, el Tribunal dictó una sentencia de custodia compartida, favorable no al padre, ni a la madre, al niño; la madre siempre ha estado dispuesta a que la guarda sea compartida. La parte recurrente señaló que el niño no fue oído y nos entendemos cómo le mienten al Tribunal, pues el niño sí fue oído el día de la audiencia de juicio. Aquí se habla de probidad y resulta que los Abogados del demandante consignaron unas constancias médicas de reposo del niño del día 03.11.2012, pero resulta que ese día el niño se encontraba con la madre, ¿cómo pudo entonces un médico ver al niño el día 03 de noviembre?, ese día el niño estaba con la madre y ella se lo entregó al padre en horas de la tarde. Ahora, la propia jurisprudencia del TSJ, señala la custodia compartida y el Tribunal de juicio eso fue lo que hizo, fijó la guarda compartida. La parte actora dice que se le violaron sus derechos y resulta que jamás se le ha violentado el derecho; además, existe un informe del Equipo Multidisciplinario donde dicen que ambos progenitores son idóneos, entonces no se explica esta defensa porque desean desviar estos informes, por lo que pedimos se declare sin lugar la apelación.” Seguidamente, la Jueza Superior señala que, en cuanto a la audiencia de apelación, las partes no promovieron nuevos medios de prueba, indicando que, en fecha 01.11.12, este Tribunal Superior ordenó realizar evaluación psicológica al niño por ante el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, cursando el respectivo informe al folio 34 al 37-2-2da pieza, por lo que, en consecuencia, ordenó darle lectura en la audiencia y, de igual manera, explicó las razones y ordenó el interrogatorio del experto, por lo que paso a su evacuación, dándole lectura al mencionado informe, luego de ello ordenó al Alguacil hiciese comparecer al Psicólogo NELSON LÓPEZ, DATOS OMITIDOS, adscrito al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, con sede en Los Teques, indicándole el motivo de su comparecencia, a cuyos efectos le colocó de vista y manifiesto el citado informe, señalando el experto que lo ratificaba en todas y cada una de sus partes y era suya la firma que lo suscribía, preguntando luego la Jueza a las partes si deseaban interrogar al experto, comenzando por la parte recurrente, quien señaló que no tenían ninguna interrogante, por considerarlo completo y no tener duda alguna. Por su parte, la parte demandada contra recurrente lo interrogó así “1) Usted manifestó que el niño le dijo que estaba de acuerdo con su papá y con su abuela, ¿le preguntó al niño usted la edad de la abuela?, en este estado la Jueza le recuerda la prohibición de formular interrogantes impertinentes, sugestivas o capciosas, ya que el informe en ningún momento contiene esa afirmación, por ende, releva al experto de contestar la interrogante así formulada; 2) ¿Usted le preguntó al niño sobre la edad de la abuela?, evidentemente no está escrito expresamente en el informe, pero se hace una evaluación psicológica del niño y de allí se obtuvo la información, por tanto, yo lo que le puedo explicar es cómo se llega a esos resultados, la evaluación se hace en relación a 03 dimensiones, entrevista clínica psicológica, técnica de la observación directa y aplicación de pruebas estandarizadas y con base a esas tres dimensiones se llega al resultado; 3) El día que le practicó la evaluación al niño, quién le trajo el niño a usted?, el niño me fue anunciado por la Coordinadora de Alguacilazgo, de que el niño se encontraba para la evaluación psicológica con su representante legal y, por tanto, hice pasar al niño al despacho o la oficina del Equipo Multidisciplinario.” Igualmente, la Jueza procedió a interrogarlo así: “1) Cuando en el informe se señala “sistema de valores encontrados”, qué aspectos abarca esa afirmación?, dentro de la evaluación se pudo determinar que el niño se encuentra dentro de dos sistemas de valores que se encuentran, por eso que denomina custodia compartida, el niño hace referencia y compara su hogar paterno y su hogar materno e hizo referencia a los beneficios en ambos hogares, incluso, refirió el niño que luego de clases iba a una peluquería, donde el niño da por sentado que es el espacio laboral de la madre; es absolutamente claro que para él existen dos sistemas de valores que se encuentran, se contraponen fundados por las distintas estructuras de valores familiares y beneficios que obtiene de ambos, sus juguetes, bicicleta, televisión por cable, mientras que donde la madre habita en un espacio más reducido y que comparte con el novio de la madre y la mamá; 2) ¿esa ansiedad observada durante la evaluación, es consecuencia de esos dos sistemas de valores que se contraponen?, sí, de hecho el niño lo resuelve de forma intelectualizada, porque, a pesar que él manifiesta querer vivir con el papá, también da expresiones de amor y afecto hacia la madre, lo que le genera estados de ansiedad encubiertos, porque sin querer hacerle daño a ninguno de los dos progenitores, él se inclina hacia el hogar del padre.” Acto seguido, explicó la jueza la potestad reconocida a los y las Juezas Superiores de interrogar a las partes, a tenor del artículo 488-B de la LOPNNA, acordando interrogar a los progenitores del niño, comenzando por la parte demandada contra recurrente, haciéndolo así: 1) ¿usted trabaja?, sí; 2) ¿Dónde?, en una peluquería que se llama Eladio Color y Estilos; 3) ¿Dónde vive?, en Lagunetica; 4) ¿con quién vive allí?, sola; 5) ¿tiene alguna relación de pareja o de noviazgo?, sí; 6) ¿el día a que hicieron referencia sus Abogados y en el que niño se lastimó un pie, según constancias médicas consignadas, era el día que tenía que regresarlo al hogar del padre?, yo se lo regresé el día domingo 04 de noviembre, en la tarde; 7) ¿Cuándo el niño está con usted, comparte con su novio?, sí, pero no como el niño dijo, que tenía que dormir conmigo y mi novio, no, compartimos normalmente, pero no así, porque yo vivo sola; 8) quién cuida al niño mientras usted trabaja?, mi hermana DATOS OMITIDOS; 9) ¿lleva usted al niño a la peluquería?, yo a él lo inscribí en tareas dirigidas, cuando a él le corresponde estar conmigo, yo lo busco en el colegio, lo cambio de ropa en la peluquería, luego comemos y lo llevó a las tareas dirigidas y luego lo busco y nos vamos a casa; 10) ¿le ha manifestado el niño sus deseos en relación a esa custodia compartida?, no, cuando él está conmigo se siente muy bien y cuando antes de la custodia compartida, que mi hijo y yo no podíamos estar juntos varios días, yo lo notaba muy triste, pero ahora lo siento muy bien. Seguidamente, la jueza paso a interrogar al padre del niño, haciéndolo así: 1) ¿trabaja usted?, sí; 2) ¿en qué horario trabaja?, de ocho de la mañana a cinco de la tarde; 3) ¿en qué trabaja?, soy docente en la Universidad; 4) ¿Dónde vive?, en San Homero; 5) con quién vive allí?, con mi madre y el niño; 5) ¿qué edad tiene su madre?, 71 años; 6) ¿Cuándo el niño no está en el colegio y es su período, quién lo cuida mientras usted trabaja?, mi madre; 7) ¿le ha manifestado el niño sus deseos en relación a esa custodia compartida?, se siente confundido, hasta cansado, él me lo ha dicho, porque se siente aburrido, porque tiene que estar en la peluquería, luego volver a nuestra casa, para luego ir otra vez a la de ella, a veces que lo lleva al colegio ella, otras el novio, incluso, donde está la peluquería hay una licorería al lado, hay botellas, cuchillos, ella a veces sale a las seis, otras a las siete, incluso, ella me llamó el sábado 03 para que fuera a buscar al niño porque no podía tenerlo ahí por el trabajo y yo se lo llevé y ya eran las seis pasadas; 8) ¿su casa queda lejos del lugar en que reside la madre?, sí; 9) ¿Dónde trabaja usted?, en la Universidad Experimental de la Seguridad, centro de formación de Catia; 10) ¿en qué horario trabaja usted?, de 08 de la mañana a cinco de la tarde, de lunes a viernes. Acto seguido, pasó la jueza a oír las conclusiones de la parte recurrente, quien concluyó que “Ratificamos todos y cada uno de los alegatos expuestos en los argumentos iniciales; en la misma audiencia de juicio nosotros manifestamos nuestro desacuerdo con la custodia compartida, incluso, dijimos que si se iba a fijar una custodia compartida, debía ser a lo largo del tiempo, no de inmediato; por otra parte, nunca dijimos que el niño no hubiere sido oído, sino que no había sido oído de conformidad o como lo establece la ley, porque la custodia compartida procede solo por acuerdo entre los padres, es excepcional, acá se estableció hasta una custodia inejecutable e injusta, ninguno de los padres, por ejemplo, podrá estar en vacaciones con su hijo, ninguno de los dos progenitores, por la forma como se estableció esa custodia y de manera rotativa, incluso, nosotros planteamos que le niño estuviera de lunes a viernes con el padre y los fines de semana con la madre, por ende pedimos se declare con lugar el recurso, pues no se trata de ver si ganamos o no el caso, se trata de lograr que se actúe en beneficio del niño y de su bienestar y el de sus padres.”. Seguidamente, le concedió el derecho de palabra a la parte demandada contra recurrente, a fin que expusiera oralmente sus conclusiones, haciéndolo así “oídas las conclusiones del actor y lo expuesto por el psicólogo ante este Tribunal, en la evacuación, es evidente que el niño ha manifestado el amor que siente hacia sus progenitores; no entendemos lo que se alega de las vacaciones , pues se trata que el niño este con su padre y con su madre, por ende, solicitamos se declare sin lugar la apelación y se mantenga firme la sentencia que estableció la custodia compartida.” Cumplido ello, la Jueza Superior se retira de la sala de audiencias a fin de deliberar por un tiempo de 60 minutos, ordenando a los comparecientes permanezcan en dicha sala a fin de exponer, vencido el tiempo de deliberación, oralmente la sentencia, vencido el cual regresó a la misma a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, explicó en qué consiste la tutela judicial efectiva, brevemente explicó lo referente al alegato de la parte recurrente en cuanto a la violación del artículo 485 de la LOPNNA, señaló por qué no es aplicable la norma del CPC sobre el diferimiento de sentencia, explicó el procedimiento ante el Tribunal de Juicio, concretamente la audiencia de juicio y la oportunidad en que, durante dicha audiencia, debe ordenarse cualquier diligencia para mejor proveer o que permita establecer la verdad, por qué debe ordenarse antes de oír las conclusiones de las partes y al niño y no después de oír las conclusiones y oír al niño, como ocurrió en el presente caso, por lo que DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia apelada, a tenor del artículo 488-D de la LOPNNA; pasó luego a explicar los fundamentos y normas relacionadas con la reposición, decidió que es inútil la reposición en este caso y señaló las razones, por lo que pasó a emitir un pronunciamiento propio sobre el fondo de la cuestión controvertida, hizo referencia a lo alegado por las partes, los fundamentos de hecho y de derecho, explicó en qué consiste la responsabilidad de crianza y sus elementos, en qué consiste la custodia y la custodia compartida, hizo referencia a sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, brevemente hizo referencia a las pruebas y su apreciación o desestimación, incluso se refirió al informe psicológico, lo afirmado por el experto en el interrogatorio y lo afirmado por las partes en el interrogatorio, la situación del niño y el cuidado de éste por la abuela paterna y no por el progenitor, la situación similar en que se encuentra padre y madre, dado que ambos trabajan, socialmente son idóneos para la protección de su hijo, señaló que, en nuestro país, es imposible privar a un padre o una madre de la patria potestad, ni de la custodia por razones simplemente económicas, señaló que quedó probado que el padre también trabaja y en Caracas, que trabaja hasta las 05:00 P.m., por lo que es la abuela quien lo cuida, que el padre no ha tenido ningún problema en buscar al niño los fines de semana cuando el niño ha estado con la madre, en consecuencia, DECLARÓ SIN LUGAR la demanda por atribución de custodia al ciudadano DATOS OMITIDOS, por ende, el niño deberá permanecer bajo la custodia de la madre, debiendo ambos establecer, en lo posible y de común acuerdo, la convivencia familiar…” (F.38 al 43-2da pieza).

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra, se hace necesario, en primer lugar, cumplirlo en relación a la decisión dictada en la audiencia y relacionada con la presentación de escritos de formalización a la apelación y contestación a la misma, en virtud que, como acreditan las actas procesales, el expediente fue recibido el 02.10.12, por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y, por ende, al quinto día de despacho siguiente, es decir, el 10.10.12, fue fijada la fecha de celebración de la audiencia de apelación, por auto obrante al folio 199-1ra pieza, naciendo al día de despacho siguiente el lapso de cinco días para la presentación del escrito de formalización, consignando la parte recurrente su escrito de formalización el 18.10.12, como se evidencia del folio 202 al 207-1ra pieza, por tanto, oportunamente, procediendo los apoderados judiciales de la progenitora demandada, el 30.10.12, a presentar su escrito de alegatos que, en su criterio, desvirtuaban la apelación, sin que haya consignado escrito de contestación la Defensora Pública del niño antes identificado.

En tal sentido, tal como lo prevé el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es distinta la actividad a cumplir según se trate del recurrente o del contra recurrente, pues, fijada como sea la fecha en que habrá de celebrarse la audiencia de apelación, la recurrente debe presentar escrito de formalización dentro de los cinco días siguientes, se entienden de despacho para preservar el acceso a la justicia y el derecho a la defensa e, igualmente, siempre que se presente dicho escrito de formalización, la parte contra recurrente podrá presentar escrito de contestación a la apelación o, como indica el propio legislador, escrito en el cual explane los argumentos que, en su criterio, contradigan el recurso o los motivos del recurso de apelación, por ende, las consecuencias de la no presentación de tales escritos será distinta, según que se trate del apelante o del contra recurrente, pues, tratándose del apelante, la no presentación de la formalización genera como consecuencia la declaratoria de perecimiento del recurso, por lo que ya no sería necesario presentar escrito de contestación al recurso; ahora, presentada la formalización y, en caso de la no presentación del escrito de contestación a la apelación, la consecuencia es la no intervención en la audiencia.

Sentado lo anterior, para el caso en que el recurrente o el contra recurrente no presente sus escritos, pues, tratándose del recurrente, la consecuencia fatal es la declaratoria de perención del recurso, mientras que, cuando se trata de la no presentación del escrito por la parte contra recurrente, la consecuencia es la no intervención en la audiencia de apelación, la imposibilidad de intervenir no constituiría violación al derecho a la defensa y al acceso a la justicia de los contra recurrentes, habida consideración que, siendo la tutela judicial efectiva un pluriderecho, en el entendido que, para que sea efectiva, se requiere la materialización de otros derechos como el acceso a la justicia y el derecho a ser oído, el legislador especial, tratándose de la apelación, tuvo en consideración ambos derechos, es decir, de acceso a la justicia y de ser oído, debiendo recurrente y contra recurrente en consecuencia y en ejercicio de esos derechos, cumplir con la consignación de los escritos antes señalados y dentro del lapso que indica la mencionada Ley Orgánica y, claro está, el no ejercicio de esa potestad por parte de la contra recurrente, acarrea también la no intervención en la audiencia, consecuencia no imputable a deficiencias de la Ley, ni a conducta del órgano jurisdiccional o de la apelante, sino a la propia parte contra recurrente al decidir, estando impuesta en los autos del lapso dentro del cual debió consignar su contestación al recurso, no presentarlo.

Ahora bien, como lo ha sostenido esta Instancia juzgadora en sentencias dictadas en otros asuntos, como en los No. TS-0013-12 y TS-0124-12, en fechas 08.11.12 y 22.11.12, tal previsión no se dirige a la presencia de la parte contra recurrente en dicha audiencia, sino a la imposibilidad que intervenga en la misma a exponer alegatos de contestación, es decir, la parte contra recurrente, al no haber presentado escrito de contestación a la formalización, podrá estar presente en dicha audiencia, pero no podrá intervenir en la misma a fin de exponer alegatos de contestación al recurso o que, en su criterio, contradecían el recurso o los motivos del recurrente explanados en la formalización, habida consideración que, al no haber presentado escrito en el que expusiese los argumentos que contradijesen, en su criterio, los alegatos de la formalización, ni promovió medios de prueba en apelación, ningún argumento tendrá para exponer en la audiencia, audiencia que, como todo procedimiento oral, se desarrolla oralmente y en forma pública, con la finalidad que, con inmediación, el o la Jueza Superior escuche los motivos de la apelación y los argumentos que pudieran contradecirlos, ambos explanados en los citados escritos y, cumplido ello, también tiene por finalidad dicha audiencia el permitir el debate probatorio, atendiendo por supuesto a los medios que hubieren podido ser promovidos por el o la apelante o recurrente y la contra recurrente, a fin que la Jueza decida oralmente atendiendo a los motivos expuestos en la formalización y oralmente en la audiencia, a los argumentos de contradicción de los mismos y a las pruebas producidas por recurrente y contra recurrente, de manera que, en caso de no haber contestado el recurso y al no haber promovido medios de prueba en Alzada, ningún alegato tendrá para exponer, ni medio de prueba que hacer evacuar, lo que impide entonces la intervención, mas no la presencia de la contra recurrente en dicha audiencia, quedando facultado, en todo caso, el o la Jueza Superior para ordenar la declaración de parte, si considera necesaria la misma, al tratarse de una potestad reconocida al Juez o Jueza con vista al principio de primacía de la realidad, por lo que es procedente la presencia de la citada Defensora, mas no la intervención en la audiencia para exponer los argumentos, puesto que no fueron expuestos en escrito dentro del lapso correspondiente, Y ASÍ SE DECIDE.

Sentado lo anterior, observa quien sentencia que, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente delata, en forma previa, que la sentencia apelada violentó el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, según alegaron, estando paralizado el proceso el Tribunal no notificó a las partes a un nuevo debate oral, a fin de establecer la estadía a derecho de las partes y establecer, por tanto, con certeza la fecha de comparecencia obligatoria de las partes, invocando para ello sentencia de la Sala de Casación Social en relación al principio de estadía a derecho, porque el día de la audiencia de juicio la jueza, después de oír las conclusiones y al niño, ordenó un informe al Equipo Multidisciplinario y, en lugar de diferir la fecha, decir la fecha para la cual se difería la audiencia no lo hizo, pasaron como dos meses y nada que lo fijaban, cuando su defendido fue al Tribunal, resulta que el Tribunal había fijado una fecha para dictar el dispositivo únicamente, por lo que no tuvieron oportunidad de defenderse, la audiencia fue fijada exclusivamente para dictar el dispositivo, sin notificar a las partes como correspondía, pues la causa se había paralizado; de manera que, agregaron, el Tribunal de Primera Instancia desconoció lo dispuesto en el artículo 485 ejusdem, 251 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al diferimiento de la sentencia por una sola vez y, por tanto, desconoció el artículo 14 ejusdem, fijando una custodia compartida, sin que los progenitores hubieren llegado a acuerdo alguno.

En este sentido, la tutela judicial efectiva, como se señalara supra, es un multiderecho o pluriderecho, pues, para su materialización, se requiere la efectividad de otra gama de derechos como el acceso a la justicia, el debido proceso y, su expresión, el derecho a la defensa, para obtener con prontitud la sentencia que resuelva el conflicto en forma motivada y, además, que se ejecute efectivamente la misma, sólo así podrá afirmarse que se ha obtenido un juicio justo, aún cuando la tutela judicial efectiva en modo alguno significa que se declare con lugar la demanda o que se obtenga necesaria y forzosamente una sentencia favorable para el demandante, pues como sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la sentencia No.634, del 21.04.08, caso Miguel Alfredo Bermúdez Gamarra en amparo, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008”, compilación de Francisco Carrasquero López (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.129), el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso en el proceso, de manera que, tal como se asentó en la sentencia No.800, del 14.05.2008, de la misma Sala Constitucional, caso María Hilda Parra Jiménez en amparo, citada en el mismo texto (Ídem. Pág. 63), el hecho que la parte se sienta afectada porque el resultado de los dictámenes de los autos le haya desfavorecido, o sirve de base para afirmar que se le hayan lesionado derechos constitucionales.

No obstante, para que se pueda afirmar que, en el proceso concreto, se ha materializado la tutela judicial efectiva, necesario es que se haya respetado el derecho a ser oído y dicho derecho no se traduce únicamente en permitir demandar -lo que también involucra el acceso a la justicia- o de contestar la demanda, sino también a que, cumplido con el debate probatorio, las partes sean escuchadas nuevamente antes de sentenciar, dado que, como ha expresado la Sala Constitucional del más alto Tribunal del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, citada en el mismo texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Ídem, Pág.153), uno de los significados del derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión y se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada. De esta manera, el legislador ha concedido este último mecanismo de defensa, o sea, el exponer sus conclusiones antes que se dicte el fallo de fondo o de mérito, para que las partes puedan expresar, en el caso del procedimiento ordinario de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oralmente y ante el Juez o Jueza que presenció el debate, sus conclusiones o alegatos de cierre, en forma razonada en cuanto a los hechos y al derecho, con vista a las pruebas producidas en el debate, lo que incluye también ser oídos sobre las pruebas ordenadas evacuar, de oficio, por el Tribunal de Juicio, puesto que ellas también permitirán formar convicción en el Juez o la Jueza, de allí que, tal como lo dispuso el legislador especial en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el debate está facultada la Jueza de Juicio para ordenar evacuar cualquier otra prueba que estime necesaria para el esclarecimiento de la verdad y, culminada la evacuación de las pruebas, esto es, las promovidas por las partes y que fueron ordenadas materializar y las ordenadas evacuar, de oficio o a instancia de parte en la audiencia de juicio, se repite, sólo después de culminada la evacuación, será cuando oirá la Jueza de juicio las conclusiones de las partes y, después de ello, al niño, niña o adolescente.

Ahora bien, en el caso analizado se fundamentó la apelación, entre otros y como punto previo, la violación del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como de los artículos 251 y 14, ambos del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, ciertamente el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha previsto el supuesto en que, concluido el debate oral, el Juez o Jueza no decide inmediatamente a su conclusión, supuesto en el cual la consecuencia será, entonces, el deber de repetir nuevamente el debate oral, fijando para ello una nueva oportunidad, previsión que se relaciona con la necesidad de preservar la inmediación. Ahora, el supuesto antes señalado no se identifica con el analizado en párrafos anteriores y al que alude el artículo 4784 ejusdem, habida consideración que, en este último caso, de lo que se trata es que, durante el debate probatorio –que es uno de los momentos del debate oral- la Jueza o el Juez de Juicio estime necesario, para el esclarecimiento de la verdad, ordenar la evacuación de cualquier otra prueba y, ordenada tal diligencia para mejor proveer, es decir, para formar un mejor criterio sobre los hechos afirmados por las partes y establecer la verdad, deberá determinar si, para cumplirlo, requiere de prolongaciones de la audiencia intra o extra fecha, pero en tal supuesto aún no ha concluido el debate oral.
En otras palabras, el debate oral se desarrolla en distintos momentos y a través de diferentes actos procesales, que se concentran en una misma audiencia, pues en la misma o, lo que es igual, durante el debate oral se desarrollan los argumentos iniciales o de apertura, dentro de ellos, la alegación de nuevos hechos y, si éste es el caso, la actividad probatoria relacionada con tales nuevos hechos (promoción, control, decisión de materialización y, de ser el caso, preparación), luego de ello se inicia el debate probatorio con la evacuación de los medios de prueba de cada una de las partes, la orden de evacuar cualquier otra prueba necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad y, cumplido ello, se oyen los argumentos conclusivos o de cierre de las partes y después al niño, para que después el Juez o la Jueza se retire a deliberar y retorne a emitir su pronunciamiento oral, con lo cual concluye el debate oral, de tal forma que, indudablemente, el debate probatorio es uno de los momentos procesales del debate oral, evidenciándose en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal de Alzada, que, en fecha 25.01.12, se inició la audiencia de juicio y ordenó, luego de oír conclusiones y al niño, la realización de una experticia social, acordando fijar nuevamente la audiencia una vez constaran las resultas de la experticia, tal como acredita el acta de la audiencia, que riela al folio 68 al 80-1ra pieza, por lo tanto no había concluido el debate oral, por lo que mal pudo existir violación del artículo 485 ejusdem.

Así mismo, en torno a la posibilidad de diferir los lapsos, plazos o términos para sentenciar y contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, no existe violación al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la posibilidad diferir el lapso para sentenciar por una sola vez, habida consideración que, por una parte, tratándose de demandadas en asuntos contenciosos relacionados con niños, niñas y adolescentes, el procedimiento se tramita por las normas del procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la fuente supletoria por excelencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, sólo en caso que la situación concreta no esté prevista en este último texto legal, será procedente acudir por supletoriedad al Código de procedimiento Civil y, por la otra, la posibilidad de diferir, excepcionalmente, la oportunidad para sentenciar sí fue prevista por el legislador especial, concretamente en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo mal podría el Tribunal de Juicio violentar la previsión legal del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, ciertamente el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, prevé el supuesto en que la causa se encuentre paralizada, caso en el cual el Juez o Jueza está en el deber de notificar a las partes para su reanudación, pasados como sean 10 días siguientes a la notificación de las partes; no obstante, en este caso concreto no se está ante el supuesto de paralización de la causa, por inactividad de las partes o del propio órgano jurisdiccional, habida consideración que, como ya se refirió en líneas anteriores, el día en que se inició la audiencia de juicio, una vez oídos los argumentos conclusivos y el niño, la Jueza de Juicio ordenó evacuar una experticia social, acordando fijar nueva oportunidad una vez constaran sus resultas, con lo cual acordó una prolongación extra fecha indeterminada, pero que no se asimila, ni generó la paralización de la causa, por lo que, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, no existe violación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, como se sentara antes, en el caso del procedimiento ordinario de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador previó que, una vez concluida la evacuación de pruebas será cuando el Juez o Jueza, que presenció el debate, deberá oír las conclusiones o alegatos de cierre de las partes y luego del niño, para que tengan la posibilidad de alegar oralmente o de aportar oralmente circunstancias de hecho y de derecho a favor de su pretensión, a fin de obtener la decisión motivada que resuelva lo argumentado oralmente por las partes y, precisamente por ello, la posibilidad de ordenar evacuar cualquier otra prueba para mejor proveer o que permita establecer la verdad, debe darse antes de oír las conclusiones, para que, una vez evacuada la prueba de que se trate, las partes sean oídas, en tales alegatos, no solo respecto de las pruebas evacuadas a instancia de parte, sino también la ordenada evacuar de oficio por el Juez o Jueza, de manera que, en caso de ordenarla después de oír las conclusiones y oír al niño, como ocurrió en el presente caso, se estaría violentando el derecho a ser oído, consecuentemente, el derecho al a defensa, expresión ambos de la tutela judicial efectiva, máxime cuando en la citada audiencia de juicio, iniciada como fue el 25.01.12, ordenó, luego de oír las conclusiones de las partes y al niño, la realización de una experticia social, acordando fijar nuevamente la audiencia una vez constaran las resultas de la experticia, tal como acredita el acta de la audiencia, que riela al folio 68 al 80-1ra pieza, con lo cual ordenó una prolongación extra fecha indeterminada, puesto que no señaló concretamente la oportunidad en que se daría continuación a la audiencia, afectando así el principio de estadía a derecho de las partes, puesto que, en el oficio No.057-12, librado al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, ni siquiera señaló un plazo, lapso o término para cumplir la evaluación social ordenada, tal como acredita la copia que riela al folio 81-1ra pieza, siendo consignado el informe el 23.02.12, como se evidencia al folio 84, procediendo el citado Tribunal de Juicio, en fecha 05.03.12, a fijar la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 14.03.12, a la 01:00 P.m., señalando que no había necesidad de notificar a las partes por encontrarse a derecho, siendo que, como se señalara precedentemente, el 25.01.12, lo que acordó fue una prolongación de la audiencia extra fecha indeterminada, perdiéndose así la estadía a derecho generada con la notificación de la parte demandada y consecuencia del principio de notificación única, que encuentra su excepción, precisamente, cuando se ha afectado la estadía a derecho de las partes.

La situación antes analizada, hubiere podido ser corregida por el mismo Tribunal A quo, pues, habiendo acordado una prolongación extra fecha indeterminada, debía notificar a las partes de la fecha fijada para dictar el dispositivo del fallo, oyendo nuevamente a las partes sobre las resultas de la experticia social, en forma previa a dictar dicho dispositivo, lo que no cumplió en el caso analizado. De esta manera, se desprende, en criterio de esta Alzada que, en el caso concreto, se ha vulnerado gravemente el derecho a ser oídas las partes una vez concluida la evacuación de pruebas, consecuentemente, el derecho a la defensa, expresión ambos de la tutela judicial efectiva, decidiéndose así oralmente el fondo de la cuestión controvertida, sin oír tales conclusiones en torno a todo el acervo probatorio, no solo las evacuadas a instancia de las partes, sino también las evacuadas, de oficio, por el Tribunal, motivo por el cual la sentencia dictada en tales términos debe ser declarada nula, a tenor del artículo 488-D ibídem, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, ante dicho pronunciamiento debe este Tribunal Superior, en casos de nulidad de la sentencia apelada, analizar con vista a los principios de economía y celeridad si es inútil la reposición y, por tanto, si emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo, pues siempre debe atenderse a la utilidad de la misma, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, con prontitud y que sea ejecutada la misma.

Y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó en el artículo 257 ibídem, la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resultaría inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ibídem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo. En ese sentido, se advierte que, en fecha 13.11.12, esta Alzada oyó a las partes en la audiencia de apelación, no sólo respecto de todo lo alegado en sus escritos, sino, incluso, expusieron sobre la experticia social, tuvieron la oportunidad de interrogar al Psicólogo que practicó la experticia psicológica ordenada por este Tribunal Superior y, de igual manera, concluyeron en la misma audiencia, constando la opinión emitida por el niño ante la Jueza de Alzada, tal como acredita el acta en la cual se dejó constar, en forma sucinta, lo opinado por DATOS OMITIDOS, ante quien suscribe, el 23.10.2012, obrante al folio 209-1ra pieza, habiéndose incorporado en la audiencia de juicio todos los medios de prueba, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, atendiendo a la pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y las ordenadas incorporar en la audiencia de apelación, habida consideración que, en todo caso, la reposición sería totalmente inútil cuando, como se analizó supra, el niño fue oído por ante este Tribunal Superior y, de igual manera, fueron oídas las partes, incluso, sobre lo ordenado por diligencia para mejor proveer, por lo que se pasará a emitir pronunciamiento atendiendo a lo alegado por ambas partes y a lo probado en el presente asunto, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DEL FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

El progenitor del niño accionó por Atribución de Responsabilidad de Custodia “…de mi relación concubinaria que sostuve con la ciudadana DATOS OMITIDOS…procreamos un niño de nombre DATOS OMITIDOS…quien reside conmigo en la dirección que al principio de la demanda indique. SEGUNDO: El caso es que la ciudadana anteriormente mencionada, me entregó a mi hijo hace mas (sic) de un año para que estuvieran bajo mis cuidados y protección, ya que ella no tenia los medios económicos y tiempo necesarios para mantener al niño, y hasta la presente fecha ella no se ha preocupado por buscarlos para que este con ella o por ayudarlos en algo, solo lo visita de vez en cuando, yo no puedo seguir teniendo a mi niño bajo esa condición porque necesito un documento legal que respalde la decisión de la madre de entregarme al niño, yo quiero tener la responsabilidad y crianza de mi hijo de forma legal ya que tengo mi casa y puedo cubrir todas sus necesidades básicas. TERCERO: Actualmente trabajo como Instructor Educador del SEPINAMI y como preparador Físico de la Policía Nacional Bolivariana (UNES), por lo que puedo cubrir los gastos que mi hijo genera tal y como lo he venido haciendo desde el momento en que la madre me lo dejo. CUARTO: Por todo lo antes expuesto solicito ante su competente autoridad me sea otorgada la responsabilidad de crianza (custodia) de mi hijo, asimismo por ende demando como efecto lo hago a la ciudadana DATOS OMITIDOS, antes identificada, por atribución de Responsabilidad de Crianza (custodia), así mismo informo que desconozco la dirección de la ciudadana antes mencionada…QUINTO: Consigno como documentación fundamental copias simple de las acta de nacimiento de mi hijo…”.

Frente a ello, el demandado al contestar alegó que “…Niego, rechazo y contradigo en cuanto a la pretensión del ciudadano…de acuerdo al punto segundo…es totalmente falso de toda falsedad…jamás mi poderdante ha dejado a su menor hijo abandonado, ni he (sic) renunciado a sus obligaciones como madre, ni le ha entregado al ciudadano…s u menor hijo, ni menos renunciado a sus derechos como madre…se evidencia la forma temeraria e injuriosa como a actuado…hacerle creer con todas sus mentiras algo que nunca ha existido, y es aquí donde la ciudadana Juez, (sic) debe aplicar lo previsto en el Artículo 271 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente…con todas sus mentiras este ciudadano, (sic) pretendía que este Tribunal le otorgase la guarda…en fecha 13…de Noviembre de 2009, mi poderdante, (sic) denunció al ciudadano…por ante Instituto Regionales de las Mujeres Miranda…por los malos trataos tanto físicos como verbales que…le propinaba…en dicha denuncia, (sic) ella manifestó que abandonaba tanto al ciudadano…como el inmueble…que se llevaba a su menor hijo…este ciudadano, (sic) siempre ha mantenido una conducta violenta hacia mi poderdante, lo cual conlleva a crearle daños psicológicos al menor, ya que este niño es el que siempre esta presenciando los maltratos…mi poderdante le propuso…que establecieran una convivencia familiar de mutuo acuerdo…el ciudadano padre…se llevaba al niño durante tres días, (sic) y después se lo regresaba a mi poderdante, pero llegó el momento que este ciudadano, (sic) no cumplió…solicitó tanto al…director de la unidad educativa en donde estudia el menor…que no dejaran acercarse a mi poderdante al niño…a mediados del mes de Noviembre de 2010, el ciudadano…empezó a negarle la entrega del menor hijo de mi poderdante, hasta llegar al punto que ella tenía que buscarlo a la fuerza…mi poderdante se vio obligada a denunciarlo por ante la defensoría Municipal…en fecha 18 de Noviembre de 2010…este ciudadano nunca se presentó…mi poderdante se vio obligada a solicitar el auxilio por parte del ministerio Público por las cantidades de amenazas, vejaciones y cualquier cantidad de improperios del cual reiteradamente mi poderdante es víctima de este ciudadano…en el punto tercero, (sic) manifestó…No entiendo, (sic) el por qué…manifiesta eso, si bien es cierto que los padres, (sic) deben cumplir también con los gastos de sus menores hijos…en el punto cuarto…continua con sus mentiras y pretensiones de seguir engañando a la ciudadana Juez…en ningún momento mi poderdante la (sic) haya entregado a su menor hijo a este ciudadano…su contradicción de que el (sic) desconocía el domicilio de mi poderdante, pero si analizamos una denuncia…en la cual este ciudadano…interpuso por ante el Juez de Paz…identifica el domicilio de mi poderdante…en el mes de enero del 2011, mi poderdante, (sic) acudió por ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal…a formular denuncia en contra del ciudadano…ya que…le tiró el vehículo que el (sic) conducía, (sic) y como no pudo atropellarla, le gritaba que donde la viera la iba a matar, que total él es un funcionario público, (sic) y el (sic) tenia (sic) sus influencias…abusando de su condición de docente lo único que realizó fue raptar la menor…”, por lo que solicitó se declarase sin lugar la demanda.

Igualmente, en la audiencia de juicio, concretamente en los argumentos iniciales, la parte actora sostuvo su pretensión para que le sea atribuida la custodia sobre el niño y, en cuanto al a parte demandada, solicitó la custodia compartida. En tal virtud, la acción incoada pretende se declare con lugar la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia, por tanto, se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto es, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria o concubinaria, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…”.

De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las familias y de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, por ende, la absoluta igualdad entre el padre y la madre en, por y para la crianza de sus hijos e hijas y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente también reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, también ha reconocido expresamente su condición de sujetos de derechos, por lo que tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, precisamente por eso, previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese asociación fundamental para el desarrollo de las personas; incluso, fijó la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de las familias, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico, para lo cual deben ser oídos u oídas.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental y en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas para el momento de iniciarse el juicio, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14 ejusdem, que sus beneficiarios y beneficiarias son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de orden público e inherentes a la persona humana, incluso los que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, son intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos y aquellas como sujetos plenos de derechos, si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los progenitores para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esa protección y para dirimir las controversias que entre ellos surjan con relación al ejercicio de la patria potestad y de sus atributos, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, consecuencia del principio de coparentalidad y de equidad de género de rango constitucional, siendo que, conforme lo prevé el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza tiene diferentes contenidos, siendo uno de ellos la Responsabilidad de Custodia.

En tal virtud, en modo alguno significa que la madre o el padre asuman arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas cuando ambos no estén de acuerdo sobre dicho ejercicio o cuando pasan a residir separadamente, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de sus hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora Georgina Morales, cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre los progenitores y sus hijos o hijas la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad y equidad de género, competen y se atribuyen a ambos progenitores, tal como se desprende del artículo 359 ibídem, es decir, que padre y madre, en este caso, los ciudadanos DATOS OMITIDOS, ejercen concurrentemente todos los elementos contenidos en la Responsabilidad de Crianza, por mandato del artículo 359 ejusdem y el único elemento que debe atribuirse a uno solo de ellos es la custodia, disponiendo la nueva Ley que ya no se concibe solo como un deber, sino también como una facultad para padre y madre y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos e hijas o que la viene ejerciendo de hecho pretende que tal ejercicio se le atribuya legalmente, sin que exista acuerdo entre ellos, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la atribución de la custodia, sino que tal acción debe ser tramitada a través de un proceso debido, en el cual expongan sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, niña o adolescente, quien, para más, debe ser oído u oída en el proceso, como efectivamente lo dispone el ya citado artículo 359 ibídem.

De tal manera que la madre, tratándose de hijos e hijas de menos de siete años o de siete años o de más de siete años, cuando viene ejerciendo la custodia como consecuencia de aquella preferencia legal, puede verse afectada en el ejercicio de la custodia en distintos supuestos: 1.) si está afectada en la titularidad de la patria potestad; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando la propia progenitora decide dejar el hijo o hija bajo la custodia del progenitor y, por ende, existe acuerdo entre ambos. En cualquiera de tales supuestos, el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vista a los elementos que se le presenten, atribuir la custodia al padre que alega viene ejerciéndola de hecho o, caso contrario, mantener a la madre en dicho ejercicio.

Ahora bien, el máximo Tribunal del país en Sala Constitucional y por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), en interpretación constitucional, analizó algunos de los aspectos relacionados con esta materia y señaló lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: Luis A. Peña), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: Ramón Rovero y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

En tal sentido, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas de menos de 18 años de edad, cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre custodio lesiva a los derechos del hijo o hija o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos, pues no basta para declarar con lugar la acción con la simple alegación del padre o de la madre para proceder, sin más, a atribuir la custodia al progenitor o progenitora que no la ejercía. Igualmente, cuando es la propia madre quien decide dejar a los hijos e hijas con el progenitor y, por tanto, bajo la custodia de éste, luego ésta no debe pretender modificar unilateralmente tal situación, precisamente porque madre y padre están en un mismo plano de igualdad y, por ende, si cuando se trata de la madre solo puede ser afectada en el ejercicio de la custodia en aquellos supuestos, cuando se trata del padre debe darse igual tratamiento y, por ende, ejerciendo de hecho la custodia por acuerdo entre ambos progenitores, aún extra judicialmente, solo podría ser afectado de tal ejercicio cuando: 1.) sea afectado en la titularidad de la patria potestad; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando el propio progenitor decida dejar el hijo o hija bajo la custodia de la progenitora nuevamente y, por ende, ambos estén de acuerdo en ello.

En este sentido, en el presente caso la parte demandada solicitó, en la audiencia oral, se acordara la custodia compartida y, frente a tal pretensión, forzoso es advertir que, a tenor del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la custodia compartida versa en torno a tres requisitos o exigencias fundamentales y concurrentes, esto es, es un supuesto excepcional y, por ende, debe ser, primero, convenida o acordada por el padre y la madre, por tanto, es imposible establecer judicialmente la custodia compartida por la sola pretensión de una de las partes o cuando no hubiere mediado acuerdo entre los progenitores, oyendo al niño, niña o adolescente y, por último, que tal custodia compartida acordada por el padre y la madre sea conveniente al interés del hijo o hija, custodia compartida que, tratándose de niños y niñas, difícilmente podrá acordarse, porque en tales casos, la estabilidad de residencia –que la determina, precisamente, la custodia- surge necesaria para su cabal desarrollo psíquica y afectivamente, tal como lo reconoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09.11.12, caso Karla Claverie Malpica en amparo.

Así, con la experticia psicológica ordenada practicar por este Tribunal de Alzada, cuyo peritaje riela del folio 33 al 372da pieza, el cual se aprecia por provenir de experto reconocido en la materia sobre la cual lo rinden, sin que surjan elementos indicativos de parcialidad hacia alguna de las partes, no habiendo sido desvirtuada con ningún otro elemento, queda probado que, en la actualidad, el niño presenta necesidad de control y apoyo, inseguridad, con sistema de valores encontrados, respondiendo el experto, al ser interrogado por las partes y por la Jueza en la audiencia de apelación, que “…1) Usted manifestó que el niño le dijo que estaba de acuerdo con su papá y con su abuela, ¿le preguntó al niño usted la edad de la abuela?, en este estado la Jueza le recuerda la prohibición de formular interrogantes impertinentes, sugestivas o capciosas, ya que el informe en ningún momento contiene esa afirmación, por ende, releva al experto de contestar la interrogante así formulada; 2) ¿Usted le preguntó al niño sobre la edad de la abuela?, evidentemente no está escrito expresamente en el informe, pero se hace una evaluación psicológica del niño y de allí se obtuvo la información, por tanto, yo lo que le puedo explicar es cómo se llega a esos resultados, la evaluación se hace en relación a 03 dimensiones, entrevista clínica psicológica, técnica de la observación directa y aplicación de pruebas estandarizadas y con base a esas tres dimensiones se llega al resultado; 3) El día que le practicó la evaluación al niño, quién le trajo el niño a usted?, el niño me fue anunciado por la Coordinadora de Alguacilazgo, de que el niño se encontraba para la evaluación psicológica con su representante legal y, por tanto, hice pasar al niño al despacho o la oficina del Equipo Multidisciplinario.” Igualmente, la Jueza procedió a interrogarlo así: “1) Cuando en el informe se señala “sistema de valores encontrados”, qué aspectos abarca esa afirmación?, dentro de la evaluación se pudo determinar que el niño se encuentra dentro de dos sistemas de valores que se encuentran, por eso que denomina custodia compartida, el niño hace referencia y compara su hogar paterno y su hogar materno e hizo referencia a los beneficios en ambos hogares, incluso, refirió el niño que luego de clases iba a una peluquería, donde el niño da por sentado que es el espacio laboral de la madre; es absolutamente claro que para él existen dos sistemas de valores que se encuentran, se contraponen fundados por las distintas estructuras de valores familiares y beneficios que obtiene de ambos, sus juguetes, bicicleta, televisión por cable, mientras que donde la madre habita en un espacio más reducido y que comparte con el novio de la madre y la mamá; 2) ¿esa ansiedad observada durante la evaluación, es consecuencia de esos dos sistemas de valores que se contraponen?, sí, de hecho el niño lo resuelve de forma intelectualizada, porque, a pesar que él manifiesta querer vivir con el papá, también da expresiones de amor y afecto hacia la madre, lo que le genera estados de ansiedad encubiertos, porque sin querer hacerle daño a ninguno de los dos progenitores, él se inclina hacia el hogar del padre…”.

Así, el informe antes apreciada prueba, sin duda alguna, que el niño presenta un estado de ansiedad producto de desenvolverse en dos sistemas de valores al mismo tiempo, consecuencia de la denominada custodia compartida, que venían ejerciendo ambos progenitores por efecto de la sentencia anulada precedentemente, siendo que la custodia compartida sólo procede, excepcionalmente, cuando el padre y la madre, concurrentemente, acuerdan o convienen en ella y, aún conviviendo ella, sería necesario que fuere conveniente al interés superior del niño, motivo por el cual, siendo que en el caso analizado, los ciudadanos DATOS OMITIDOS, no arribaron a acuerdo alguno en la fase de mediación, ni posteriormente, desprendiéndose del acta de la audiencia que solo la parte demandada es la que requirió se acordara la custodia compartida, lo que resulta contrario al artículo 359 ejusdem, dado que dicho supuesto excepcional solo procede, entre otros requisitos, cuando ha sido acordado por ambos progenitores en forma concurrente, es por lo que resulta improcedente acordar la custodia compartida sobre el niño DATOS OMITIDOS, Y ASÍ SE DECIDE.

Sentado lo anterior, debe este Tribunal referirse a la solicitud del padre del niño en el libelo y mediante la cual pretende se le atribuya el ejercicio de la custodia, habiendo quedado probado suficientemente que los ciudadanos DATOS OMITIDOS, son los progenitores del referido niño, con la copia de la partida de nacimiento de DATOS OMITIDOS, la cual se aprecia, aún cuando la filiación no surgía como un hecho controvertido, por no haber sido desvirtuada en el proceso, surgiendo idónea, además, para acreditar que aquel cuenta con 08 años de edad, por tanto, para determinar la competencia de este órgano jurisdiccional.

Así mismo, de lo expuesto en el libelo se desprende, que el accionante fundamentó su pretensión en que, según afirmó, la madre le entregó el niño a aquel por carecer de los medios económicos y tiempo necesario para mantenerlo, sin que, hasta el momento de la demanda, se hubiere preocupado por buscarlo o por ayudarlo, de manera que la documental promovida por el demandante y consistente en tarjetas de control de pago del colegio, constancia de asistencia al colegio, por compra de uniformes, pago de inscripción, de transporte escolar, constancia de asistencia a centros de salud, ninguna luz arrojan sobre los hechos afirmados por las partes, dado que, por una parte, algunas de ellas no fueron ratificadas en el proceso por las personas de quienes dimanaban, aún cuando se trata de terceros extraños al juicio, excepción hecha de la constancia emitida por el servicio de salud del SEPINAMI y, por la otra, aún ratificada la constancia del SEPINAMI, la solvencia o insolvencia económica o del cumplimiento de las responsabilidades inherentes a la patria potestad por parte del progenitor demandante, incluyendo su deber de actuar para proteger la salud de su hijo, no surgen como hecho controvertido, puesto que la parte demandada al contestar la demanda, en ningún momento cuestionó o contradijo el cumplimiento de dichos deberes por parte del ciudadano DATOS OMITIDOS, misma razón, en consecuencia, por la que no se aprecia la información rendida por la empresa Uniformes ACM C.A., Unidad Educativa Francisco de Venanzi, puesto que, en cuanto a la obligación de asistir materialmente a su hijo, a cargo del progenitor accionante, su solvencia no fue controvertida, motivo por el cual tales documentales e informaciones señaladas se desestiman y, por igual razón, se desestima la declaración rendida por el médico RAFAEL RUIZ, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Por otra parte, en cuanto a la copia de notificación de comparecencia librada al padre del niño por la Defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Guaicaipuro de este Estado, así como copia de dichas actuaciones recabadas de la citada Defensoría, la misma surge idónea, en consecuencia se aprecia, puesto que no fue desvirtuada con ningún otro medio de prueba, resultando útil para probar que, en relación a la permanencia del niño en la residencia del progenitor, la propia madre de éste sostuvo ante la citada defensoría, que el niño estaba con ella fines de semana, afirmando también su deseo de querer que el niño viviera con ella, por tanto, no queda probado que la permanencia de DATOS OMITIDOS, en la residencia del padre accionante, lo fuese por un hecho arbitrario o unilateral del progenitor accionante, probando , además, que el ciudadano DATOS OMITIDOS, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, sí asistió a dicha Defensoría, exponiendo incluso que la madre siempre estaba con el niño, no entendiendo aquel su actitud e, igualmente, que estaba dispuesto a arribar a un acuerdo con ella.

Así mismo, esta Sentenciadora no aprecia las copias de acta de compromiso de la Unidad Educativa Francisco de Venanzi e inscripción, dado que se trata de una documental que emanó de un tercero extraño al proceso, sin que hubiere sido ratificada en el mismo. Igualmente, en cuanto a la copia de notificación del Ministerio Público y referencia a la Medicatura Forense, promovidas por la parte demandada, este Tribunal no las aprecia, por cuanto se relacionan con actuaciones de carácter penal denunciadas por la madre del niño y respecto de las cuales no se probó que hubiere recaído sentencia en la cual fuere condenado el progenitor de aquel, más aun, que hubieren probado la ocurrencia de hechos de violencia en presencia del niño y, por ende, en perjuicio de su estabilidad psicológica. Tampoco se aprecia la copia de actuación ante el Juez de Paz, promovida por la parte demandada, habida consideración que, con absoluta independencia que en dichas actuaciones el padre del niño sí haya indicado un lugar de domicilio de la madre de su hijo, como acreditan las actas procesales, concretamente el informe social ordenado practicar, de oficio, por la Jueza de Juicio, la evaluación fue practicada en el lugar indicado por la demandada como de nueva residencia.

Ahora bien, aún cuando la parte demandada sostuvo al contestar, que el padre de DATOS OMITIDOS, lo había retenido abusando de su condición de docente, quedó probado, como se analizara antes, que la propia madre alegó ante la Defensoría, al requerir la actuación de ese organismo del Sistema de Protección, que el niño estaba con ella los fines de semana, como se analizara supra, sin que esta juzgadora aprecia la testimonial rendida por la ciudadana DILIA SÁNCHEZ RAGA, quien, a preguntas y repreguntas formuladas, contestó que conocía a los progenitores del niño, que la madre se lo entregó a él porque supuestamente no podía atenderlo para ese momento; en cuanto a qué era para ella supuestamente, contestó que eso es lo que se dice; que para el momento que la madre le entregó el niño, ella estaba afuera en el parque, mas nada, estaba presente; que eso fue en el año 2010, no recordando que mes; que conoce a DATOS OMITIDOS, de vista, no ha tenido mucho trato; que la palabra supuestamente es algo que se imagina que está pasando; que no tiene fecha exacta; que trabaja en su casa;, que ella vive en San Omero y tiene una mascota. Esta testimonial no es apreciada por este Tribunal de Alzada, habida consideración que, como quedó evidenciado en las distintas respuestas dadas por la deponente, no tiene conocimiento cierto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el niño pasó a residir con su progenitor, respondiendo únicamente con base a las conclusiones que ella misma se formó, motivo por el cual se desestima, Y ASI SE DECIDE.
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Ahora, esta Alzada sí aprecia la declaración rendida por el testigo LESSER JOSÉ NUÑEZ LÓPEZ, quien a preguntas y repreguntas respondió que conoce a los progenitores del niño; que tiene entendido que la señora se mudó de la casa; en cuanto a si, al momento de mudarse de la casa, se mudó con el niño, respondió que le informaron luego que al tercer o cuarto día ella trajo al niño y el niño vivió en la casa del padre, porque siempre lo ve, cuando el papá lo saca, lo trae del colegio, sabe que vive ahí con el padre y con la abuela, surgiendo sincera dicha deposición, deponiendo el precitado con base a los hechos observados directa y personalmente, como consecuencia de la relación de trabajo que desplegaba como personal de seguridad en la Urbanización, sin que hubiere sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba idóneo para ello, útil para probar que, efectivamente, el niño residía en la misma vivienda del progenitor, conjuntamente con la abuela, de manera que, al concordar dicha testimonial con las copias de las actuaciones de la citada defensoría, queda probado que la permanencia del referido niño en el hogar paterno, no obedeció a un hecho arbitrario por parte del demandante.

Más aun, la anterior declaración aparece corroborada con lo depuesto por la ciudadana YASMIN MARÍA PALENCIA MARMOLE, quien a las preguntas y repreguntas formuladas respondió que conoce al padre del niño; que el niño hace dos años vive con el padre, porque ellos como pareja se separaron, ella se llevó al niño y a los días se lo devolvió al padre, que eso le comentó la abuela y el papá del niño; que le parece que el padre es un excelente padre; que no conoce a la ciudadana DATOS OMITIDOS, que le consta que el padre del niño es un excelente padre, porque ella comparte con el niño, el niño es amigo de sus hijas, salen, van al parque; que se separaron por problemas de compatibilidad, problemas entre ellos.

Esta declaración es apreciada por este Tribunal, en virtud de surgir sincera y no contradictoria en sus distintas respuestas, deponiendo con base a los hechos observados directa y personalmente, como consecuencia de la relación existente entre sus hijas y el niño hijo del demandante, sin que hubiere sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba idóneo para ello, útil para probar que, efectivamente, el niño residía en la misma vivienda del progenitor, conjuntamente con la abuela, de manera que, al concordar dicha testimonial con la rendida por el ciudadano LESSER JOSÉ NUÑEZ LÓPEZ y las copias de las actuaciones de la citada defensoría, queda probado que la permanencia del referido niño en el hogar paterno, no obedeció a un hecho arbitrario por parte del demandante.

Ahora bien, respecto de los progenitores, así como del niño y sus condiciones de salud mental, con la experticia psiquiátrica practicada por experto adscrito al CICPC, las cuales se aprecian por provenir de experto reconocido en la materia sobre la cual los rinde, sin que hubieren el cual se aprecia al no haber sido desvirtuado en el proceso, sin que contengan elementos que revistan de parcialidad el peritaje, queda probado, en forma plena, que, en relación a la salud mental, ninguno de los progenitores presenta problemática alguna de salud, indicativa que, estando el niño con su progenitor o con su progenitora, pudiere correr algún riesgo para su salud y seguridad y, de idéntica manera, en cuanto se relaciona con las condiciones sociales, quedó probado con los evaluaciones sociales vertidas en informes del Equipo Multidisciplinario del Circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, los cuales se parecían al no haber sido desvirtuados con ninguna otra experticia, dimanando de experta reconocida en la materia sobre la cual los rinde, idóneos para probar que, tanto la madre, como el padre, cuentan con condiciones sociales adecuadas para proteger a su hijo,. Gravitando la diferencia en el aspecto económico, dado que, desde el punto de vista habitacional, la vivienda de la madre es más limitada, en cuanto a espacio se refiere, a la del padre y la abuela del niño, no siendo dable establecer discriminaciones entre padre y madre con base exclusiva en el aspecto económico, dado que la carencia de recursos económicos no determina la idoneidad de la madre o del padre para ejercer la custodia.

No obstante, con el informe social practicado por la mencionada experta, LIC. OMAIRA GRAGIRENA, antes apreciado, concretamente en cuanto a la evaluación social en el hogar del padre, queda probado, sin duda alguna, que quien atiende, cuida y orienta al niño, en la práctica, es la abuela paterna del niño, ciudadana DATOS OMITIDOS, incluso prueba, que es la abuela paterna quien cuida al niño cuando llega del colegio y, de igual manera, al ser interrogadas las partes en la audiencia de apelación por la juzgadora, respondieron lo que sigue “…comenzando por la parte demandada contra recurrente, haciéndolo así: 1) ¿usted trabaja?, sí; 2) ¿Dónde?, en una peluquería que se llama Eladio Color y Estilos; 3) ¿Dónde vive?, en Lagunetica; 4) ¿con quién vive allí?, sola; 5) ¿tiene alguna relación de pareja o de noviazgo?, sí; 6) ¿el día a que hicieron referencia sus Abogados y en el que niño se lastimó un pie, según constancias médicas consignadas, era el día que tenía que regresarlo al hogar del padre?, yo se lo regresé el día domingo 04 de noviembre, en la tarde; 7) ¿Cuándo el niño está con usted, comparte con su novio?, sí, pero no como el niño dijo, que tenía que dormir conmigo y mi novio, no, compartimos normalmente, pero no así, porque yo vivo sola; 8) quién cuida al niño mientras usted trabaja?, mi hermana DATOS OMITIDOS; 9) ¿lleva usted al niño a la peluquería?, yo a él lo inscribí en tareas dirigidas, cuando a él le corresponde estar conmigo, yo lo busco en el colegio, lo cambio de ropa en la peluquería, luego comemos y lo llevó a las tareas dirigidas y luego lo busco y nos vamos a casa; 10) ¿le ha manifestado el niño sus deseos en relación a esa custodia compartida?, no, cuando él está conmigo se siente muy bien y cuando antes de la custodia compartida, que mi hijo y yo no podíamos estar juntos varios días, yo lo notaba muy triste, pero ahora lo siento muy bien. Seguidamente, la jueza paso a interrogar al padre del niño, haciéndolo así: 1) ¿trabaja usted?, sí; 2) ¿en qué horario trabaja?, de ocho de la mañana a cinco de la tarde; 3) ¿en qué trabaja?, soy docente en la Universidad; 4) ¿Dónde vive?, en San Homero; 5) con quién vive allí?, con mi madre y el niño; 5) ¿qué edad tiene su madre?, 71 años; 6) ¿Cuándo el niño no está en el colegio y es su período, quién lo cuida mientras usted trabaja?, mi madre; 7) ¿le ha manifestado el niño sus deseos en relación a esa custodia compartida?, se siente confundido, hasta cansado, él me lo ha dicho, porque se siente aburrido, porque tiene que estar en la peluquería, luego volver a nuestra casa, para luego ir otra vez a la de ella, a veces que lo lleva al colegio ella, otras el novio, incluso, donde está la peluquería hay una licorería al lado, hay botellas, cuchillos, ella a veces sale a las seis, otras a las siete, incluso, ella me llamó el sábado 03 para que fuera a buscar al niño porque no podía tenerlo ahí por el trabajo y yo se lo llevé y ya eran las seis pasadas; 8) ¿su casa queda lejos del lugar en que reside la madre?, sí; 9) ¿Dónde trabaja usted?, en la Universidad Experimental de la Seguridad, centro de formación de Catia; 10) ¿en qué horario trabaja usted?, de 08 de la mañana a cinco de la tarde, de lunes a viernes…”.

De esta manera, con las pruebas antes apreciadas y con vista a lo sostenido en sus respuestas por el propio progenitor, queda acreditado que, desde el punto de vista del ejercicio de la custodia, la misma está siendo ejercida, en la práctica, por la abuela paterna del niño y no por el padre, dado que, incluso, habiendo alegado éste que la madre no tenía tiempo para mantener al niño, invocando hasta las razones laborales de la demandada, ya que trabaja en una peluquería, también se encuentra en la misma situación el padre accionante, puesto que trabaja con relación de dependencia, además, en la ciudad de Caracas, en Catia, en un horario comprendido entre las ocho de la mañana a las cinco de la tarde. En tal sentido, la madre de DATOS OMITIDOS, por el contrario, labora en la ciudad de Los Teques, comparte la hora de almuerzo con su hijo e, incluso, lo inscribió en tareas dirigidas, por lo que el niño contaría con la orientación educativa especializada para la realización de sus deberes escolares, lugar en el cual lo buscaría la madre, como ocurre en presente durante los días en que el niño permanece con la madre por la custodia compartida que había sido decretada por el Tribunal de Juicio en la sentencia anulada precedentemente.

A lo anterior se suma que, tal como quedó probado con el informe psiquiátrico practicado al niño, apreciado supra, ya DATOS OMITIDOS, presentaba ansiedad producto de la separación entre sus progenitores, pero, además, con el informe psicológico practicado por el experto del Equipo Multidisciplinario del Circuito, LIC. NELSON LOPEZ, arriba valorado por este tribunal de Alzada, queda probado que, aun estando el niño en la residencia del padre, lugar en el cual es cuidado por la abuela paterna, presenta indicadores de necesidad de control y apoyo, por todo lo cual, en consecuencia, considerando que el único elemento constitutivo de la Responsabilidad de Crianza que ejerce alguno de los progenitores en forma exclusiva es la custodia, ejerciendo ambos los demás elementos, debiendo siempre al decidir sobre asuntos que involucran a los niños, niñas y adolescentes, con base al interés superior de éstos, determinado en este caso por el derecho de DATOS OMITIDOS, a la integridad personal, la que involucra la estabilidad psicológica, por ende, su estabilidad emocional afectiva y sentimental, siendo la abuela paterna quien ejerce el cuidado de éste cuando el niño sale del colegio y no el progenitor, estando ambos progenitores en situación similar, dado que ambos trabajan y psiquiátrica y socialmente son idóneos para la protección de su hijo, pero laborando la madre en la ciudad de Los Teques, contando con el tiempo necesario de buscar a su hijo en el colegio, compartir con el momentos tan importantes como es la hora del almuerzo, en la cual tiene la posibilidad de conversar, oírlo sobre su día a día, dotándolo para las horas de la tarde de la atención necesaria en materia educativa, pues lo incluyó en tareas dirigidas, siendo imposible en nuestro país privar a un padre o una madre de la patria potestad, ni de la custodia por razones simplemente económicas, siendo que el padre también trabaja y en la ciudad de Caracas, por ende, en lugar bastante distante de aquel en el cual el niño estudia y desarrolla sus actividades cotidianas, aunado a que trabaja hasta las 05:00 P.m., por lo que es la abuela quien lo cuida, desprendiéndose de sus distintas respuestas que, en todo caso, el padre no ha tenido ningún problema en buscar al niño los fines de semana cuando el niño ha estado con la madre, desprendiéndose de la opinión emitida por el niño, en fecha 23.10.12, el amor que expresa por ambos, evidenciando el deseo de compartir con su madre, ir a su casa y como el propio niño aprecia que ambos progenitores se encuentran en la misma situación laboral, más aun, como el propio niño vivencia que el cuidado se lo dispensa su abuela, cuando la madre esta en posibilidad absoluta para brindar dicha protección, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al ciudadano DATOS OMITIDOS, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE. En consecuencia, la ciudadana MARITZA TRENO, continuará ejerciendo, en forma exclusiva, la custodia sobre su hijo DATOS OMITIDOS e, igualmente, ambos progenitores ejercerán los demás atributos de la Responsabilidad de Crianza en forma concurrente, por lo que ambos deberán cumplir con los diversos deberes que surgen de los elementos que constituyen tal responsabilidad, debiendo ambos establecer, en lo posible y de común acuerdo, la convivencia familiar, Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, en cuanto a la pretensión de la parte demandada, formulada al contestar y consistente en que la jueza aplique lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que, conforme al artículo 177 ejusdem, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del país, no tienen asignada competencia penal para el conocimiento de presuntos hechos punibles o faltas, siendo el ministerio Público el director de la investigación penal, que se inicia de oficio o por denuncia ante los órganos de investigación penal, es por lo que se declara improcedente dicha solicitud, Y ASÍ SE DECIDE.-

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.
III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.-) DECLARA CON LUGAR la apelación formulada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra de la sentencia integra dictada el 21.03.2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

SEGUNDO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano DATOS OMITIDOS y decretó la custodia compartida por ambos progenitores.

TERCERO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al ciudadano DATOS OMITIDOS. En consecuencia, la ciudadana DATOS OMITIDOS, continuará ejerciendo, en forma exclusiva, la custodia sobre su hijo DATOS OMITIDOS e, igualmente, ambos progenitores ejercerán los demás atributos de la Responsabilidad de Crianza en forma concurrente, por lo que ambos deberán cumplir con los diversos deberes que surgen de los elementos que constituyen tal responsabilidad, debiendo ambos establecer, en lo posible y de común acuerdo, la convivencia familiar.

CUARTO: Regístrese y publíquese la presente decisión. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS