JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA Los Teques, 202º y 153º Conforme fuera ordenado por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas a los fines de proveer acerca de las cautelares solicitadas por la parte actora, ciudadanas TERESA DE JESÚS PINO, NORELKIS ELENA RODRÍGUEZ PINO y NORKIRIS TERESA RODRÍGUEZ PINO, en el juicio que por ACCIÓN REIVINDICATORIA, siguen contra la ciudadana INGRID MARISEL DELGADO PIÑERO, este Juzgado respecto de la medida de enajenar y gravar observa: mediante sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha veinticinco (25) de mayo de 2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, se estableció lo siguiente: “(…) …debe indicarse que en los juicios por reivindicación se pretende la devolución de la cosa litigiosa, en este caso, constituida por dos (2) bienes inmuebles, de las personas que supuestamente la detentan o poseen ilegítimamente. Así, en los juicios por reivindicación la legitimación pasiva corresponde al poseedor o detentador de la cosa sin tener un título jurídico válido para ello, pero la acción prosperará si el actor prueba ser propietario de la cosa cuya restitución pretende y, además, demuestra la posesión ilegítima de ésta por parte de la persona contra la cual dirige la acción. Bajo estas premisas, la medida de prohibición de enajenar y gravar en el caso bajo examen carecería de objeto, en primer lugar, porque se decretaría sobre bienes cuyo propietario es el mismo peticionante, lo que imposibilitaría al propio actor disponer libremente de sus bienes sin que la protección que se persigue con la providencia cautelar pudiera materializarse en forma alguna; y, en segundo lugar, porque se decretaría frente a personas que -según afirma la parte actora- poseen los terrenos con el simple carácter de “ocupantes” o “tenedores precarios”, por lo que no tienen un título legítimo para realizar actos de disposición sobre dichos bienes, razón por la cual debe declarar este Alto Tribunal improcedente la solicitud cautelar formulada por la representación judicial del accionante. Así se declara. (…)”. (Subrayado y negritas del Tribunal). Pues bien, atendiendo el criterio antes señalado y que esta Juzgadora comparte de manera absoluta, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, según el cual establece que: “(…) Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599. (…)”, (negritas y subrayado añadido); queda claro entonces, que al solicitarse una medida cautelar es requisito sine quanom que la misma recaiga sobre bienes de la parte contraria y que además, posean justo título o bien legitimidad para realizar actos de disposición sobre éstos, de lo contrario, como ya se dijo, carecería de objeto la medida in comento toda vez que el propietario está en pleno derecho de disponer de sus bienes y por ende, debería tener la libre administración de los mismos. Así las cosas, resulta a todas luces improcedente decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes que, supuestamente, son propiedad de las mismas actoras y, así fue alegado por ellas en el escrito libelar al manifestar que los bienes muebles e inmuebles que allí se señalan son parte del acervo hereditario en razón del fallecimiento del de Cujus, IVAN JOSÉ RODRÍGUEZ MALAVÉ, por contrariar el contenido del artículo 587 antes citado. Así queda establecido. De seguidas, pasa esta Juzgadora a emitir su pronunciamiento sobre la medida de secuestro solicitada por las accionantes, y en tal sentido observa: que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “(…) Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”. (Subrayado del Tribunal). Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que, el Juez podrá decretar las medidas preventivas siempre que las circunstancias que motiven al actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho. En adición, observa quien aquí suscribe que dentro de los hechos explanados por las actoras, no son suficientes los requisitos de procedencia para otorgar la providencia cautelar solicitada, siendo éstos, la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a pesar de constituir una carga para la parte interesada en el decreto de la medida, proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho... Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar… (...)”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, páginas 78-81). (Negritas del Tribunal). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “(...) Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser al menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio... (…)”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, páginas 283 y 284). (Negrillas del añadidas). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “(…) Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inferida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (…)”, (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, páginas 299 y 300). (Negritas del propias). De igual forma, Román J. Duque Corredor, en su obra “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario”, sostiene: “(…) Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente… (…)” (Negrillas del Tribunal). Tales criterios doctrinales son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y, consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, se debe evaluar a los fines del decreto o no de la misma, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora en la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho. En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus bonis iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). En relación al poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: “(...) …puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar… (...)”. (Sent. 14 de diciembre de 2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas del Tribunal). En cuanto al periculum in mora, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, sostiene: “(…) La Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demando ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…(…)”. Establecido lo anterior, quien suscribe insta a la parte demandante a que amplíe los medios de prueba en que fundamenta la solicitud de la medida de secuestro, específicamente el periculum in mora y el fumus bonis iuris, toda vez que los que cursan en autos resultan insuficientes para este Juzgado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 601 de la norma Adjetiva Civil, así mismo, se le exhorta a que consigne los documentos de propiedad de los bienes muebles sobre los cuales pretende que recaiga la medida in comento. Así queda establecido. LA JUEZA TITULAR, ELSY MADRIZ QUIROZ LA SECRETARIA TITULAR, JENIFER BACALLADO GONZÁLEZ EMQ/JBG/DRWG.- Exp. N° 29.945