TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 02 de Octubre de 2012

ASUNTO No.: TS-0115-12

PARTE ACTORA: DATOS OMITIDOS.

APODERADA JUDICIAL: NEIDA CAÑIZALEZ, Abogada en el libre ejercicio de la profesión e inscrita en el IPSA bajo el No.19288.

PARTE DEMANDADA: DATOS OMITIDOS.

APODERADO JUDICIAL: GIGLIO RIVAS JOSSUE, Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.141161.

RECURRENTE: Apeló la apoderada judicial del ciudadano MIGUEL DI GIROLAMO MONTEFIORE.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 16.07.12, se recibió de la URDD del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente expediente por apelación de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques; en dicha sentencia el Tribunal A quo declaró sin lugar la demanda en el juicio de Divorcio, incoado por el precitado DATOS OMITIDOS, en contra de su esposa DATOS OMITIDOS e, igualmente, fijó el quantum de la Obligación de Manutención, asunto signado No. JJ1-3656-11, nomenclatura del Tribunal de Primera Instancia, publicando la sentencia integra el 27.06.2012, sentencia de la cual apeló la parte demandante, formalizando el recurso el 31.07.12. Frente a ello, la parte contra recurrente consignó escrito de contestación al recurso, el 13.08.12 (F.225, 233 y 253-1ra pieza).

En fecha 24.09.12, se llevó a efecto la audiencia de apelación, audiencia en la cual la Jueza decidió “…la jueza pasó a explicar oralmente la sentencia, señalando en forma previa que estimaba innecesario dejar transcurrir el tiempo previsto legalmente para deliberar, que el escrito de la recurrente no excede de 03 folios y sus vueltos, explicó brevemente los fundamentos de hecho y de derecho, explicó, entre otros, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y acceso a la justicia, pasó a analizar lo atinente al derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos, conforme lo prevé el artículo 80 de la LOPNNA, el deber del o la Jueza de Juicio de oír al niño, niña o adolescente en la Audiencia de Juicio, actividad que no queda reservada a la libre potestad de los y las Juezas, hizo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, señaló la Jueza que, efectivamente, existe la posibilidad que el o la juzgadora prescindan de la escucha de niños, niñas y adolescentes, pero, en tal caso, también existe el deber de motivar tal determinación, pues se trata de un derecho humano fundamental, señaló la Jueza Superior que, cuando se omite tal deber, es decir el de oír al niño, niña o adolescente, como ocurrió en el presente caso, se violenta no sólo el derecho humano de oírlos, conforme al artículo 80 de la LOPNNA, siendo el debido proceso, acceso al a justicia y derecho a la defensa expresión de la tutela judicial efectiva, porque éste es un pluriderecho, conforme a lo que ha sentado el máximo Tribunal del país, que, en caso de ser necesario prescindir de la escucha, tal determinación sea motivada, siendo tal la importancia de cumplir con dicho deber que, en el caso del Tribunal Superior este Tribunal de Alzada no podría suplir la omisión de la Primera Instancia, mas cuando, a pesar que el apoderado de la parte demandada respondió al ser interrogado, que no se fijó oportunidad, fecha y hora para la escucha y que la Jueza no explicó en la audiencia por qué no se oía al niño, en el acta de la audiencia se dejó constancia que no había comparecido el niño y, en la parte in fine, señaló que no se le pudo dar cumplimiento al artículo 484 de la LOPNNA, por cuanto el niño no compareció al acto, siendo que no se fijó tal oportunidad, en ningún momento posterior a recibir el expediente y antes de la fecha de la audiencia, por lo que la madre no fue impuesta del deber de presentarlo para ser oído, explicando la jueza la doctrina de la Sala Constitucional en torno a tal deber, señaló la Jueza Superior, en el caso concreto, del acta de debate se desprende que el niño DATOS OMITIDOS, no compareció a la audiencia y a pesar de tal ausencia la Jueza de Juicio procedió a dictar su pronunciamiento oral, no solo sobre el divorcio, sino también sobre la obligación de manutención, cuyo quantum estaba siendo controvertido por ambas partes, explicó la jueza que el Constituyente y el legislador no discrimina en cuanto a materias para materializar el derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes, es decir, no distingue entre responsabilidad de crianza o entre obligación de manutención, por lo que señaló que, con vista a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ello por sí solo constituye nulidad de lo actuado en desprecio de dicho derecho; no obstante, que se considera necesario analizar también lo acontecido con los medios de prueba promovidos por las partes, concretamente sobre la testimonial, señalando que, además de lo ocurrido con el derecho a opinar y ser oído del hijo de los cónyuges, se desprende del acta de debate una infracción a la tutela judicial efectiva, la cual se expresa a través de la materialización de otros derechos como el acceso a la justicia y el debido proceso, que implica, igualmente, el derecho a la defensa de las partes, dado que, siendo la actividad probatoria que se despliega en el sistema oral diversa, con vista al artículo 484 de la LOPNNA, explicó lo atinente a las actividades diferentes que se cumplen en la misma, la alta concentración de actos en una misma audiencia en el sistema oral de la LOPNNA, que la evacuación de los medios de prueba promovidos debe producirse al comenzar la evacuación de dicho medio, en la medida o momento en que vaya a ser evacuada cada testimonial, porque el procedimiento a través del cual se desarrolla el proceso debe seguir un orden lógico y, por tanto, la declaratoria de desierto de los mismos debe tener lugar es al momento en que, comenzada la evacuación, se anuncia la testimonial, verificándose que no concurre el o la testigo promovida por la parte a quien se le haya admitido la testimonial, citando el ejemplo de un juicio en el cual, por su naturaleza e importancia, hubiesen sido promovidos 1200 testigos, por lo tanto, el hecho que, al anunciarse el inicio de la audiencia de juicio, no estén presentes los 1200 testigos, en modo alguno significa que sean declaradas desiertas las 1200 testimoniales, habida consideración que, como se evidencia de artículo 484 de la LOPNNA, al o la Jueza de Juicio el legislador especial le otorgó la potestad, no de alterar el orden lógico en que debe desarrollarse la audiencia, sino la potestad para determinar, respecto de la evacuación de las pruebas, la forma y oportunidad en que se desarrollara la evacuación de cada medio de prueba promovido por las partes en respeto a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, por lo que, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la Jueza Superiora DECLARÓ CON LUGAR LA APELACIÓN, nula la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, conforme al artículo 488-D de la LOPNNA, DECRETANDO la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la Audiencia de Juicio, en la cual se materialice el derecho del niño a ser oído y, en caso de estimarlo contrario al interés superior, dictar el pronunciamiento motivado e, igualmente, para que se dé cumplimiento a la actividad referida a la evacuación de la testimonial e, igualmente, reiteró, sea respetado el derecho del niño a ser oído y, en caso de estimarse improcedente o contrario al interés superior del mismo, producir el pronunciamiento motivo en tal sentido…” (F.2591ra pieza).

