REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA LOS TEQUES SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES Los Teques, 202° y 153° JUEZ PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA. CAUSA NRO. 1A-a 9211-12 DECISIÓN: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: SOR ESTHER BAZAN, en su carácter de defensor pública del penado: DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO; SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual declaró improcedente la tramitación de cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, en el caso en concreto. Y ASÍ SE DECIDE. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: SOR ESTHER BAZAN, en su carácter de defensora pública del penado: DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, contra la decisión de fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual declaró improcedente la tramitación de cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, en el caso en concreto. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha diecisiete (17) de septiembre de (2012), se le dio entrada a la causa signada con el nro. 1A-a 9211-12 designándose ponente al DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA, Juez titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante auto, emitió el siguiente pronunciamiento: “...Ahora bien, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la procedencia en el presente caso de las Formulas alternativas de Cumplimiento de Pena, establecidas en el Código Orgánico Procesal Pena, en tal sentido, resulta obligatorio, resaltar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de octubre de 2010, con ponencia de la MAGISTRADA LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en donde declara improcedente IN LIMINE LITIS, Acción de Amparo Constitucional, interpuesto en contra de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre (…). En consecuencia, observa este Tribunal que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante del artículo 46 numeral 5 ejusdem; vigente para el momento de la publicación de la referida decisión; por el cual fue condenado el ciudadano BRAVO CABELLO DOUGLAS ENRIQUE (…) es un DELITO DE LESA HUMANIDAD, en consecuencia es improcedente la tramitación de cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena en el presente caso en concreto…” SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha treinta (30) de julio de dos mil doce (2012), la profesional del derecho: SOR ESTHER BAZAN, en su carácter de defensora pública del penado DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, ejerció formalmente recurso de apelación en contra de la decisión de fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012) dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, donde entre otras cosas denunció: “...Con fundamento en el contenido del ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante decisión de fecha 02 de julio de 2012, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE LA TRAMITACIÓN DE CUALQUIERA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, por cuando dicha decisión causa al mismo un gravamen irreparable, según lo manifestado por mi defendido ciudadano DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, en visita carcelaria, según consta en el libro de Actas llevado por mi Despacho Defensoril. (…) En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse DECLARADO IMPROCEDENTE LA TRAMITACIÓN CUALQUIERA DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA a mi defendido DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, todo ello, en detrimento del mismo, situación esta que evidentemente causa un gravamen irreparable. (…) La Defensa, luego de una minuciosa revisión de la decisión aludida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, con ocasión a la situación expuesta por mi defendido, observa que en el caso en particular se encuentran llenos los extremos del artículo 500 del instrumento adjetivo penal vigente, para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena Destino al Régimen Abierto. (…) Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, que haya de conocer el presente recurso y que el mismo sea DECLARADO LCON LUGAR y asimismo sea REVOCADA la decisión de fecha 02 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques…” ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: En principio, debemos observar la finalidad que persiguen las fórmulas de medidas alternativas de cumplimiento de pena dentro del sistema penitenciario patrio, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 907, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente: “… Estas fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena -o al cumplimiento de la pena- previstas originariamente en la Ley de Régimen Penitenciario, son: el trabajo fuera del establecimiento o destacamento de trabajo, el destino a establecimiento abierto y la libertad condicional. (…) Por su parte, el régimen abierto consiste en la permanencia del penado, llamado residente, en un Centro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste haya cumplido una tercera parte de la pena impuesta y los demás requisitos del señalado artículo 500… El otorgamiento de una de estas fórmulas de libertad anticipada, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, a fin de hacer de él una persona capaz de dirigir su propia vida, organizarse, tomar sus propias decisiones; en fin, a valorizarse como ser humano y a asumir y cumplir en forma consciente sus responsabilidades, específicamente la responsabilidad de cumplir el contrato de libertad que comporta la alternativa del cumplimiento de pena…” (Negrilla y subrayado añadido). Se colige del extracto de la sentencia antes citada que, el otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena persigue lograr la reinserción social del penado, lo cual resulta acorde con el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé: “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. (...) En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria (...)”. (Subrayado y negrilla añadido). En este sentido, debemos sostener que la imposición de una consecuencia aflictiva debe ser orientada a que la persona que ha quebrantado una norma jurídica logre además de cumplir su sanción, reinsertarse en la sociedad; no se puede por ende marginar con la pena como instrumento del poder penal a las personas, pues ello afectaría también el principio de solidaridad, mejor conocido como dignidad humana, ello sirve para informar cual es la visión respecto a la pena de prisión, nunca la de castigar y causar mal formal, sino la de posibilitar realmente que una persona, por el tiempo que guarde prisión no se desocialice más, sino, lograr una resocialización mediante el tratamiento penitenciario. Ahora bien, la Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 7 establece como debe contemplarse la progresividad, señalando lo siguiente: Artículo 7 Ley de Régimen Penitenciario: “…Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y voluntad de vivir conforme a la Ley. De este modo, se hace necesario para esta Alzada mencionar que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; dicho régimen opera con el transcurso del tiempo y por la buena conducta observada, con lo cual el penado o penada puede obtener como resultado salidas transitorias, destacamentos de trabajo y régimen abiertos, sin embargo, se debe recalcar que dichos beneficios solo se conceden a los penados o penadas que cumplan los requisitos establecidos por la Ley de manera obligatoria. En el presente asunto, puesto hoy a consideración de esta Alzada, se desprende por una parte que la Juez de Instancia para declarar improcedente la tramitación de cualquier Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, explanó y analizó el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que en efecto el penado cumple con los requisitos esenciales para tal formula, sin embargo concluye que no prospera el otorgamiento de alguna Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, en el caso concreto, toda vez que se evidencia que el delito por el cual ha sido procesado y penado es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de la comisión de los hechos, el cual ha sido considerado como delito de lesa humanidad, en pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Efectivamente, aprecia para esta Corte de Apelaciones que, el delito por el cual el penado está cumpliendo condena TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, el cual constituye un delito que tiene por objeto facilitar o promocionar el consumo ilícito de determinadas sustancias estupefacientes y psicotrópicas adictivas que atentan contra la salud pública y el Estado con fines lucrativos, se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra las personas y el Estado. En materia de drogas, el mismo consiste en la producción, fabricación, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades anteriormente señaladas. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 90, dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), en el expediente distinguido con el número: 11-1137, bajo ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, sostuvo: “…En el caso bajo análisis, esta Sala observa que la decisión cuestionada en amparo fue dictada por la referida Corte de Apelaciones en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y dentro de los límites de su competencia, de cuya revisión no se evidencia en modo alguno que se hayan vulnerado de manera flagrante los derechos constitucionales denunciados por los accionantes, pues dicho órgano jurisdiccional estimó que los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y ´[de] allí que en lo atinente a la materia de Estupefacientes (sic) y sustancias Psicotrópicas, las medidas alternativas de Cumplimiento de pena, se colocan bajo el ámbito de aquellas relativas a la libertad anticipada, las cuales se han catalogado como beneficios… [y que] hasta la actual fecha… se excluyen del otorgamientos (sic) de estos beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela`. De tal modo, esta Sala insiste que lo pretendido por los accionantes no es más que reabrir el debate de un asunto ya controvertido y decidido en sus correspondientes instancias y cuestionar los criterios de valoración que empleó el juez al momento de negar la medida solicitada por la defensa, lo cual realizó la Corte de Apelaciones presunta agraviante de conformidad con la jurisprudencia mantenida al respecto por esta Sala Constitucional, no pudiendo constituir ello materia a ser revisada en sede constitucional; asimismo, no se observa que dicho órgano jurisdiccional haya actuado con abuso de poder o se haya extralimitado en su competencia, toda vez que, se reitera, la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que ‘los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad`. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: ´Yoel Ramón Vaquero Pérez`.”(Negrillas y subrayado añadido). Criterio reiterado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 875, dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012), en el expediente distinguido con el número: 11-0548, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, en cuyo texto, ese Alto Tribunal sostuvo: “…Así las cosas, considerando el criterio contenido en el fallo citado y en la normativa legal mencionada, en el caso de autos, la Sala pasa a pronunciarse, observando que, la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 15 de noviembre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 8 de julio de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal, que declaró la improcedencia de otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en la modalidad de trabajo fuera del establecimiento (destacamento de trabajo), a la ciudadana Tarache María Alejandra, penada por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución. Ello así, de las actas que conforman el expediente, se desprende que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda pasó a resolver una apelación que intentó la defensora pública de la accionante, contra la decisión proferida en primera instancia por el tribunal ejecutor de medidas, alegando que ´lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada el ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION (sic) BARLOVENTO, mediante la cual el órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETA LA IMPROCEDENCIA de otorgar el beneficio referido a la medida de Destacamento de Trabajo a la penada TARACHE MARIA (sic)ALEJANDRA, por existir peligro inminente de fuga y de quebrantamiento de condena...`. La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que ´en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic) previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD`. Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: ‘Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’ De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la ´finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente` (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable rationetemporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: ´Jairo José Silva Gil`- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide…”(Negrillas y subrayado añadido). También reiterado por la Máxima Garante Judicial de la Constitución, en sentencia signada con el número: 988, dictada el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), en el expediente distinguido con el número: 11-0521, bajo ponencia dela Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en cuyotexto, ese Alto Tribunal sostuvo: “…En efecto, el sentenciador de la segunda instancia –en el fallo accionado- analizó las razones por las cuales el juzgador de ejecución en la oportunidad de efectuar el cómputo de la pena impuesta al ciudadano Manuel José Cedeño Castro por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable rationetemporis- en relación con el artículo 46, ordinal 4 eiusdem y en concordancia con el artículo 18 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Alternativas de Cumplimiento de Pena, consideró que no eran procedentes las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en base a que´(…) los delitos referidos a Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) están exentos de beneficios procesales, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y se considera como delito grave que causa gran daño social. Así pues, la norma señalada en el artículo 29 Constitucional (sic) prohíbe tácitamente otorgar cualquier beneficio por este tipo penal, también se evidencia que el delito que se trata, fue cometido bajo vigencia (sic) de dicha norma, razón por la cual queda el Órgano Judicial (sic) atado a la norma constitucional y a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, para impedir que tales beneficios conlleve (sic) a la impunidad´. Por ello, debe esta Sala reiterar la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (caso: Segucorp) donde se asentó: ´(...) hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. (...) Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido`. Por otra parte, esta Sala estima necesario en el caso sub lite reseñar el precedente judicial contenido en la sentencia número 1.709/2007 del 7 de agosto, recaída en el caso: Luis Américo Pérez y otros, mediante la cual se dejó establecido lo siguiente: ´(…) el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado tratamiento resocializador, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como fines del Estado en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo. Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (Omissis) Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad`. (Resaltado de este fallo). Así entonces, esta Sala juzga que en el caso examinado el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante no abusó ni se extralimitó en su competencia, por lo cual no se configura la violación constitucional aducida por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, la Sala declara sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara…” (Negrillas y subrayado añadido). También reiterado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 995, dictada el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), en el expediente distinguido con el número: 12-0487, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en cuyo texto, ese Alto Tribunal sostuvo: “…En el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, fundamentó la motivación de su decisión en que el delito por el cual están condenados los acusados es considerado de lesa humanidad, toda vez que se trata del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, sobre la base de la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional. En este orden de ideas, considera esta Sala que la decisión judicial emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta está ajustada a Derecho, por cuanto los delitos cuya actividad es conexa con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas las modalidades, son catalogados por esta Máxima Instancia Judicial como de lesa humanidad, y así ha quedado establecido desde la sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002 caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005 caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005 caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez; 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite; 1728/2009 caso: Johan Manuel Ruíz Machado; entre otros. Por ende, la acción de amparo interpuesta pretende que se reabra un asunto que ya ha sido decidido judicialmente por las instancias correspondientes, siendo que en el presente caso la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta emitió una decisión judicial que confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del mismo Circuito, mediante la cual se negó el otorgamiento de la medida alternativa de régimen abierto a los penados Luis Alberto Urquía, Álvaro Duarte, Ricardo Alcaraz Ramos y Antonio Enrique Luca Acosta. De conformidad con los argumentos señalados, considera esta Sala que en el presente caso, el accionante, sólo pretende replantear un asunto ya decidido en dos instancias previas y cuestionar los criterios de valoración que emplearon los Jueces en cada instancia, siendo éste un tema que escapa de las competencias del juzgador de amparo. Así, es potestad exclusiva de los Jueces acordar o no el otorgamiento de las medidas alternativas a la pena considerando para ello las circunstancias en concreto de cada caso, bajo el entendido de que tal valoración no es susceptible de amparo ya que es inherente a la función del Juzgador y, en el presente caso, al ejercer tal potestad se desprende que el órgano jurisdiccional no abusó ni se extralimitó en su competencia. A tenor de los razonamientos expuestos, esta Sala considera que no se configura la violación constitucional alegada por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual es improcedente in liminelitis la acción de amparo constitucional. Y así se declara…”(Negrillas y subrayado añadido). Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito y siendo que el penado incurrió en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, se hace necesario para este Tribunal Colegiado destacar que, los delitos de lesa humanidad son crímenes que perjudican radicalmente a la colectividad, afectando el género humano, igualmente, acogiendo el criterio de que las medidas alternativas de cumplimiento de pena suponen un beneficio penitenciario, por tanto, los delitos en materia de droga quedan excluidos del mismo a fin de garantizar con ello la tutela judicial efectiva y un justo debido proceso. No obstante, sostiene la recurrente que en la decisión impugnada se negó la tramitación de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, cuando lo solicitado fue que se le otorgara a su representado la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, destino al régimen abierto, siendo lo primero distinto al objeto de su pretensión. En este sentido, considera esta Sala que le asiste la razón a la apelante, toda vez que se le debió dar respuesta a lo solicitado y no acordar cuestiones no planteadas, verificándose de la decisión objeto de revisión en el presente fallo, el vicio de incongruencia positiva por extrapetita, al considerar el Juez de Instancia que lo conveniente era negar todas las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena. De allí, que la incongruencia en las decisiones adopta dos modalidades y tres aspectos: las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue puesto a su consideración, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial puesto a su consideración, siendo los aspectos: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado (citrapetita). Siendo así, cuando el Juez de Instancia negó la tramitación de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, privó al penado de beneficios que específicamente no fueron solicitadas por ninguna de las partes y por tanto, se excedió del “thema decidendum” e incurrió en incongruencia positiva por extrapetita, ya que decidió fuera de los límites en los cuales debió resolver, infringiendo en consecuencia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia y en relación con este particular, observa esta Sala que la decisión que se señaló es lesiva, toda vez que no guardó la debida correspondencia frente a la solicitud que fue formulada por la profesional del derecho :SOR ESTHER BAZAN y lo acordado por la Juez de Instancia, por lo que la presente denuncia debe ser declarada con lugar. Y ASÍ SE DECLARA. El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, incurrió en violaciones constitucionales y legales que acarrean la nulidad absoluta de la sentencia dictada. Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente: “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. “Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente: “... Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA). Y, en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido: “... Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO). En consecuencia, lo ajustado a Derecho es declarar la nulidad total de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), según lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena conocer a otro Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, de este Circuito Judicial Penal y sede, de la solicitud de fórmula alternativa de cumplimiento de pena, destino a régimen abierto, interpuesta por la defensa del ciudadano: DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO, en forma motivada y prescindiendo de los vicios mencionados en el presente fallo; de conformidad 195 del Código Orgánico Procesal Penal; garantizando con ello una tutela judicial efectiva, tal y como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA. En base a lo ordenado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad absoluta decretada, abarca: la decisión de fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, por encontrarse presente el vicio de incongruencia positiva por extrapetita. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho: SOR ESTHER BAZAN, en su carácter de defensor pública del penado: DOUGLAS ENRIQUE BRAVO CABELLO; SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual declaró improcedente la tramitación de cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, en el caso en concreto. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE Dr. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA (Ponente) JUEZ INTEGRANTE Dra. ADALGIZA MARCANO HERNÁNDEZ JUEZ INTEGRANTE Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ Causa 1 A -a-9211-12 JLIV/AMH/MOB/deiv.