TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0175-12

PENADO: JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO.
DEFENSORA PÚBLICA: ABG. YEILY LANDER CASTRO, Defensora Pública Séptima Penal (S) en fase de ejecución del estado Miranda, Extensión Guarenas – Guatire.
FISCAL: Abg. TONY RODRIGUES, Fiscal décimo con competencia en ejecución de la sentencia del estado Miranda.
MOTIVO: Apelación de auto sobre negativa de medida alternativa de cumplimiento de la pena, régimen abierto.
MAGISTRADO PONENTE: Abg. Joel Antonio Astudillo Sosa

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YEILY LANDER CASTRO, en su carácter de defensora Pública del penado JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012; dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual niega el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el régimen abierto al penado, de acuerdo a la potestad discrecional contemplada en el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal otorgada al Juez de Ejecución.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de septiembre de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, emite el siguiente pronunciamiento:

“El referido delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado tanto por la reiterada jurisprudencia nacional como por la doctrina y jurisprudencia internacional como de LESA HUMANIDAD, en virtud de atentar contra bienes jurídicos fundamentales para la salud mundial y ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de todas las sociedades, motivo por el cual las naciones han unido esfuerzos para su ataque y la lucha incansable en su contra, a través de convenciones y tratados internacionales en los cuales Venezuela ha sido partícipe y ha demostrado su empeño y preocupación por la lucha contra el narcotráfico en todas sus modalidades, razón por la cual nuestro Máximo Tribunal de Justicia a través de sus jurisprudencias ha hecho un llamado a la responsabilidad y compromiso de cada uno de los administradores de justicia a la toma de conciencia en cuanto a que nos encontramos delante de delitos que están por encima de cualquiera otro de los delitos ordinarios, sin que ello puedo entenderse como discriminación, por cuanto todos los delitos tienen una escala de gravedad según los bienes jurídicos que afecten y es así como los delitos de tráfico de drogas y sus diferentes modalidades atentan contra bienes jurídicos fundamentales como es la salud mundial razón por la cual los jueces están comprendidos en su lucha y erradicación.
Ahora bien, en el caso en concreto, el penado de autos, fue sentenciado por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en aplicación al criterio discrecional que le es otorgado al Juez de Ejecución en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, como parte de su competencia, es decir es el Juez de Ejecución el llamado a determinar cual es la forma más apropiada para que los penados cumplan las penas impuestas, y en consonancia a la jurisprudencia patria e internacional, considera quien decide, que en el presente caso el penado, ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS debe permanecer privado de su libertad en cumplimiento de la condena impuesta, ya que si bienes cierto el Juez de Ejecución cuenta con la colaboración de equipos multidisciplinarios que emanan evaluaciones sociales, psicológicas, psiquiátricas y otras, no es menos cierto que quien se encuentra a cargo del cumplimiento de la pena de cada penado es el Juez de Ejecución, quienes el encargado de decidir cual es la forma más idónea de cumplir la pena, tomando en consideración la magnitud del daño causado por el delito y los demás análisis sociales y psicológicos que se realicen, debiendo recordar que el fin de la pena no es sólo la reinserción del penado a la sociedad, sino también el devolver el equilibrio a ésta a través del castigo y lo retribución del mal causado a la colectividad. ASÍ SE DECIDE”. (negritas del fallo).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sustenta la Defensa el recurso de apelación, en una violación del principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir la Jueza Tercera de Ejecución causó al ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, un gravamen irreparable, al negar el régimen abierto como otorgamiento del la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, a pesar de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Texto Penal Adjetivo.

Efectivamente, la Defensa Técnica en su escrito señala:

“(...) El presente recurso se basa en los artículos 432 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 5 y el artículo485 Ejusdem. Seguidamente la Defensa pasa a fundamentar el presente Recurso de Apelación bajo los siguientes términos: En efecto el artículo 447 de la normativa adjetiva penal, en su ordinal 5 dispone: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ...5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo sean declaradas inimpugnables por .este Código... “Se deduce que lo anteriormente se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Nos encontramos que de las actas que rielan en el presente expediente, la Defensa observa que el Juez de Ejecución causó al ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, plenamente identificado en autos un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el Principio del Debido Proceso, consagrado en nuestra Carta Magna artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar pronunciamiento en fecha 28 de septiembre del 2012, en el cual determina que mi defendido a pesar de haber satisfecho los requisitos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente "Articulo 500: ... El destino al Régimen Abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta ....
…omissis…
El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le recuerda al Estado cómo debe ser un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito. El texto Constitucional, pareciera, pide a los Jueces que la interpretación de las normas que regulan el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones.
Pues uno de los principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario Abierto, vale decir, a las Fórmulas de Cumplimiento de la Pena no privativas de libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación o inserción a la vida social, que es el fin de la pena. Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya transgredido la Ley, es decir, se busca resarcir o recompensar de alguna manera a la sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.
…omissis…
En este sentido, tenemos el Tribunal de Ejecución, quien es el encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las Leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimiento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción social del penado.
Así, nos encontramos que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución, al dictar decisión de fecha 22 de marzo del 2011 en la cual ejecuta y computa la sentencia dictada el 17 de febrero del 2011 por el Tribunal Quinto itinerante de control, determina según lo pauta el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal la fecha exacta en que terminara la condena y la fecha a partir de la cual este podrá solicitar cualquiera de las Fórmulas alternativas al cumplimiento de la misma. En fecha 28 de septiembre de 2012 el Tribunal Tercero de Primera Instancia en fase de Ejecución niega el otorgamiento de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen ABIERTO al penado JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS Esta situación causa un gravamen irreparable a mi representado y resulta violatoria al Principio consagrado en el artículo 272 de nuestra Carta Magna, pues no se toma en cuenta la conducta de mi defendido, el tiempo de la pena cumplida, que no registre antecedentes y que en general cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que únicamente se valora el delito cometido, delito este por el cual ya fue sentenciado, obviándose los fines a verdaderos de la pena, que no son otros que la resocialización, reeducación y reinserción del individuo a la sociedad. Por lo cual esta defensa resalta que estos modos de cumplimiento alternativos de la pena están en nuestro ordenamiento jurídico como un reflejo de la Política Criminal, que actualmente sigue nuestro país, la cual se enmarca en el respeto a los derechos humanos de todos y no de forma excluyente. En este sentido el Profesor Juan Fernández Carrasquilla, sostiene que la Política Criminal se puede mirar corno teoría o como praxis. En este último caso consiste en los medios que el Estado pone en práctica oficialmente para prevenir la delincuencia. El objetivo del Estado es claro cuando aplica la Política Criminal resocialización, reeducación y reinserción del individuo a la sociedad recuperando para que sea capaz de desenvolverse dentro de los límites de la normal convivencia social y son de estos ideales de donde se deriva la existencia de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, también conocidos como Beneficios y será el cumplimiento efectivo de estas metas que reflejará la funcionabilidad del comportamiento del Estado frente a los delitos ya cometidos. En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso, considera la recurrente que en el presente caso se han violado derechos y garantías Constitucionales y legales en lo que respecta al debido proceso contendido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el derecho a la defensa y asimismo, al goce de las garantías que le amparan al ciudadano: EDWARD ALEXANDER HERRERA CORRO, en lo que se refiere al otorgamiento de beneficios y Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas no privativas de libertad, con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de Derechos Humanos con lo cual igualmente se vulnera el contenido del articulo 23 de nuestra Carta Fundamental que establece la Jerarquía Constitucional y prevalecía de los tratados y convenciones sobre derechos humanos suscritos por la República cuando contenga sobre su goce y ejercicios normas mas favorables que las establecidas en el Ordenamiento Jurídico de una nación por lo que se impone a los tribunales de la República su aplicación preferente directa e inmediata. (...)”.

CONTESTACIÓN DEL REPRESENTANTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

Emplazada como fuera el representante del Ministerio Público, presentó escrito la abogado TONY RODRIGUES, en su carácter de Fiscal décimo del Ministerio Público, con competencia en ejecución de sentencia del estado Miranda comisionada, mediante el cual dio contestación a la acción recursiva interpuesta por la profesional del derecho abogada YEILY LANDER CASTRO, indicando que en relación a la denuncia de la violación los 49 en su numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse negado al otorgamiento del Destacamento de Trabajo, considerando que no existe violación alguna de derechos y garantías constitucionales en el fallo apelado.

Acoge la Representación Fiscal, el criterio invocado en la decisión de la Jueza Tercera en Funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en el cual posee un margen de discrecionalidad que le otorga la constitución y las leyes; basados en la sana crítica y que constituye garantía eficaz para su reflexión; señala igualmente que la ley al otorgar competencias a la Administración de Justicia, lo hizo en dos términos; Primero fijando con precisión los parámetros para su actuación u otorgándole determinada libertad para apreciar, el denominado poder discrecional, el cual el funcionario público puede ejercer solo cuando la ley lo permita, el cual le da libertad de elegir entre las diferentes posibilidades o medidas todas justas, conforme a la evaluación de la oportunidad y conveniencia de la acción ha ejercer.

Por otra parte considera que la función jurisdiccional además de ser única y exclusiva, es autónoma, porque el juez ciertamente puede ejercer libre y efectivamente sus poderes y deberes jurisdiccionales y procesales; en tal sentido la jueza de la causa actuó conforme a derecho y de acuerdo a las facultades que le otorgan la constitución y la ley Penal Adjetiva.

Finalmente, solicita que sea admitido el recurso de apelación y sea confirmada la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual negó la Fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo al penado de marras.

CONSIDERACIONES DE SALA PARA DECIDIR

Como punto previo esta alzada a los fines de dar congrua respuesta a la recurrente, debe señalar:

En su escrito de apelación la abogada YEILY LANDER CASTRO en su carácter de defensora pública del penado JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, sustenta la interposición del recurso de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Texto Penal Adjetivo, por considerar que la Jueza Tercera de Ejecución en su decisión causó daño irreparable a su representado, pues afirma que el daño causado afecta directamente el Principio del Debido Proceso aplicable al penado, todo esto al negársele a pesar de haber satisfecho con todos los requisitos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el otorgamiento de la Fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, destacamento de trabajo o trabajo fuera del establecimiento.

A los fines de un mayor análisis del recurso planteado y de su fundamentación jurídica, es menester traer a colación el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos señala cuales son las decisiones recurribles en alzada, al respecto señala:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.”.

Visto el contenido de la norma in comento, se observa que esta refleja taxativamente cuando una decisión puede ser objeto de recurso de apelación, por lo cual se reitera que los recurrentes deben prestar la debida atención a su cumplimiento y verificar su contenido al momento de sustentar sus acciones recursivas.

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por la vía del Recurso de Apelación, fue dictada en fecha 28 de septiembre de 2012 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, en la cual se negó el otorgamiento de la Fórmula alternativa de cumplimiento de pena, consistente en destino a establecimiento abierto- Régimen Abierto; de conformidad con el criterio jurisprudencial emanada del tribunal Supremo de Justicia, en relación con la potestad discrecional contemplada en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal

En ese sentido, es necesario destacar que el Juez en funciones de Ejecución de Sentencias, es el facultado para garantizar el cumplimiento tanto de las penas de prisión como de las medidas de seguridad que fueren impuestas, velando porque dicho cumplimiento se materialice de acuerdo a la Constitución y las leyes, siendo además su deber controlar la legalidad a los fines del otorgamiento de alguna de las Fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas, a que se refiere el Libro Quinto Capítulo III del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, únicamente le es dado a ese órgano jurisdiccional conceder o no alguna de las Fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, previa verificación no sólo de los requisitos de procedencia de las mismas; sino que además debe tomar en cuenta otro factores, entre ellos, la concatenación del caso en concreto con los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro máximo Tribunal.

Al respecto, establece el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“El tribunal de control o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad.
Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido o aprehendida, procederá conforme a esta regla.

El Juez o Jueza de Ejecución, una vez recibido el expediente, deberá notificar a el o la Fiscal del Ministerio Público”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Por otra parte, refiere el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal:
“El tribunal de ejecución PODRÁ autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará
presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.”(Resaltado y resaltado de la Sala).

Finalmente, es menester traer a colación el contenido del artículo 509 del Texto Penal Adjetivo, el cual señala: “El tribunal PODRÁ rechazar sin trámite alguno la solicitud cuando sea manifiestamente improcedente, o cuando estime que no ha transcurrido el tiempo suficiente para que varíen las condiciones que hubieren motivado un rechazo anterior.” (Negrillas y resaltado nuestras).

Al respecto señala Magaly Vásquez González, en su obra Nuevo Derecho Procesal Penal, las instituciones básicas del Código Orgánico Procesal Penal, pagina 257, lo siguiente:

“En efecto, en el art.500 el Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el penado pueda optar a diferentes medidas en función del tiempo de pena cumplida; así, si hubiere cumplido una cuarta parte de la pena impuesta podría ser autorizado por el tribunal de ejecución para trabajar fuera del establecimiento penitenciario en el cual esta cumpliendo la pena Si hubiere cumplido por lo menos un tercio de la pena impuesta podría optar a la Fórmula de trabajo fuera del establecimiento y, cumplidas por los menos las dos terceras partes de la pena impuesta, podía ser favorecido por la libertad condicional.”.

El Juez en funciones de Ejecución de Sentencias, es el facultado para garantizar tanto las penas de prisión como las medida de seguridad se cumpla de acuerdo a la Constitución y las leyes, debe controlar la legalidad a los fines de otorgar alguna de las Fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas.

Por consiguiente, solo le es dable al órgano jurisdiccional conceder o no alguna de las Fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, bien sea por razones que no se refieren a aquello que se ha hecho, sino además al presente y al futuro, como se es y como se presume que será.

Tal como refiere Pavarini, 1997:110 “Los parámetros legales que vinculan y fundan el poder discrecional en la fase ejecutiva… son genéricamente indicadores como aquellos sobre los cuales puede fundarse el juicio-pronóstico de no reincidencia”. Este análisis pone de manifiesto, que el Código Orgánico Procesal Penal concede al Juez de Ejecución amplias facultades de vigilancia y control sobre el régimen penitenciario y amplísima discrecionalidad para tomar las medidas que crea conveniente, en cumplimiento de esa función.

En el caso que nos ocupa, el ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, fue condenado a cumplir una pena de ocho (08) años de Prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación; previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo que éste hecho ilícito es considerado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia como de “lesa humanidad”, criterio éste que ha sido pacífico y reiterado, siendo menester traer a colación la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2005, por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado LUÍS VELÁSQUEZ ALVARAY, la cual señalo:

“…Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…”. (Subrayado y Negrillas de ésta Alzada).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional mediante Sentencia de fecha 22/06/2007, con ponencia del Magistrado Rondón Hazz, se expreso así:
“En todo caso la referida Corte de Apelación decretó la procedencia del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de una persona que fue condenada por la comisión del delito de trasporte ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, como conducta que; en los términos de la Ley (artículo 46), constituye una derivación de tráfico a la cual esta Sala ha identificado como lesa humanidad y por consiguiente, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, ha negado a quienes resulten declarados responsables penalmente por la comisión de dichos delitos…”.

Ahora bien, en este mismo orden de ideas mas recientemente se ratifica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó este criterio mediante la promulgación de la sentencia Nº 875, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la magistrada, Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, establece lo siguiente:

“(…omissis…)
La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.
Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide (…omissis…)”. (Subrayado y Negritas de esta Alzada).

De los anteriores extractos Jurisprudenciales; se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al Tráfico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo que no es dable para los penados por dichos delitos, el otorgamiento de ninguna de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre ellas, el destino al régimen abierto, por cuanto conllevaría a la impunidad; de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de nuestra Carta Magna, en virtud de que tales delitos atentan contra la salud física y moral de la colectividad.

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Sala observa que no le asiste la razón a la accionante; toda vez que el ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, fue impuesta de una sentencia condenatoria, por ser responsable de la comisión de uno de esos delitos de los considerados como de Lesa Humanidad, como lo es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación; previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en virtud de lo cual la Jueza de Ejecución en el presente caso, aplicó debidamente los precedentes jurisprudenciales que han sido pacíficos y reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por consiguiente estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación ejercido por la defensa contra la decisión que Niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, consistente en Régimen Abierto- Establecimiento Abierto, en relación al penado JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº 14.203.670; en consecuencia, se confirma la decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal y sede. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. YEILY LANDER CASTRO, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano JESÚS ALBERTO ESPINOZA MEJÍAS, en contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012; dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual niega el otorgamiento de la medida alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el régimen abierto al penado, de acuerdo a la potestad discrecional contemplada en el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal otorgada al Juez de Ejecución.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Remítase el presente Cuaderno de Incidencias al Juzgado de origen. A los fines pertinentes. CUMPLASE.------------------------------------------------------

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA INTEGRANTE,

DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO
EL MAGISTRADO PONENTE,

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO,

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JAAS/jjrg/volcán
Causa Nº: 2Aa-0175-12.-