II

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra, se hace necesario, antes de entrar al fondo de la cuestión sometida al conocimiento de este Tribunal de Alzada por vía de apelación, referirse al alegato de la parte contra recurrente referido a que, en la formalización del recurso la parte recurrente excedió el número de folios establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes. En tal virtud, ciertamente el artículo 488-A ibídem, dispone que, dentro de los cinco días siguientes al auto en el cual se fija la fecha para la celebración de la audiencia de apelación, el recurrente debe presentar escrito fundado expresando concreta y motivadamente cada motivo y lo que pretende, escrito de formalización que no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos.

No obstante, del escrito de formalización presentado en fecha 31.07.12, inserto del folio 233 al 236-1ra pieza, se desprende que consta de 04 folios sin sus vueltos, esto es, que dicho escrito fue presentado utilizando solo una página o una cara de cada folio y no por ambas, por lo que el escrito no excede de los 03 folios y sus vueltos, pues, se repite, consta de 04 folios transcritos en una sola página, sin que tal circunstancia constituya incumplimiento del requisito previsto en el artículo 488-A ejusdem, verificándose del escrito de formalización de la apelación, al contrario de los sostenido por la parte contra recurrente, el mismo contiene los fundamentos del recurso, al extremo que el apoderado de la demandada en divorcio, en su escrito de contestación al recurso, hace referencia expresa a esa misma fundamentación, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

El recurrente en apelación fundamentó su recurso, según alegó en su escrito de formalización, en que la sentencia se violó el debido proceso y el derecho a la defensa al no permitir que uno de sus testigos, el ciudadano GIAMPIERO SPINOSI, declarara porque llegó 10 minutos después de iniciarse el juicio, cuando aún no se había iniciado la evacuación de pruebas, situación que no se encuentra establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarándolo incompareciente por no estar presente a la hora que se anuncia el acto en las puertas del Tribunal; que se limitó a definir, según la doctrina, el abandono voluntario, sin motivar el dicho de cada testigo, que cómo s que se declaró sin lugar la demanda, cuando las partes contestaron respecto a la ausencia prolongada y definitiva del hogar del cónyuge demandante; que fundamenta el recurso en la doctrina del divorcio solución, al haber quedado demostrada la causal de abandono voluntario.

Igualmente, en la audiencia de apelación reitera tales alegatos señalando “…En fecha 27.06.12, el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de Los Teques, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de divorcio, por cuanto no quedó, en su criterio, probado el abandono, lo que rechazamos rotundamente en el escrito de formalización a la apelación, ciudadana Jueza, en primer lugar se violó el debido proceso por parte del Tribunal de Juicio, pues el día de la audiencia de juicio no permitió la declaración de uno de los testigos, concretamente del ciudadano GIAMPIERO SPINOSI, porque no estaba presente al momento de anunciarse el acto en la puerta del Tribunal, pues llegó 10 minutos después de anunciarse el juicio, sin que la Jueza permitiera su entrada, siendo que ese actuar no está en la LOPNNA, por lo que consideramos que consideramos que, aunque la LOPNNA señala que la Jueza puede determinar la oportunidad, debe anunciarse en la evacuación. En segundo lugar, en la sentencia, la Jueza de Juicio, luego de hacer un resumen de las actuaciones practicadas en la causa, sólo se limitó a definir lo que es el abandono voluntario según la doctrina, para finalmente establecer que, en sus dichos, los testigos no demostraron la causal de abandono voluntario, sin motivar, en cuanto a análisis, el por qué desestimó tales declaraciones, pues solo genéricamente señaló que sus dichos no demuestran la causal invocada referente al abandono voluntario, no generándole convicción respecto a la misma; mas, con las propias interrogantes formuladas por la Jueza de Juicio a las partes se desprende el abandono voluntario que fue invocado, pues ambas señalan que, en este caso mi defendido, abandonó el hogar el 13.10.2010 y no ha regresado al mismo; el Juez de instancia debe realizar un análisis integral de la prueba e incluir todos los hechos relevantes para la resolución de la controversia e, incluso, aplicar la doctrina del divorcio solución cuando fuere procedente, mas cuando se desprende de lo expuesto por ambas partes, que el matrimonio es irreparable, incluso, la demandada denunció al demandante por supuestas agresiones físicas, por lo que, de mantenerse este matrimonio, ello lo que constituye es una tortura para ambas partes y para el propio niño, por lo que dado lo ocurrido y la violación al debido proceso, solicitamos se declare con lugar la apelación, nula la sentencia del Tribunal de Juicio y dicte este Tribunal Superior sentencia declarando con lugar el divorcio. Es todo…”.

Tales alegatos fueron rechazados por la contra recurrente en su escrito de contestación al recurso, señalando que “…la misma parte apelante afirma que el testigo en cuestión “…llegó 10 minutos después de iniciarse el juicio…” y fue declarado “incompareciente por no estar presente a la hora que se anuncia el acto en la puerta del tribunal…” (sic) asimismo el Art. 484 de la LOPNNA…establece que…de igual modo el Art. 452 ejusdem, establece que…específicamente en el Art. 483, segundo párrafo, establece que…por lo que se entiende que la responsabilidad de presentar a los testigos es de la parte que los promueve, y de esta depende la puntualidad al momento de presentar a los testigos para su juramentación en el lugar y a la hora que dicte el tribunal y mal pudiera alegar la apelante que se le negó el derecho al debido proceso y a la defensa, cuando la carga de la prueba es suya…de la declaración del testigo promovido por el demandante…solo pudo afirmar que le constaba que el ciudadano Miguel se preparaba sus comidas, permanecía solo en su casa y tuvo graves problemas con su esposa desde enero de 2066, testimonio este, (sic) que queda ampliamente desvirtuado con las pruebas…evacuadas…la parte apelante fundamenta la apelación en el llamado Divorcio- solución…la condición sine qua non para que prospere…es que debe estar comprobada una de las causales de divorcio…no queda demostrado en autos la infracción de los deberes matrimoniales para con su cónyuge por parte de mi representada…la parte apelante no hace alusión en ningún momento a la Obligación de Manutención fijada en el fallo en cuestión…que ha incumplido flagrantemente desde el momento en que se dictó la sentencia...”.

Así mismo, en la audiencia de apelación reitera tal rechazo, pues alegó que “…Negamos, rechazamos y contradecimos la fundamentación a la apelación de la parte recurrente en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de juicio, por cuanto, por una parte, carece de fundamentos de hecho y de derecho; por la otra, el escrito excede de los 03 folios permitidos en el artículo 488-A de la LOPNNA. Así mismo, la misma parte apelante afirmó en su escrito de fundamentación, que el testigo GIAMPIERO SPINOSI, llegó 10 minutos después de anunciarse el juicio, por lo que fue declarado incompareciente por no estar presente en la sala a la hora que se anunció el acto de la audiencia de juicio, de manera que era carga de la parte promovente de esa testimonial, conforme al artículo 484 de la LOPNNA, en relación con el artículo 483, segundo aparte, del CPC, aplicable por supletoriedad, mas no cumplió ello, como sí lo hizo la parte demandada, pues presentamos los 03 testigos al mismo momento en que se anunció la audiencia a las puertas del Tribunal. Igualmente, no es cierto que el Tribunal de Juicio no haya motivado suficientemente, incluso, en la audiencia de juicio la Jueza se tomó el tiempo necesario para explicar tal motivación, en qué consistía el abandono y el por qué no estaban satisfechos los extremos en este caso y, efectivamente, no están satisfechos los extremos legales exigidos para considerar demostrada la causal de abandono voluntario y el único testigo presentado por la parte actora desvirtúa lo afirmado en la demanda. Así mismo, de los propios argumentos de apelación de la parte recurrente se desprende o al menos así parece desprenderse, en que se fundamenta en el abandono del señor DATOS OMITIDOS, de su esposa y resulta que demandaron a la señora DATOS OMITIDOS, por haberlo supuestamente abandonado a él, surgiendo así una contradicción respecto de ello. Por otra parte, tampoco están satisfechos los extremos para aplicar la jurisprudencia sobre el divorcio remedio, porque acá no quedó probada la causal y si de la sentencia que en copia consignó como fundamentó la recurrente, se trata de una sentencia dictada por el mismo tribunal de Juicio, pero en circunstancias absolutamente diferentes al presente caso, pues en ese caso la parte admitió el abandono, por todo ello solicitamos se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada…”.

En tal virtud, el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, faculta al Juez o Jueza Superior para declarar, aún de oficio y aunque no hubieren sido denunciadas por las partes, la nulidad de la sentencia con base a las infracciones de orden público y constitucionales que se encontraren en el fallo y aún cuando este Tribunal Superior en casos de nulidad de la sentencia apelada debe analizar, con vista a los principios de economía y celeridad, si emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida, observa que, en el trámite procesal en el presente caso, los vicios ocurridos no lo fueron únicamente en cuanto a la escucha del niño, vicio éste no delatado en apelación, sino también en cuanto a la actividad desplegada para evacuar la prueba testimonial, vicio que sí fue denunciado en apelación por la recurrente.

En tal sentido, la tutela judicial efectiva a que alude el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un pluriderecho o un multiderecho porque, para su materialización, se requiere de la efectividad de otros derechos constitucionales que la expresan, como son el acceso a la justicia, también reconocido en el artículo 26 ibídem y el debido proceso, expresándose este último a través del derecho a la defensa y el derecho a ser oídos, como se desprende del artículo 49 ejusdem, por supuesto, entendiendo que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, pero no es la justicia en sí misma, sino un instrumento para alcanzar el fin justicia, constituyendo, al mismo tiempo, una garantía en los procedimientos, pues, como ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia No.3530, del 15.11.05, caso Williams José Pérez Fernández en amparo, citada en la compilación de Francisco Carrasquero, en el texto “Derecho Constitucional 2005-2008” (Tribunal Supremo de justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009), el objeto de los derechos fundamentales en las Constituciones y en el ordenamiento jurídico en general, es el de que sirvan de instrumento de garantía para el disfrute de una vida digna y plena de libertades y esa libertad, en tanto valor ético, exige para su ejercicio de unos medios procesales que permitan a los que se vean involucrados en un litigio, acudir a ellos en procura de una protección efectiva y ese estado de cosas que permite un saber a qué atenerse y contar con organismos e instituciones imparciales e idóneas, responde a un valor asociado a la libertad conocido como la seguridad jurídica y, en sentencia No.3530, del 15.11.05, citada por el mismo autor (ibídem, Pág. 123), señala la sala que el derecho al debido proceso se sostiene en una exigencia fundamental de contenido complejo, como lo es el derecho al a defensa, el cual precisa, entre otras ventajas, que los posibles afectados por la sentencia sean llamados y comparezcan ante el Juez, que los actos procesales sean públicos y que aquellos que sean significativos para las situaciones subjetivas de los involucrados sean notificados, que haya la posibilidad de formular alegaciones y de aportar pruebas y que pueda impugnarse la sentencia que dé fin al proceso, en los casos que la ley así lo establezca.

Ahora bien, como acredita el acta de la audiencia de juicio celebrado el 25.06.12, por ante el Tribunal A quo, que riela del folio 200 al 210-1ra pieza, la Jueza de Juicio no oyó al niño DATOS OMITIDOS, pues en dicha acta dejó constancia que el niño no había comparecido, ello aún cuando debía emitir pronunciamiento sobre una de las instituciones familiares como lo es la Obligación de Manutención y, por ende, sobre un asunto en el cual tiene interés directo el referido niño y, precisamente por tratarse niños, niñas y adolescentes de sujetos plenos de derecho, como lo reconoce expresamente el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo deber de Jueces y Juezas velar, en su actuación, porque cualquier decisión que los involucre sea asumida teniendo en cuenta el interés superior de los mismos, tal como lo prevé el artículo 8 ibídem, por tanto, son también titulares del derecho al a tutela judicial efectiva y de los derechos a través de los cuales se expresa, entre ellos el derecho a ser oído, que, tratándose de infancia y adolescencia encuentra consagración en el artículo 80 ejusdem, por lo que era deber de la Jueza de Juicio oírlo, tal como lo dispone el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida consideración que, en caso de estimar contrario a su interés superior o imposible tal escucha, debía decidirlo así de forma motivada, actividad que no queda reservada a la libre potestad de los Jueces y Juezas.

Efectivamente, existe la posibilidad que el o la juzgadora prescinda de la escucha de niños, niñas y adolescentes, pero, en tal caso, también existe el deber de motivar tal determinación, pues se trata de un derecho humano fundamental, de manera que, cuando se omite tal deber, es decir el de oír al niño, niña o adolescente, como ocurrió en el presente caso, se violenta no sólo el derecho humano de oírlos, conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino también la tutela judicial efectiva y se infringe el orden público, teniendo en consideración que, conforme al artículo 12, literal a) ibídem, sus derechos son de orden público y, en este caso concreto, no existe determinación motivada en la cual se decidiera prescindir de tal escucha, siendo tal la importancia de cumplir con dicho deber que, en el caso del Tribunal Superior este Tribunal de Alzada no podría suplir la omisión de la Primera Instancia, mas cuando, a pesar que el apoderado de la parte demandada respondió al ser interrogado, que no se fijó oportunidad, fecha y hora para la escucha y que la Jueza no explicó en la audiencia por qué no se oía al niño, en el acta de la audiencia se dejó constancia simplemente que no había comparecido el niño y, en la parte in fine, señaló que no se le pudo dar cumplimiento al artículo 484 de la LOPNNA, por cuanto el niño no compareció al acto, siendo que no se fijó tal oportunidad en ningún momento posterior a recibir el expediente del Tribunal de Mediación y Sustanciación y antes de la fecha de la audiencia, por lo que la madre no fue impuesta del deber de presentarlo para ser oído, respuestas de la parte contra recurrente que no surgen contradictorias con lo expuesto en el acta de debate, con vista a lo ya analizado respecto de lo que consta en ella, pues, además, la parte recurrente al responder la interrogante de la Jueza sobre si el niño había sido oído, respondió que no, de manera que, como consecuencia de tal omisión, la Jueza de Juicio entró a conocer del fondo del asunto y dictó sentencia sin cumplir tal deber, lo que constituye una vulneración grave del derecho de DATOS OMITIDOS, a opinar y ser oído en aquellos asuntos que lo involucran, a que se contraen las normas anteriores y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional por disposición del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e, igualmente, reconocido en forma expresa dicho derecho en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida consideración que tal derecho es un derecho humano de niños, niñas y adolescentes.

Así, es deber del o la Jueza de Juicio oír al niño, niña o adolescente en la audiencia de juicio, separadamente por supuesto, escucha que deberá producirse antes de oír los argumentos de cierre o conclusivos de las partes, por mandato expreso del artículo 484 ibídem, actividad que no queda reservada a la libre potestad de los y las Juezas, pues el reconocimiento de ese derecho humano y el deber de producir la escucha no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, ya que la decisión que habrá de producirse se relaciona con aquellos o aquellas, es decir, se relaciona con personas que, por la generalidad de los casos, no asumen directamente su defensa, sino a través de cualquiera de sus representantes legales, aún cuando la sentencia incidirá en diferentes aspectos de su vida, en este caso concreto respecto de su derecho a vivir en un nivel de vida adecuado, derecho que se relaciona con la obligación de manutención, por lo que, siendo sujetos plenos de derechos, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente, por ser tal interés un principio que debe orientar la decisión de que se trate.

En tal sentido, como lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.900, del 30.05.2008, citada en el texto “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)”, de Carmen Zuleta de Merchán (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2010, Pág.467), efectivamente, existe la posibilidad que el o la juzgadora prescinda de la escucha de niños, niñas y adolescentes, pero, en tal caso, también existe el deber de motivar tal determinación y, de no hacerlo, se impone la nulidad de lo actuado en violación de tal derecho, de manera que, cuando se omite tal deber antes de dictar el pronunciamiento judicial, como ocurrió en el presente caso, se violenta, como se señalara en líneas anteriores, no sólo el derecho humano de oírlos, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que, además, se quebranta el orden público, teniendo en consideración que, conforme al artículo 12, literal a) ejusdem, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, violentándose, igualmente, el principio del interés superior del niño, previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, por último, se violenta el debido proceso, a tenor del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, la tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 26 ibídem, pues el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, exige tal escucha en la audiencia de juicio, previendo, incluso, el momento en el cual habrá de producirse la misma, esto es, luego de oídos los argumentos de cierre o conclusivos de las partes y, por ende, antes de dictar el pronunciamiento oral, siendo el debido proceso expresión de la tutela judicial efectiva.

Tal exigencia es lógica, por cuanto, tratándose de la audiencia de juicio, la efectividad de la escucha del niño, niña o adolescente es la forma como se construye la inmediación en el proceso oral respecto de tal deber, habida consideración que, conforme a las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del máximo Tribunal del país, en fecha 25.04.2007, ni siquiera basta para considerar cumplido tal deber con materializar la escucha del niño, niña o adolescente, sino que, además, tal escucha debe ser ponderada por el Juez o Jueza en función de su desarrollo, tal como lo prevé el artículo 80, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, precisamente por ello, se exige que sea oído u oída después de los alegatos de cierre y antes de dictar el pronunciamiento oral, pues su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución que de su opinión dimanen, impondrá al o la jueza la ponderación adecuada a los fines de interpretar y aplicar la Ley en el caso concreto, de allí que, conforme a lo que ha sentado el máximo Tribunal del país, en caso de ser necesario prescindir de la escucha tal determinación deberá ser motivada, pudiendo el o la Jueza de Juicio, ante la incomparecencia del niño, niña o adolescente, prolongar la audiencia a fin de cumplir con tal deber, como quiera que, incluso, la competencia por el fuero personal atrayente le está dada a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precisamente, porque se trata de hijos o hijas con menos de 18 años de edad.

Esta regulación constitucional y legal permite interpretar el por qué, en el caso de Tribunal Superior de Protección, el legislador no previó la escucha como deber, sino como una posibilidad reservada al o la Jueza Superior de ordenarla, como se desprende del artículo 488-B, aparte único, parte in fine, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a objeto de evitar generar efectos nocivos en o la beneficiaria por la reiterada escucha o, caso contrario, que se pudiera generar una re victimización como consecuencia de la reiteración en dicha escucha, cuando, en todo caso, la opinión expresada en la primera instancia debe constar siempre en un acta levantada a tal efecto, de manera que omitir el cumplimiento de tal deber es actuar en desprecio de ese derecho humano fundamental.

En tal virtud, de todo lo antes analizado se desprende, en criterio de esta Alzada, que, en el caso concreto, se ha vulnerado gravemente el derecho del niño a opinar y ser oído, pues del acta de debate se desprende que no fue oído, no porque la madre que ejerce la custodia se hubiere mantenido en una posición de rebeldía frente a la orden el órgano jurisdiccional de hacerlo comparecer para ello, caso en el cual pudiera incurrir eventualmente en conducta censurable, con las consecuencias que de ello pudiera derivarse eventualmente, sino porque el Tribunal de Juicio en ningún momento, desde que recibió el expediente y hasta la audiencia de juicio, la instó a tal comparecencia, ni fijó oportunidad para la escucha, ni la exhortó a que lo presentara el día de la audiencia, ello a pesar que iba a decidir sobre la mencionada institución familiar, siendo un hecho controvertido el quantum de la obligación de manutención respecto del niño precisamente y aún cuando el legislador no diferenció en cuanto al derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes entre materias diferentes, es decir, no excluye tal escucha el legislador en unas materias y en otras sí, procediendo la Jueza de Juicio, en lugar de continuar o prolongar la audiencia para cumplir con su deber de escucharla o, en caso de considerar imposible la escucha decidir tal improcedencia de forma motivada, pasó a pronunciar oralmente el dispositivo del fallo, no solo respecto del divorcio, sino también respecto de la obligación de manutención, con lo que vació de contenido el derecho en este caso concreto, sin que le sea dable a este Tribunal de Alzada suplir la omisión del Tribunal A quo, motivo por el cual la sentencia dictada en tales términos debe ser declarada nula, a tenor del artículo 488-D ibídem, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, aún cuando este Tribunal Superior, en casos de nulidad de la sentencia apelada, debe analizar, con vista a los principios de economía y celeridad, si emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida, observa que, en el trámite procesal los vicios ocurridos no lo fueron únicamente en cuanto a la escucha del niño. En tal sentido, como se dijera antes, la tutela judicial efectiva a que alude el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un pluriderecho, su materialización requiere de la efectividad de otros derechos constitucionales que la expresan, como son el acceso a la justicia, también reconocido en el artículo 26 ibídem y el debido proceso, expresándose este último a través del derecho a la defensa, como se desprende del artículo 49 ejusdem, norma última que prevé, en torno al derecho a la defensa, que la persona no solo tiene derecho de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, sino, además, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de suerte que serán nulas pruebas obtenidas en violación al debido proceso.

Así, el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se orienta, como se desprende del artículo 450, literal i) ibídem, por el principio de dirección e impulso del proceso por el Juez o Jueza, que le impone el deber de impulsarlo de oficio hasta su conclusión, de allí que el artículo 484 ejusdem, prevea, dentro de los poderes del Juez o Jueza de Juicio, determinar la forma y oportunidad en que habrán de evacuarse las pruebas en dicha audiencia de juicio, pero, en todo caso, tal determinación debe producirse en la evacuación de los medios de prueba y no antes, como se desprende del segundo aparte del citado artículo 484 ejusdem. Sin embargo, se desprende del acta de debate una infracción a la tutela judicial efectiva, como efectivamente lo denunció en apelación la parte recurrente y quedó evidenciado, además, con las respuestas dadas por las partes al interrogatorio de la jueza de Alzada, cuando la parte recurrente contestó que “…1) En qué momento exactamente fue anunciado el testigo al que hizo referencia en su exposición?, en ningún momento fue anunciado, porque el acto estaba fijado para las 12, no recuerdo exactamente la hora y en ese Tribunal de Juicio el Alguacil anunció la audiencia de juicio y pasaron las partes y es ahí cuando nos preguntan sobre los testigos presentes, pero así que el Alguacil haya anunciado al testigo en la evacuación no, en ningún momento se anunció; 2) Para clarificar, ¿se anunció el testigo antes de los argumentos iniciales, es decir, antes de iniciarse la audiencia de juicio?, no; 3) El Alguacil ¿anunció a viva voz la evacuación de cada testigo, testigo por testigo?, no…”.

Tales respuestas no aparecen en contradicción con lo señalado en el acta de debate, pues como se evidencia del folio 201-2da pieza, antes de iniciarse propiamente la audiencia de juicio, esto es, antes de explicar la jueza a los presentes la finalidad del acto, incluso, antes de aperturar el debate, se dejó constancia que no había comparecido el testigo GIAMPIERO SPINOSI, lo que también queda acreditado con las respuestas dadas por el apoderado judicial de la parte demandada y contra recurrente, cuando sostuvo “…1) En qué momento exactamente fue anunciado el testigo al que hizo referencia en su exposición?, sí, una vez que se cumplió la hora, fueron llamados los testigos y las partes para entregar la documentación; 2) Para clarificar, ¿se anunció el llamado de los testigos, a viva voz por el Alguacil, uno por uno, no; 3) Cuando usted dice que se cumplió la hora ¿hace referencia a prórroga concedida?, no, quise decir que la audiencia estaba fijada para las 09:00 A.m., pero no se inició a las nueve, se anunció a esa hora, pero comenzó como a las 09:30 A.m., es decir, que quise decir que el llamado a los testigos se hizo a las 09:00 A.m.; 4) ¿El llamado a los testigos se hizo cuando el Alguacil anunció a viva voz que se iba a celebrar la audiencia de juicio?, sí; 5) Para clarificar?, ¿el llamado a los testigos se hizo antes de iniciarse efectivamente la audiencia de juicio?, sí. 6) Antes de la fecha para la audiencia de juicio ¿fijó el Tribunal de Juicio en forma expresa oportunidad, o sea, día y hora para que el niño fuese oído?, no; 7) ¿Fue oído el niño en la audiencia de juicio?, no. 8) ¿Explicó la Jueza en la audiencia de juicio por qué no era oído el niño?, no…”

Evidenciándose así que, en la fecha fijada para la audiencia de juicio, la Jueza de Juicio declaró desierta la testimonial del ciudadano GIAMPIERO SPINOSI, en un momento procesal para el cual no se había iniciado la evacuación de los medios de prueba, porque tal evacuación debía iniciarse en la misma audiencia, pero posterior a otras actividades o actos que se concentra en la misma; es decir, para ese momento aún no se había explicado siquiera la finalidad de la audiencia, la forma como se desarrollaría la misma y ni siquiera se habían oído los argumentos iniciales o de apertura, por tanto, no se había iniciado efectiva y propiamente el debate probatorio, por lo que no se había iniciado la actividad referida a la evacuación de los medios de prueba, entre ellos la testimonial, produciéndose así una infracción a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso, que implica, igualmente, el derecho a la defensa de las partes y, por ende, de acceder a las pruebas y contar con el tiempo y los medios adecuados para ello, dado que, siendo la actividad probatoria que se despliega en el sistema oral diversa, con vista al artículo 484 ibídem, tal sistema oral se caracteriza por la alta concentración de actos en una misma audiencia –exposición inicial de las partes, alegación de nuevos hechos y, en tal caso, escucha sobre los mismos, promoción de nuevos medios de prueba con vista a los hechos alegados como sobrevenidos o desconocidos para el momento de la demanda o contestación, decisión sobre su materialización o no, igualmente sobre su preparación, apertura del debate probatorio, evacuación de los medios de prueba y contradicción de los mismos, conclusión del debate probatorio, escucha de los alegatos de cierre o conclusivos, escucha del niño, niña o adolescente, pronunciamiento oral- para la evacuación de las testimoniales promovidas como medios de prueba por las partes, debe hacerse el llamado del testigo, a viva voz, en el momento que determine el o la jueza, pero durante la evacuación de pruebas, es decir, en la medida o momento en que vaya a ser evacuada cada testimonial debe anunciarse ésta por el Alguacil a viva voz y sólo en ese momento, en caso de constatarse que no compareció el testigo, procederá la declaratoria de desierta de esa testimonial en concreto.

En este sentido, el procedimiento a través del cual se desarrolla el proceso ha sido previsto por el legislador siguiendo un orden lógico y, por tanto, la declaratoria de desierto de un testigo debe tener lugar es al momento en que, comenzada la evacuación, se anuncia la testimonial verificándose que no concurrió el o la testigo promovida por la parte a quien se le haya admitido la testimonial, pues, en un caso hipotético y solo para ilustrar, de un juicio en el cual, por su naturaleza e importancia, hubiesen sido promovidos 1200 testigos, al anunciarse el inicio de la audiencia de juicio, no necesariamente estarán presentes los 1200 testigos y ello en modo alguno significa que sean declaradas desiertas las 1200 testimoniales, habida consideración que, como se evidencia del artículo 484 ibídem, al o la Jueza de Juicio el legislador especial le otorgó la potestad, no de alterar el orden lógico en que debe desarrollarse la audiencia, sino la potestad para determinar, respecto de la evacuación de las pruebas, la forma y oportunidad en que se desarrollara la evacuación de cada medio de prueba promovido por las partes en respeto a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, de manera de determinar si comenzará la evacuación con la incorporación de la documental por lectura o por la pericial o por la testimonial y, respecto de cada uno de ellos, tiene el deber de comenzar por las de la demandante, pudiendo determinar también si escuchará primero la declaración de los expertos, entre otros.

No obstante, esa potestad reconocida a los y las juezas de juicio no significa autorización legislativa para alterar el orden lógico del procedimiento, esto es, siendo la diferencia fundamental entre el proceso escrito y el proceso oral que, el primero, se caracteriza por una alta desconcentración de los actos procesales, mientras que, el segundo, por la alta concentración de dichos actos, se concentran en la audiencia de juicio diversas actividades que discurren en forma lógica y relacionada, de suerte que el cumplimiento de una determina el nacimiento de la siguiente, por ende, es una vez iniciada la evacuación de los medios de prueba cuando el Tribunal debe anunciar cada testigo y sólo en ese momento, constatada la no comparecencia del mismo, podrá declarar desierta la declaración.

Sentado ello, cabe recordar que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la sentencia correspondiente en conformidad con la Ley, esto es, con exacto cumplimiento de los requisitos de la sentencia, con prontitud y que sea ejecutada la misma. Precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 26 y 257 ibídem, eliminándose la consideración del proceso como un fin en sí mismo, al ser sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro. Ahora bien, cuando no se trata de meros formalismos, sino esenciales para la validez del acto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“….Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado...”.

Igualmente, el artículo 212 ejusdem preceptúa:

“No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.”

En consecuencia, habiéndose constatado que, efectivamente asiste la razón a la recurrente, habida consideración que, el día fijado para la audiencia de juicio, el Tribunal declaró desierta la testimonial del ciudadano GIAMPIERO SPINOSI, cuando no se habían cumplido las actividades precedentes al momento de la evacuación de los medios de prueba, es forzoso decretar la reposición de la causa, a tenor de los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, en concordancia con el artículo 211 y 212 ejusdem, al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, desarrollando las actuaciones que sean necesarias para que, en dicha audiencia, se materialice el derecho del niño a ser oído, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Dada la naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas del recurso.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la apelación formulada por la apoderada judicial del ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra de la sentencia integra dictada el 27.06.2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques.

SEGUNDO: DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la sentencia de fecha 27.06.12, del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual sin lugar la demanda de Divorcio incoada por ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra de su esposa DATOS OMITIDOS.

TERCERO: A tenor del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, en concordancia con el artículo 211 y 212 ejusdem, DECRETA la reposición de la causa primigenia al estado de celebrar nuevamente la audiencia de juicio, ateniéndose a lo señalado precedentemente en relación a la evacuación de la prueba testimonial, debiendo realizar todas las actuaciones que sean necesarias para que, en dicha audiencia, se materialice el derecho del niño a ser oído, en consecuencia, se declara la nulidad de la audiencia de juicio celebrada el 25.06.12.

CUARTO: Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO

LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS