TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0163-12
ACUSADA: JANETH DE LOS ANGELES LEDEZMA MARTÍNEZ
DEFENSA: PRIVADA ABG. CHRISTIAN DAVID QUIJADA
FISCAL: FISCAL CUADRAGÉSIMO PRIMERO (41°) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA ABG. FRANKLIN EDUARDO NIEVES
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
JUEZ PONENTE: DRA. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

Corresponde a esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho CHRISTIAN DAVID QUIJADA en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana LEDEZMA MARTÍNEZ JANETH DE LOS ANGELES, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2012 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual admitió la acusación presentada por el ministerio público, los medios probatorios ofrecidos, se admite la adhesión a la acusación fiscal por parte de los apoderados judiciales de las víctimas y se ordena el enjuiciamiento de la referida ciudadana por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 20 de Septiembre de 2.012, el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, remitió el presente expediente a ésta Alzada, siendo recibidas en fecha 15 de Octubre de 2012, quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0163-12, designándose como ponente a la Juez RAFAELA PÉREZ SANTOYO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15-10-12 se remiten las actuaciones a su tribunal de origen a los fines de subsanar error en el cómputo, en lo que respecta a la fecha en que interpuesto el recurso de apelación e igualmente data en que el Ministerio Público y los Apoderados Judiciales dieron contestación al mismo.

En fecha 22-10-2012, esta Alzada se recibe nuevamente las presentes actuaciones, suscribiéndose el presente fallo en los términos siguientes:

PRIMERO

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios uno (1) al dieciocho (18) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, de fecha 23 de Julio de 2012; en el cual se señala:

“(…)
PRIMERO: Se admite TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Sexagésima Sexta a nivel nacional del Ministerio Público en fecha 20-05-2010, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 313 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que los elementos en los que fundamenta el escrito acusatorio podríamos estar en presencia por el delito de TRATO CRUEL, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículos (sic) 254 de la ley Orgánica para la protección (sic) del Niño, Niña y Adolescente, ello en perjuicio pues de los adolescentes Identidad Omitida, por cuanto la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 anterior artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal (…) así mismo, por la adhesión formulada por las representantes legales de las victimas (sic) del presente caso, este Tribunal considera procedente la misma (…) SEGUNDO: De conformidad con el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que SE ADMITEN en este actos (sic) todos y cada uno de los medios probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio por considerarlos lícitos, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento del presente caso, asimismo se admiten los medios probatorios ofrecidos por la defensa en el escrito de excepciones presentado a excepción del correspondiente testimonial del Dr. Chosonye, por cuanto no es pertinente sobre los hechos que se han ventilado en esta sala (sic) de audiencia, así como la declaración de la psicopedagoga del Colegio Nuestra Señora del Camino (…) asimismo relación (sic) a el ciudadano Clemente (Chicw) por no existe (sic) ningún dato de la persona que se está ofreciendo como testigo. En cuanto a las documentales, no se admite el informe del Dr. Chosoy ni el reporte de cargos correspondiente a Luis Alberto Peña Melean, por cuanto la que aquí decide considera que no es pertinente a los hechos (…) el acta de matrimonio por cuanto en el presente caso no esta en duda que las partes involucradas en le (sic) presente caso estuvieron legalmente casadas (sic) (…) la imputada no se acoge a as medidas alternativas a la persecución del proceso, entonces se decreta el auto de apertura a juicio. TERCERO: Con relación a las medidas cautelares Sustitutivas de Libertad realizadas por el ciudadano representante del Ministerio Público, considera este Tribunal que sólo con la imposición de la obligación de comparecer al tribunal (sic) de juicio, de conformidad con lo previsto en el Artículo 256 numeral 9, es suficiente para garantizar las resultas de la presente investigación. CUARTO: En este estado se impone nuevamente a la acusada, en forma clara y sencilla sobre las medidas a la prosecución del proceso, como son los acuerdos reparatorios, la admisión de los hechos, la suspensión condicional del proceso, en el presente caso la admisión de los hechos, manifestando el acusado: “yo no deseo admitir los hechos, es todo” . Oído como han sido los argumentos de las partes, este Tribunal decreta AUTO DE APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la presente causa seguida en contra de la acusada JANETH DE LOS ANGELES LEDEZMA MARTINEZ, (…) por los delitos por el delito (sic) de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño y adolescente, ello prejuicio (sic) pues de los adolescentes Identidad Omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”. (Negritas y subrayado del fallo).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios cuarenta y siete (47) al sesenta y uno (61) de las presentes actuaciones, recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de Julio de 2012, por el profesional del derecho CHRISTIAN DAVID QUIJADA, en su carácter de defensor privado, en el cual señala lo siguiente:

“…acudo a los fines de presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 5°, formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión a la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 23/07/2012 (…) estando dentro del lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación en esta fase del proceso penal, paso a realizarlo en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO
Toda vez que esta representación técnica de la defensa, se encuentra consciente de que el auto de Apertura a Juicio, el cual es dictado luego de celebrarse la audiencia preliminar, es inapelable; ello no obsta para que ciertos pronunciamientos realizados en dicho acto puedan ser revisados mediante el recurso ordinario de apelación, como son los que a continuación señalamos:

1) La admisión de la adhesión a la acusación fiscal por parte de la representación legal de la víctima, solicitada por única vez en el mismo acto de la audiencia preliminar.
2) La Nulidad declarada sin lugar, de la falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal por parte del Ministerio Público.
3) Falta de pronunciamiento total y absoluto con respecto a la Excepción Cuarta del escrito de contestación de la acusación fiscal, relativa a que los hechos no revisten carácter penal, lo que se traduce en omisión de pronunciamiento, en franca violación a la tutela judicial efectiva.
4) La admisión de pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio, sin que las mismas sean lícitas, en algunos casos, y en otros, sin que se señale su identificación, procedencia, pertinencia y necesidad, a tenor de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional, nº 1.768 del 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

CAPITULO PRIMERO
CUALIDAD PROCESAL
E IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

(…) Dispone el ordinal quinto del citado artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por dicho código, así mismo lo establece el numera (sic) séptimo, que indica que serán apelables señaladas (sic) expresamente por la ley.

En el presente caso, tratándose de decisiones que son violatorias al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al sagrado derecho a la defensa e igualdad de las partes, al ser recurribles y no existiendo ninguna causa que determine su inadmisibilidad, procede en consecuencia que esta honorable Corte de Apelaciones ADMITA la presente apelación.

En consecuencia, con respecto al plazo en el cual se ha presentado el recurso, al día de hoy, martes, 31 de julio de 2012, es el quinto día hábil siguiente a aquel en el cual se emitió la decisión reprochable y de la cual esta defensa se impuso de su contenido por haber estado presente en el acto en el cual se pronunció dicha resolución judicial (lunes 23/07/2012), por lo cual, hemos apelado oportunamente.

CAPITULO SEGUNDO
DEL AGRAVIO OUE MOTIVA LA INSTAURACIÓN
DEL PRESENTE RECURSO

La decisión objeto del presente recurso agravia a mi defendida ciudadana JANETH LEDEZMA M., al admitirse, primeramente, la adhesión de los representantes legales de la víctima en pleno acto de audiencia preliminar, sin que haya mediado previamente la voluntad de los mismos de adherirse a la acusación fiscal en el lapso legal correspondiente, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de su notificación para la verificación de la audiencia preliminar, resultando entonces extemporánea; en segundo lugar, al declarar sin lugar la nulidad de la acusación solicitada, permitiendo que el Ministerio Público presentara apresuradamente una acusación carente de las diligencias de investigación solicitadas para demostrar la inocencia de mi defendida; al declarar sin lugar la nulidad de la acusación pedida, cuando acogió como cierto y acreditado sin reserva alguna lo manifestado por la vindicta pública, respecto de la infundada participación en los hechos por parte de mi representada sin percatarse que el escrito de acusación no cumplía con los requisitos formales para su procedencia, entre los cuales se encuentran las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que los mismos ocurrieron, pues, no se establece en alguna parte del escrito de acusación, la fecha de los hechos imputados, ni el lugar de comisión de los mismos, ni muchos menos una descripción clara y detallada de los mismos, sino que a lo largo de dicho escrito se observa la utilización del vocablo "hostil" para delatar la conducta de mi defendida, pero tampoco señala, cuáles fueron esos actos hostiles merecedores de una acusación fiscal. Tampoco realizó pronunciamiento alguno con respecto a la excepción cuarta del escrito de contestación de la acusación, referente al análisis de los elementos de convicción que estimó el Ministerio Público para acusar a mi representada como le ordena la sentencia N° 1.676 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, por cuanto se trata de caso de carácter eminentemente civil y no penal. Finalmente, por cuanto admitió las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, sin que algunas de ellas fueran lícitas, y otras, sin que se señalare su identificación, procedencia, pertinencia y necesidad.

PRIMERA DENUNCIA
NULIDAD DEL AUTO APELADO POR
VIOLACIÓN (POR FALTA DE APLICACIÓN)
DEL ARTÍCULO 309
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Al amparo de lo previsto en los artículos 447.5 y 448, denunciamos la violación, por falta de aplicación del artículo 309 con vigencia anticipada del reformado Código Orgánico Procesal Penal, antes 327 del extinto COPP; en la cual incurrió el honorable Tribunal de Control. (…).

Sin embargo, ciudadanos Magistrados, para que dicha persona pueda tener una participación activa en el proceso penal, con todas sus cargas y derechos, debe necesariamente haberse adherido a la acusación fiscal o haber presentado una acusación particular propia dentro del término establecido en la norma supra transcrita, de lo contrario, esa actuación quedará limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorga participación.

Como se desprende de la norma antes transcrita, específicamente el artículo 309, en aquellos casos en que se ventile la causa por la vía del procedimiento ordinario, la oportunidad procesal de la víctima para adherirse a la acusación Fiscal, es en la fase intermedia, una vez presentada la acusación por el titular de la acción penal, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria para la audiencia Preliminar; oportunidad ésta, que en el caso de marras evidentemente precluyó para las presuntas víctimas, toda vez que en el presente proceso, tal solicitud de adhesión fue solicitada por única vez en el propio acto de la celebración de la audiencia preliminar, sin que hubiera sido solicitada en la oportunidad de ley, y luego de múltiples diferimientos de la primera oportunidad para llevarse a cabo, ni tampoco se hubieran querellado en los términos señalados.

Evidentemente que la víctima dentro del proceso penal tiene derecho de adherirse a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 ordinal 5° (con vigencia anticipada) del Código Orgánico Procesal Penal reformado, aun y cuando no se haya constituido como parte querellante; sin embargo, esa facultad únicamente es posible ejercerla, dentro de la oportunidad legal establecida en el tercer aparte del artículo 309 ejusdem; toda vez que en caso contrario se estaría subvirtiendo el orden procesal establecido, desatendiéndose a una normativa de orden público, como es la preclusión de los lapsos procesales y, en consecuencia, se estaría vulnerando el principio de igualdad entre las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, es por lo todo lo expuesto que considera esta defensa que lo procedente y ajustado a derecho es declarar EXTEMPORÁNEA la solicitud de adhesión de la acusación fiscal por parte de las apoderadas de la representación legal de las víctimas, interpuesta en el acto de la audiencia preliminar y en consecuencia, la anulación del acto celebrado y apelado.

SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO
305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Denunciamos la violación, por errónea aplicación del artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal; en la cual incurrió el Tribunal de Control en el acto de la audiencia preliminar (…).
En los autos consta que mi representada, solicitó del Fiscal la realización de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos que se le atribuyen, relativas a que se le tomaran actas de entrevistas a los ciudadanos ARlANNE BRACHO, SEBASTIAN SALAZAR BRACHO y ALEXCEIL SALAZAR BRACHO, estos dos últimos adolescentes, cuyas deposiciones eran de vital importancia para propugnar la finalidad del postulado contenido en el artículo 13 adjetivo penal, que no es más que el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho (…).
Tal y como podrán constatar, ciudadanos Magistrados, después de varias fechas fijadas para la realización de dichas declaraciones sin que pudiesen verificarse los mencionados actos, el día 27/01/2010, habiendo comparecido al despacho Fiscal la deponente ARIANNE BRACHO, acompañada de su menor hijo Identidad Omitida, a quienes más tarde se les uniría su también hijo Identidad Omitida, con la finalidad de ser entrevistados por el representante Fiscal, no les tomaron las entrevista, (sic) por cuanto ese mismo día, mi representada solicitó la posibilidad de que el interrogatorio contuviera las preguntas que mediante escrito ella consignó ese mismo día (tomando esa previsión por cuanto conoce que las Fiscalías no agotan las declaraciones con interrogatorios). Lastimosamente, el retardo procesal en el cual nos vemos envueltos abraza con sus atropellados tentáculos a los golpeados despachos fiscales, pero por la falta de toma de decisiones oportunas y eficaces que debe tener un fiscal en cualesquiera de los roles que asuma. No es posible que estando los deponentes presentes en el despacho, habiendo hecho un gran esfuerzo físico y mental ya que requirió que estos se levantaran a las 3:30 a.m., para llegar a Caracas a primera hora para cumplir con el mandamiento solicitado, no se les tomó las declaraciones porque la Fiscal que recibió el escrito de preguntas arguyó que tenía que preguntarle a su vez al Fiscal principal ya que ella no podía tomar esa decisión (…).
El Ministerio Público no puede pretender que la expresión "llevará a cabo" por considerarlas pertinentes y útiles, signifique simplemente la citación de los testigos promovidos (como es el caso), sin que se haya materializado la entrevista de los mismos, que es lo que debe considerarse la práctica de la diligencia solicitada, en el entendido de que el Representante del Ministerio Público tiene la responsabilidad de velar por su consumación. La omisión en la cual incurrió el Fiscal 66 del ministerio Público, contraviene no sólo lo señalado en la citada norma procedimental, sino lo establecido, en la sentencia N° 389 de fecha 19/08/2010 emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual se informa lo siguiente:

“...Por su parte, también en el marco del proceso penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, "si las considera pertinentes y útiles" a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo…”.

Esta Sentencia reitera el criterio sostenido en la decisión N° 425 del 2 de diciembre de 2003 de la misma Sala, en la cual se afirmó que:

"...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso ya la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad…

En el caso que nos ocupa, se evidencia del legajo fiscal que efectivamente fue ordenada la diligencia y que posteriormente se admitió el interrogatorio propuesto, pero no se practicó la diligencia, toda vez que no se tomaron las entrevistas solicitadas; tal y como lo informa el extracto de la sentencia N° 389 parcialmente transcrito, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia de investigación solicitada, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: 1) debe velar por su consumación, y 2) una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código adjetivo; al no actuar de la manera indicada, se ha viciado de NULIDAD ABSOLUTA el `presente proceso, de conformidad con los dispuesto en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, mi defendida consignó ante dicha Fiscalía, copia de las declaraciones de las ciudadanas GLORIA ELSY LONDOÑO y MIRIAN PAJARIÑO de APARICIO, ambas rendidas en fecha 26/03/2010, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección del Niño y del adolescente del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en el Expediente N°09-10615, contentivo del juicio que por MODIFICACION DE REGIMEN DE CUSTODIA, basado en los mismos hechos le sigue el ciudadano LUIS ALBERTO PEÑA MELEAN, padre de los adolescentes Identidad Omitida, a mi representada; de las cuales se evidenciaba por una parte, la capacidad de los adolescentes de fabricar mentiras y por la otra (considerando que se trataba de la vecina más cercana del domicilio aportado), la información de que los referidos adolescentes no eran objeto de maltrato alguno por parte de su progenitora; sin que la representación fiscal investigara en cuanto a ello, o sobre la existencia de la mencionada causa N°09-10615, y de los elementos que allí se encuentran, como los ya descritos, así como del informe Técnico Integral de fecha 27/05/2010, practicado a los adolescentes Identidad Omitida, por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Extensión Maracaibo y del cual se observa que los mismos, han sido objeto de manipulación para alterar y magnificar experiencias. Sencillamente, el Ministerio Público no investigó, no revisó las declaraciones consignadas en su legajo, tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre si tales elementos servían o no para la investigación.
La representación Fiscal, actuando en total desapego a sus deberes, dejó de pronunciarse tanto en el legajo Fiscal como en la acusación, en cuanto al motivo por el cual no llevo a cabo las diligencias solicitadas por mi defendida (…) cuyas declaraciones eran imprescindibles para la realización de un acto conclusivo apegado a la realidad de los hechos, por cuanto, realmente constituyen elementos de convicción que favorecen a la defensa; siendo que como es conocido, EL ELEMENTO DE CONVICCIÓN NO ES UN MEDIO EXCLUSIVO PARA ACUSAR; LA CONVICCIÓN SE REFIERE SOBRE LA VERDAD DE LOS HECHOS, POR ESO SE DICE QUE SI DETERMINADO ELEMENTO DE CONVICCIÓN LLEVA A LA CERTEZA DE UN HECHO CRIMINAL, ENTONCES SE ACUSARÁ; en el presente caso, sucede todo lo contrario.
Esta investigación penal se conformó con un solo elemento de convicción, que el testimonio de los adolescentes Identidad Omitida, sin que el Ministerio Público con conocimiento pleno de la existencia de dos (2) procesos judiciales en el área civil; indagara en el entorno social de los mismos, que implicaba, las actividades extracurriculares, docentes, psicopedagogos, compañeros de estudio, transportista, etc.; en el entorno familiar o en el circulo de personas allegadas a ellos (vecinos), para establecer cómo era el comportamiento regular de los mismos, así como el de la madre; o si en ocasiones anteriores se habían producido eventos de la naturaleza que estos narran y en los cuales basan las experticias forenses; si en alguna oportunidad contaron sobre los presuntos maltratos; si se les notaba felices o si por el contrario, se les veía tristes, deprimidos, sucios o desaliñados.
El Ministerio Público, no buscó el resultado de las Evaluaciones o Informes de los Equipos multidisciplinarios, conformado por profesionales del trabajo social, de la psicología y de la psiquiatría, especializados todos en el área infantil y del adolescente; los cuales contrarían lo expuesto en el resultado de la evaluación Psiquiátrica forense (…).
Igualmente, puede observarse de las actas que conforman el presente expediente, que no se realizó Inspección Ocular alguna en los indefinidos lugares de los hechos, pues la acusación no lo señala claramente. Si el Fiscal acusador hubiese indicado que los hechos sucedieron en el domicilio en donde habitaban los menores en compañía de su progenitora, esa diligencia era necesaria para determinar el material con el cual están elaboradas las paredes de dicho inmueble (bloquecitos rojos de los llamados adoboncitos), y además, importante para concluir que en este tipo de construcciones, los sonidos que emanan del mismo, son perfectamente escuchados por quienes habitan en las inmediaciones, con lo cual se hubiese podido afirmar, aunado al testimonio de los vecinos cercanos, que de ser cierto lo alegado por el denunciante, ello sería del conocimiento de los habitantes de ese edificio, situación que no demostró la investigación porque no se indagó. Esta también hubiese sido la oportunidad para recabar algún elemento de interés para la investigación, como es el medio utilizado para la comisión del supuesto hecho criminal, lo que tampoco se recabó.
(…) Observamos pues que esta investigación fue absolutamente limitada, tiene un sesgo, que es, como lo delatamos al principio, haberse conformado con un solo elemento que fue el testimonio de los adolescentes.
El Ministerio Público tenía un deber Constitucional de haberlo hecho, y de haberlo hecho bien, porque estamos ante una situación en la que lamentablemente se está confrontando parentescos consanguíneos, ocasionándose con un acto conclusivo de esta naturaleza, como consecuencia de las omisiones anotadas, fatalmente, la fractura y descohesión familiar, que es todo lo contrario de lo que propugna nuestra Carta Magna y la novísima interpretación dada por la Sala Constitucional a lo que es el estado Social dentro del Estado de Derecho y la familia como órgano fundamental de la sociedad.
Con respecto a estas omisiones incurridas por el Fiscal del Ministerio Público, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2022, de fecha 25/07/2005, expediente 03-2882, en los siguientes términos:
"...Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la Sala señaló:

"...El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique". (subrayado y negrilla propia).

También en sentencia del más alto Tribunal de la República, N° 226 de la Sala Constitucional del 14 de febrero de 2002, se sostuvo que LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO AFECTAN LA VALIDEZ TANTO DE LAS PRUEBAS, COMO DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA por parte de su titular, porque "Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional…”.
Finalmente, observando que las nulidades planteadas en los diferentes procesos judiciales, cuentan con las vías específicas e idóneas para la formulación de las mismas, y que en el caso del proceso penal dicha vía procesal está prevista en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; conviene entonces, señalarle que, son estos, los preceptos legales que motivan esta solicitud.
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito muy respetuosamente, se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada, así como la NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL de fecha 20/5/2010, en contra de mi representada y en consecuencia, decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4to., del Código Orgánico Procesal Pena; por haberse violentado el derecho de petición (artículo 51 constitucional), de respuesta oportuna y en consecuencia, el de la defensa de sus derechos, al de la igualdad de las partes y al debido proceso, actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26, 49.1.8, 44.1, 51, 139, 255 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al contenido de la Sentencia N° 226 de fecha 14 de febrero de 2002, de la Sala Constitucional del TSJ, en el Expediente N°01-2181.

TERCERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA
DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Denunciamos la violación del artículo 313 (con vigencia anticipada), del reformado Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación; (…).
En efecto, tal y como pudo verificarse en la celebración de la audiencia preliminar, la Juez no realizó pronunciamiento alguno con respecto a la excepción contenida en el capítulo cuarto de nuestro escrito de contestación de la acusación introducido oportunamente, relativo a que la acusación penal se basó en hechos que no revisten carácter penal, la cual fue apoyada en el artículo 28, ordinal 4°, literal "C", del Código Orgánico Procesal Penal; y por la cual le habíamos solicitado que analizara y valorara los elementos de convicción obtenidos en la investigación en acatamiento a la sentencia N° 1676 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (caso Laboratorios Clínicos Vista Alegre) y con carácter vinculante, pues en la misma así se exige cuando es opuesta dicha excepción; de haber actuado en los términos solicitados por esta defensa, la juez hubiese decretado el Sobreseimiento de la causa por Atipicidad.
Ahora bien, si bien es cierto que la declaratoria sin lugar de las excepciones propuestas en la fase preliminar no son objeto de apelación, por cuanto las mismas pueden oponerse nuevamente en la fase de juicio oral y público, ello no se aplica al supuesto en el cual el juzgador no da respuesta a su solicitud, habida cuenta que tal omisión de pronunciamiento, se constituye en una franca violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, lo cual afecta considerablemente el derecho a la defensa, máxime cuando la consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de este tipo de excepción es la declaratoria del sobreseimiento y la consecuente extinción de la acción penal, erigiéndose en una causal de nulidad absoluta, conforme lo establece el texto penal adjetivo, y así solicito sea declarado.

CUARTA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Denunciamos igualmente, la violación del artículo 313 (con vigencia anticipada), del reformado Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, en cuanto al numeral noveno; el cual establece:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: ...
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral ...” (sic).

(…)
Como pueden apreciar ciudadanos Magistrados, de la lectura del capítulo destinado a DOCUMENTOS A SER EXHIBIDOS EN LA SALA DE AUDIENCIA AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL JUICIO ORAL, en el escrito acusatorio, observamos que el Fiscal del Ministerio Público, sorprendentemente, no argumenta la respectiva necesidad y pertinencia en todos y cada uno de los elementos de prueba que ofertó, sino que en mucho de los casos, tomó un puñado de documentos y los metió en un grupo, para señalar de manera genérica los efectos que de estos puedan derivar. En otros casos, la redacción es tan escueta que se desconoce a cuál medio de prueba se refiere el representante fiscal. Es así como podemos observar primeramente de los numerales 1°, 5° Y 12 de dicho capítulo, que de la redacción que el Ministerio Público hace del medio, informa que se trata de unas calificaciones emanadas de un colegio Villa Heroica, pero no indica a cual sujeto pertenecen dichas calificaciones, así como tampoco explica el por qué atañe ese elemento a la investigación y por qué es indispensable y forzoso para la misma; ya que considera esta defensa que las elevadas, bajas o altas calificaciones, nada tienen que ver con los presupuestos del delito imputado. Por otro lado, los exámenes o evaluaciones médicas, en las cuales el profesional emitió un diagnóstico, son susceptibles de control. El Ministerio Público, además de que tampoco indicó el nombre del médico que lo suscribió, el testimonio de este experto no fue ofertado para ser traído al proceso y ser controlado por las partes en el juicio, entendiéndose que sólo pueden incorporase al proceso, por su lectura las pruebas documentales.
Con respecto a los medios ofertados en los numerales 20, 40, 60, 70, 80, 90 Y 100, incurre en el mismo error el representante fiscal; es decir, además de no haber indicado el nombre del experto que los suscribió, el testimonio de este experto tampoco fue ofertado para ser traído al proceso y ser controlado por las partes en el juicio, pues estos son medios susceptibles de control. Igualmente se observa que como consecuencia del error de haber colocado a varios medios de prueba en un sólo lote como si se tratara de un único medio de prueba, no se delata una confiable motivación en cuanto a lo que se pretende demostrar con los mismos.
En cuanto al número 30 de dicho capítulo, no indicó el ciudadano Fiscal el por qué atañe ese elemento a la investigación y por qué es indispensable y forzoso para la misma; pues, consideramos que unas constancias de estudio y de deporte, en nada coadyuvan para demostrar los presupuestos del delito imputado, e igualmente, no es un hecho controvertido el que los adolescentes estén estudiando y haciendo deporte, pues con ese fin la madre de los mismos les autorizó el viaje a la ciudad de la Habana con el padre.
En tal virtud, y por todo lo anteriormente expuesto, aunado al hecho de con los mismos tampoco se evidencia intención de mi representada de participar en comisión de delito alguno, es por lo que solicitamos se declaren inadmisibles estos medios de prueba, por considerarse pruebas ilícitas e ineficaces jurídicamente de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación de la defensa técnica solicita muy respetuosamente, que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado CON LUGAR, lo que conlleva a que se anule las decisiones impugnadas, así como el escrito acusatorio fiscal, decretándose en sobreseimiento de la causa, pues los hechos objeto del proceso, no constituyen delito alguno atribuible a mi representada, o en su defecto, se ordene la reposición de la causa al estado de cumplir con las diligencias de investigación necesarias para la búsqueda de la verdad, todo ello en aras de una sana y cabal administración de justicia…”. (Negritas y mayúsculas del escrito).

TERCERO

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios noventa y cuatro (94) al ciento cuatro (104) de las presentes actuaciones, escrito de contestación al Recurso de Apelación suscrito por el abogado ABG. FRANKLIN EDUARDO NIEVES Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el cual señala lo siguiente:

omissis…encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUAREZ (…) actuando en su condición de Defensor Privado de la ciudadana JANETH LEDEZMA M., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad N°9.099.596, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado de Control, en fecha 23 de Julio del año 2012, teniendo la cualidad procesal como Fiscal comisionado para actuar en el presente caso y estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 449 eiusdem en relación con el artículo 172 Ibidem, a contestar dicho recurso, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso es "establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación penal, tenemos la obligación de actuar de buena fé y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

DEL OBJETO DEL RECURSO INTENTADO

El Recurso de Apelación, tiene por fin último, revisar en una instancia Superior una decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia con la cual la parte recurrente no se encuentra de acuerdo o conforme por tener argumentos jurídicos suficientes para disentir de tal decisión.

DE LA IMPROCEDENCIA
DE LA CUESTION PLANTEADA

Primigeniamente, alega el recurrente, que se declare por EXTEMPORÁNEA la solicitud de adhesión de la acusación fiscal por parte de las apoderadas de la representación legal de las víctimas, interpuesta en el acto de la Audiencia Preliminar y en consecuencia, la anulación del acto celebrado y apelado.

Honorables Magistrados de La Corte De Apelaciones, de lo arriba expuesto se puede inferir que la defensa solicita como punto previo la nulidad de la Audiencia Preliminar y del pronunciamiento a través del cual, admitió la adhesión a la acusación fiscal por parte de las representantes legales de las víctimas (…).

En este sentido, si efectivamente con la referida decisión se hubiese violentado el derecho al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima el Ministerio Público, que tales derechos no han sido violentados, tal y como lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República, en decisión de fecha 18 del mes de diciembre de dos mil seis, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, expediente Nro 06-0808 (de carácter vinculante), que me permito señalar y en la que determinó lo que sigue a continuación…

“omissis… Resulta evidente, que la adhesión del ciudadano antes señalado a la acusación formulada por el Ministerio Público, resulta extemporánea, pero es innegable que mantiene la condición de víctima -sujeto procesal con participación en el proceso- por cuanto el Estado le reconoce a ésta la posibilidad de intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse o de adherirse.
Observa esta Sala, que en la pretensión del accionante, existe una confusión respecto de los derechos que le son conferidos como víctima dentro del proceso, cuando se anuló el auto que admitió su adhesión a la acusación presentada por la representación fiscal; y eso deviene del temor aparente del accionante, ciudadano Jesús Gregario Dona Ruiz, de que al no estar adherido al Ministerio Público, no podrá hacer valer sus derechos e intereses dentro del proceso.
Sobre este particular, resalta esta Sala que la víctima no querellada ni adherida a la representación fiscal, puede igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.
En torno a este derecho de la víctima a participar y ser oído en el proceso penal, esta Sala ha sentado doctrina mediante sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso: Antonio José Varela), al interpretar el derecho al debido proceso y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 20 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 Y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y reconoció, incluso, derechos a la víctima que no se ha querellado, por lo que a esta Sala no le cabe duda sobre los derechos previstos a favor de la víctima en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los derechos establecidos en los artículos 120 y 323 eiusdem, referentes a la participación de las víctimas no querelladas en el proceso y a la audiencia oral en caso de sobreseimiento de la causa solicitada por el Ministerio Público (audiencia que por demás es potestativa del juez conforme lo prevé el mismo artículo 323).
Por otra parte debe tomarse en cuenta que dentro de ese proceso el garante y titular de la acción penal es el Estado Venezolano, que la ejerce a través del Ministerio Público por mandato de los numerales 4 y 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual técnicamente no existe posibilidad alguna de dejar impune conductas como las denunciadas en caso de constatarse efectivamente las mismas.
Por ello, de acuerdo con lo precedentemente expuesto y de los hechos narrados por el representante de la accionante, juzga la Sala ajustada a derecho la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, pues no se evidencia la actuación fuera de su competencia del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, menos aún la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ni de ningún otro derecho de rango constitucional, razón por la cual, debe declararse improcedente in limine litis la acción de amparo propuesta, y así se declara."
En torno al segundo motivo de apelación, alega la defensa lo siguiente:
"En los autos consta que mi representada, solicitó del Fiscal la realización de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos que se le atribuyen, relativas a que se le tomaran actas de entrevistas a los ciudadanos ARIANNE BRACHO, SEBASTIAN SALAZAR BRACHO y ALEXCEIL SALAZAR BRACHO, estos dos últimos adolescentes, cuyas deposiciones eran de vital importancia para propugnar la finalidad del postulado contenido en el artículo 13 adjetivo penal, que no es más que el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, toda vez que se trata de algunas de las personas que tienen conocimiento directo de los hechos que se les atribuyen a mi representada (…).

Cabe destacar, que una vea (sic) realizado un análisis exhaustivo al contenido de las actas que conforman el expediente, se observa que la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en principio cito y llamó a declarar a los supuestos testigos ofrecidos por la defensa, sin embargo, en oportunidades futuras los mismos no pudieron ser ubicados a fin de que les fuera tomada las entrevistas correspondientes, razón por la cual se dictó el acto conclusivo con la prescindencias de estas deposiciones.
Por otra parte, estima quien se expresa, que la defensa debió haber promovido el testimonio de estas personas en el escrito de excepciones, a fin de que fueran aceptadas en la Audiencia Preliminar y las mismas pudiesen haber sido incorporados como órganos de pruebas en le (sic) Auto de Apertura a Juicio a fin de declarar en un fututo y eventual Juicio Oral y Público, por ser los mismos necesarios y pertinentes, de acuerdo a la verificación que hubiera hecho el Tribunal de la Causa en esa oportunidad. En la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio, se puede evidenciar que la Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con todos y cada uno de los extremos exigidos en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como tercera denuncia, alega el recurrente, que la Juez Primero de Control del Estado Miranda, Extensión Barlovento, no realizó pronunciamiento alguno con respecto a la excepción contenida en el capítulo cuarto de nuestro escrito de contestación de la acusación introducido oportunamente, relativo a que la acusación penal se basó en hechos que no revisten carácter penal, la cual fue apoyada en el artículo 28, ordinal 4°, literal "C", del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, revisado como ha sido el Acta de Audiencia Preliminar realizada el día 23 de julio de 2012, así como el Auto de Apertura a Juicio plasmado al efecto, se puede observar, que finalizado dicho acto, el Órgano Jurisdiccional, estimo (sic) que habían suficientes elementos de convicción para presumir, que la ciudadana JANETH LEDEZMA M., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad N° 9.099.596, es autora de los hechos denunciados, por la presunta comisión del delito de Trato Cruel, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Como cuarta denuncia, adujo la defensa lo siguiente:
"La juez de Control admitió todas y cada una de los medios probatorios ofrecidos por el representante fiscal, por considerarlos necesarios y pertinentes para la comprobación de los hechos imputados; sin entrar a realizar el análisis debido para ello, ya que de haber cumplido con ese deber, se hubiera percatado que el Fiscal del Ministerio Público, utilizó para fundamentar su escrito de Acusación, medios de prueba que no son necesarios ni pertinentes, y otros que no fueron obtenidos bajo los parámetros establecidos en nuestro texto procedimental penal (…) En este orden de idea, finalizada la Audiencia Preliminar referida, el Tribunal de la Causa (…) admitió todas y cada una de las pruebas que fueron ofrecidas por el Ministerio Público, toda vez que fueron obtenidas en la fase de investigación e incorporadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, y por considerar que las mismas son útiles, legales, pertinentes y necesarias, para la demostración de la verdad de los hechos que originaron el presente proceso, el juez en esta fase no puede emitir juicio de valor sobre el fondee (sic) de las mismas y en este sentido procedo a citar los siguientes criterios reiterados de las Salas Constitucional y de Casación Penal:
"La causa de justificación sólo puede ser declarada por el juez de juicio; Luisa Estella Morales, de fecha 19-04-2005. Sentencia N° CONSTITUCIONAL: "El Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral ( ...) Las cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio y, por tanto, no pueden ser resueltas en fase intermedia, son, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación (...) Las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiesta en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Francisco Carrasquero, de fecha 09-04-2008. Sentencia N° 558. SALA CONSTITUCIONAL. Las cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación, pues en estos casos se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. Francisco Carrasquero, de fecha 03-08-2007. Sentencia N° 1676. SALA CONSTITUCIONAL. - El juez de control, en la audiencia preliminar, no puede emitir pronunciamiento de fondo, propios del juicio oral. Pedro Rondón Haaz, de fecha 25-07-2008. Sentencia N° 1240, SALA CONSTITUCIONAL. En la fase intermedia las pruebas no están sujetas a contradicción ni control pleno por las partes, por lo que las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio. Héctor Coronado, de fecha 08-03-2005. Sentencia N° 13. SALA DE CASACION PENAL. - En la audiencia preliminar se determina el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos punibles que se le atribuyen. Francisco Carrasquero López, de fecha 20-06-2005. Sentencia N° 1303, SALA CONSTITUCIONAL. En la audiencia preliminar el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos punibles que se le atribuyen. Luisa Estella Morales, de fecha 15-07-2005. Sentencia N° 1744, SALA CONSTITUCIONAL.- En la audiencia preliminar, el juez de control no puede valorar los medios probatorios. Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 19-10-2007. Sentencia N° 1898, SALA CONSTITUCIONAL. - En la fase intermedia del proceso no pueden plantearse cuestiones que sean propias del juicio oral y público, por carecer esta fase de contradicción y de inmediación. Héctor Coronado, de fecha 18-07-2006. Sentencia N° 337. SALA DE CASACION PENAL. Los argumentos referidos a las pruebas, relativos a demostrar la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se realiza en la fase del juicio oral y público, por lo que no puede el solicitante pretender en la fase intermedia se resuelvan cuestiones de forma y de fondo propias de etapas del proceso penal ordinario. Eladio aponte Aponte, de fecha 17-03-2009. Sentencia N° 71. SALA DE CASACION PENAL. Si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su responsabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello válida aplicación del derecho. Francisco Carrasquero López, de fecha 09-04- 2008. Sentencia N° 558, SALA CONSTITUCIONAL. Las pruebas que son admitidas en la audiencia preliminar, deben ser necesariamente evacuadas en juicio, y las partes podrán ejercer sobre ellas los principios de control y contradicción. Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 20-05-2008. Sentencia N° 269, SALA DE CASACION PENAL (…).

Ahora bien, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: ...omissis…2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; (…).
Conforme a dicha norma, el juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima (numeral 2), así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (numeral 9).
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
"Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:…omissis…6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable." (Subrayado de la Sala) Como se observa, el transcrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral (…).
Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:
“...Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza 'Este auto será inapelable', puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso(...).
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto(…).
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia (…).
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa.
En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa (...).
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o 'Pacto de San José' ...". (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López)

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR la pretendida solicitud de nulidad formulada por la defensa, así como el recurso de apelación de autos interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 23-07-2012, mediante la cual: 1.- Admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra la ciudadana JANETH LEDEZMA M., por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, vigente para el momento de los hechos. 2.- Admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, que se indican expresamente en el auto de apertura a JUICIO. 3.-De conformidad con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la apertura del juicio oral y público, contra la acusada JANETH LEDEZMA M., por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, vigente para el momento de los hechos. 4.-Declaro sin lugar las excepciones, presentadas por la defensa al considerar que existe en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos de los hechos (sic) punibles que se le atribuyen a la imputada estableciéndose pues un orden lógico y correlativo de los hechos narrados por el Ministerio Publico (sic) Asimismo se señalan en la acusación los fundamentos en los cuales se baso la acusación fiscal, con indicación de los elementos que la motivan y la indicación de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos para hacer valer en juicio oral y público. Evidenciándose igualmente en dicho escrito acusatorio el precepto jurídico aplicable según lo considerado por el Ministerio Publico (sic) una vez culminada la investigación, como ya se dijo, en franco respeto a lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucional. Y ASI PIDO SEA DECLARADO y, en consecuencia, sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes”
Cursa a los folios sesenta y ocho (68) al noventa y uno (91) de las presentes actuaciones, escrito de contestación al Recurso de Apelación suscrito por los Apoderados judiciales de las víctimas, en el cual señala lo siguiente:
“(omisis)…actuando en este acto en nuestro carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano LUIS ALBERTO PEÑA MELEAN, venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad No. V-5.603.319 y de los adolescentes Identidad Omitida, tal como consta a las actas del expediente (…) ocurrimos con todo respeto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro del plazo legal correspondiente, a fin de presentar formal contestación al recurso de apelación presentado por el defensor de la ciudadana JANETH DE LOS ANGELES LEDEZMA MARTlNEZ, (…) acusada en la causa por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente cometido en perjuicio de los adolescentes Identidad Omitida.

De la inadmisibilidad del recurso de apelación

Dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección efectiva de dichos derechos e intereses de naturaleza constitucional (…)
Tales exigencias formales, que cumplen, por lo general, un cometido eminente en la ordenación del proceso, deben interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad, tratando que no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, y sólo deben causar la grave consecuencia de la inadmisión del recurso o de la petición cuando no sean perfectamente observadas por el recurrente.
En efecto, fundamenta la parte recurrente su apelación en capítulos que denomina de la siguiente forma:
-PUNTOPREVIO
-CAPITULO PRIMERO: CUALIDAD PROCESAL E IMPUGNABILlDAD OBJETIVA
-CAPITULO SEGUNDO: DEL AGRAVIO QUE MOTIVA LA INSTAURACIÓN DEL PRESENTE RECURSO:
A) PRIMERA DENUNCIA NULIDAD DEL AUTO APELADO POR VIOLACIÓN (POR FALTADE APLICACIÓN) DEL ARTÍCULO 309 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESALPENAL.
B) SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE lA LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
C) TERCERA DENUNCIA VIOLACIÓN DE lA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

DE LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE ORDENA EL PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Durante el día 23 de julio de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, realizó la audiencia preliminar en el proceso penal seguido contra la ciudadana JANETH LEDEZMA M., por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, vigente para el momento de los hechos. Al finalizar la audiencia el referido Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos:
1.- Admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra la ciudadana JANETH LEDEZMA M., por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, vigente para el momento de los hechos.
2.- Admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, que se indican expresamente en el auto de apertura a juicio.
De conformidad con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la apertura del juicio oral y público, contra la acusada JANETH LEDEZMA, por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, vigente para el momento de los hechos.
Declaro (sic) sin lugar las excepciones presentadas por la defensa al considerar que existe en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos de los hechos punibles (sic) que se le atribuyen a la imputada estableciéndose pues un orden lógico y correlativo de los hechos narrados por el Ministerio Público. Asimismo se señalan en la acusación los fundamentos en los cuales se baso la acusación fiscal, con indicación de los elementos que la motivan y la indicación de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos para hacer valer en juicio oral y público. Evidenciándose igualmente en dicho escrito acusatorio el precepto jurídico aplicable según lo considerado por el Ministerio Público una vez culminada la investigación.
El referido Juzgado de Control dictó el correspondiente auto de apertura a juicio contra la acusada (…) el juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima (numeral 2), así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas [numeral 9).
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
"Articulo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual e! Juez admite la acusación se dictará ante las partes…omissis… 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable. "(subrayado y negrillas nuestras).
Como se observa, el transcrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral.
Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal "c''. ejusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.
Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:
“…Así de La Lectura de La última frase del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza 'Este auto será inapelable', puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación forma parte de La materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso,
(…)
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre La cual se centrará el debate y que ordena el pase al juicio oral, por Lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado, el fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto,
(...)
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo fijado, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibiLidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal y por la otra- :Y como consecuencia de la anterior a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa,
(...)
Entonces, partiendo de que el auto de apertura ajuicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
(…)
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi; con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura ajuicio ni de la declaratoria de admisibdidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal, Así se declara,
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49, 1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o 'Pacto de San José…”.
En el presente caso, una vez analizada la pretensión del defensor privado de la ciudadana JANETH LEDEZMA MARTÍNEZ, la cual es inapelable de conformidad con la ley penal adjetivo y que tal condición, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a la apelación que hace la defensa de la hoy acusada JANETH LEDEZMA M., sobre la inadmisión de algunas pruebas promovidas, toda vez que las mismas a juicio del Ministerio Publico, no indicaban necesidad y pertinencia ni aportaban nada al proceso (…).
Indica el recurrente que tal decisión acarrea un gravamen irreparable, mas sin embargo no señala en qué consiste el mismo.
…(omisis) desde el punto de vista del Código Orgánico Procesal Penal, una decisión que causa "gravamen irreparable", es aquélla que, de alguna forma, impone a alguna de las partes una carga u obligación que no puede ser reparada.
En este orden de ideas, tenemos que es falso que la decisión recurrida cause "gravamen irreparable" a la hoy acusada, toda vez que el Ministerio Público, dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y el Juez de Control en ejercicio de sus competencias legalmente establecidas simplemente actuó conforme a derecho en el proceso de control de la acusación presentada y sus pruebas.
Y tal como lo confiesa el recurrente este aspecto ya fue objeto de debate en la fase procesal correspondiente, como lo es la fase intermedia del proceso penal.
La etapa intermedia se inicia en el momento en que el Ministerio público presenta la Acusación como acto conclusivo de la etapa de investigación, esta fase del Proceso se encuentra regulada en el Titulo 11, artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
El Procesalista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, define la fase intermedia como: "El conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara consumado el sumario hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a Juicio Oral". Como lo expresa el precitado autor, la Fase Intermedia recibe su nombre, puesto que ocupa un lugar medio entre la Fase Preparatoria y la Fase de Juicio. En otras palabras, es en esta fase donde se decidirá si habrá o no Juicio oral. Por su parte, Rodrigo Rivera Morales, expone que: "Es una Fase de Juzgamiento, pues, puede no admitir la acusación, dictar sobreseimiento, decidir sobre la legalidad u licitud de las pruebas, etc." Así mismo Leonardo Pereira Meléndez, señala que la Fase Intermedia: "Nace cuando el Ministerio Público concluye la investigación (…).
De los conceptos que hemos manejado hasta los momentos, se desprende que es una etapa en la cual el Juez ejerce un control de la Acusación, por cuanto debe examinar los fundamentos fácticos-jurídicos en los cuales el representante de la Vindicta Pública fundamenta su acusación.
Da lugar entonces al examen que realiza el juez, para evaluar si existe o no fundamento para someter a una persona a juicio oral y público, por la probabilidad de su participación en un hecho delictivo, o bien para verificar la fundamentación de las otras solicitudes del Ministerio Público.
Así, el gran procesalista lista argentino Alberto Binder, señala al respecto que: "Esta fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El juicio es público y ello significa que la imputada deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano (…).
Ahora bien, de acuerdo al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición de la Acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, tal y como refiere Pérez Sarmiento, genera dos efectos principales:
1. El cierre de la Fase Preparatoria y la consiguiente convocatoria a la Audiencia Preliminar en el Plazo de Ley.
2. la Posibilidad de que la víctima, pueda presentar una acusación particular propia ajustándose a los requisitos del artículo 326, o adherirse a la acusación del Ministerio Público (…).
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Sentencia N° 1500, expediente N° 06-07399, ha expresado que: "La fase intermedia tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación". Dicho control no es más que la realización de un análisis de la fundamentación fáctico-jurídica que son sustento del escrito acusatorio en el cual el Ministerio Público solicita la apertura de Juicio Oral y Público en contra del imputado.
Este examen ejercido por el Juez de control, se divide en dos formas, un control formal, que consiste justamente en la fiscalización de las formalidades contenidas en el artículo 326 del COPP, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial, referido éste al desplegado sobre la pretensión punitiva del Estado y tal como lo señala el procesa lista Binder: "Si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible." (…).
Es así como la Sentencia N° 13 del 08 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, explana lo siguiente: "Si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penol, permite al juez de control. una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (Art. 330) expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (Art. 331) no es menos cierto que si el cambio de calificación conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta solo puede ser dilucidada en el debate oral y público (Art. 331)".
La decisión que se recurre no impide ni interfiere atribuciones propias al derecho de intervención del imputado en el proceso.
De allí que la decisión recurrida no causa gravamen irreparable alguno por cuanto fueron debidamente admitidas pruebas suficientes para que sean debatidas en un juicio oral y público, garantizando así los principios de inmediación, control y contradicción de los medios legalmente admitidos (…).
En el supuesto negado que el recurso de apelación interpuesto fuere declarado admisible, solicitamos de la Corte de Apelaciones que el mismo sea declarado improcedente o sin lugar por tratarse de aspectos resueltos en la fase intermedia del proceso penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 de nuestra Ley Procesal Adjetiva (…).
Lo que está plasmado en único aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el Principio de legalidad procesal que establece que "corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
Dentro de la garantía del debido procesal en la adopción del debido procesal o mejor aún, para que el proceso sea debido, los órganos del Poder Judicial que conozcan "...de las causas y asuntos de su competencia" "'1 tienen que asumir dicho conocimiento "…mediante los procedimientos que determinen las leves. Y con lo cual se configura aunado al principio de legalidad sustantivo descrito en el numeral 6° del artículo 49 constitucional. el principio de legalidad procesal a tenor del único aparte del artículo 253 ejusdem (…).
En cuanto a la supuesta ausencia de legitimación para obrar en juicio por parte de las representantes judiciales de las víctimas, amén de dar por reproducidos los argumentos de la imposibilidad de apelar sobre este aspecto por disposición de la Ley penal adjetiva, ello fue ampliamente discutido y resuelto por el Juez A Quo previa revisión de los documentos que nos acreditan como representantes de las víctimas, según poder otorgado directamente por el representante legal de las víctimas, con lo que no cabe duda que estamos legalmente dentro del proceso.
"(...) El proceso penal venezolano actual, es de corte garantista, al punto que podríamos válidamente denominarlo proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que en el sistema de justicia acusatorio se han enaltecido los derechos de la víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho. La función del Estado por órgano del Ministerio Público está dirigida a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley. En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 del 18/06/2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, así:"¿El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación) (subrayado nuestro). Lo anterior equivale a la afirmación, que el proceso penal al ser de corte principista, es condición sine qua non para la validez, para la licitud de sus actuaciones, que estén perfectamente ceñidas a la obligación de respeto a los derechos que imponen la Constitución y las leyes, de manera que las partes tengan la oportunidad de ser oídas y presentar sus peticiones ante los órganos competentes y que estén encargados de la investigación penal, amén de la obligación de los jueces de primera instancia en funciones de control principalmente de controlar la constitucionalidad de la investigación y del proceso, de conformidad con la norma prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; dentro del marco de la justicia, donde los organismos involucrados preserven los derechos fundamentales de las partes en igualdad de condiciones."
En consecuencia, ante el horror de lo vivido por las víctimas en el presente caso, tienen derecho a estar legalmente asistidas y a intervenir en el proceso, haciendo uso de las herramientas constitucionales y legales de participación en el proceso penal, y así solicitamos sea declarado por esta Sala de la Corte de Apelaciones”.

CUARTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento, a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que las partes en el proceso penal pueden acoger dos modos de proceder ante cualquier resolución promulgada por un Órgano Jurisdiccional como son: La aquiescencia, o conformidad con la decisión emitida, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Norma Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.
La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por la vía del Recurso de Apelación, fue dictada en fecha 07 de Julio de 2.012, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, en el acto de audiencia preliminar, con ocasión a la acusación presentada en contra de la ciudadana JANETH DE LOS ANGELES LEDEZMA MARTÍNEZ, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de los adolescentes, cuya identidad se omite en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Del Primer planteamiento del escrito de Apelación, se observa, lo siguiente:

“…1) La admisión de la adhesión a la acusación fiscal por parte de la representación legal de la víctima, solicitada por única vez en el mismo acto de la audiencia preliminar…”.

En el caso de autos, no precisa la Defensa, de que manera ese fallo dictado en audiencia preliminar, en el que se desestimó su solicitud de no admisión de la adhesión a la acusación fiscal por parte de la víctima, logra producírsele un gravamen irreparable; no obstante, mas allá de ello, siendo que formula de forma muy precisa, la extemporaneidad del ejercicio de tal derecho, procederá esta Corte a emitir pronunciamiento en torno a ello.

Adentrándonos en el estudio de la impugnación, el mismo se centra en la oportunidad de la víctima el haber ejercido su derecho de adherirse a la acusación fiscal, precisando el apelante que lo hizo de manera extemporánea, siendo preciso traer a colación lo previsto en los artículos 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contemplan lo siguiente:

ART. 309.- Audiencia Preliminar…
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior…” (Resaltado nuestro).

ART. 311.- Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la Víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia…”.

Podemos observar entonces, que el ejercicio de tal derecho está delimitado procesalmente a un lapso, vale decir dentro del plazo de los cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar, en el caso que nos ocupa aún encontrándose dicha adhesión fuera del lapso antes señalado, se debe hacer referencia a una situación puntual, tratándose de la amplia gama de derechos reconocidos a la figura de la víctima, como sujeto procesal en nuestra legislación, para muestra tenemos la sentencia Nº 1277 de fecha 26-7-2011, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se establece lo siguiente:

“...el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…".

De lo cual se desprende que la víctima como parte afectada directa o indirectamente por un hecho punible, tiene de manera intrínseca, el derecho de intervenir en todo el proceso penal, por lo que observa esta sala que el pronunciamiento realizado por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control fue acertadamente permitido y consonante a los derechos de la víctima amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en nuestra ley adjetiva en sus artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, quien a lo largo de toda la investigación tuvo participación activa a los fines del esclarecimiento de los hechos, aunado a tan particular situación vale destacar que en la figura de la adhesión puede perfectamente la víctima intervenir en el proceso, pero obviamente subordinada en la forma de actuación del titular de la acción penal, como lo es el Ministerio Público, pues es evidente que el legislador le otorga a la persona directamente ofendida “víctima” la posibilidad de actuar en el debate.

Por otra parte si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal está orientado hacia el modelo acusatorio donde la víctima como sujeto procesal asume un rol protagónico, su intervención se potencia y diversifica, declarando en el artículo 118 de la normativa procesal como objetivo del proceso penal la protección y reparación del daño causado a la víctima, recogiéndose en esta disposición la participación de la víctima en el proceso penal sugerida por las Naciones Unidas al reconocer en la Declaración sobre los principios generales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder, que esta “tendrán derecho de acceso a los mecanismos de justicia y a una pronta reparación” y en el artículo 120 del citado instrumento se recogen expresamente sus derechos.

Asimismo en otras disposiciones dispersas en el Código Orgánico Procesal Penal se le reconocen derechos que incluyen tales como asistencia a reconocimientos, participación en la fase preparatoria, acceder a los registros y documentos de la investigación fiscal, participar en el acto de presentación de imputado, en la audiencia preliminar, ser oida a los fines de decreto de medida de coerción personal, impugnar el sobreseimiento como acto conclusivo en la fase preparatoria, siendo el proceso penal una sucesión de actos procesales reglados por la ley, emanados fundamentalmente de los órganos encargados de la persecución, investigación y represión del delito, en tal sentido se considera en doctrina acto procesal aquella manifestación de voluntad que genera efectos jurídicos dentro del proceso con independencia de que la manifestación de voluntad emane de los órganos del Estado o de los particulares pero, cualquier manifestación de voluntad no puede producir efectos procesales, pues deben cumplirse requisitos intrínsecos o de fondo (propio del acto) son: los sujetos, los cuales deben tener cualidad, capacidad y legitimación necesaria para que su actuación sea realmente válida en el proceso penal: objeto y causa, mientras que los extrínsecos (aspecto externo) son a oportunidad, lugar, tiempo y forma.

Así las cosas, para mejor ilustración de lo antes expuesto respecto a esta primera denuncia resulta necesario invocar el criterio de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, de fecha 14-07-09, Exp. A09-222. Sent. N° 348:

“…Igualmente, esta Sala, en sentencia N° 188 del 8 de marzo de 2005 (Caso: Baldomero Garda) estableció en relación con los derechos de la víctima dentro del proceso penal lo siguiente: ... Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos...", Asimismo, la Sala estableció en sentencia N° 1182 del 16 de abril de 2004 asentó:
Respecto al punto objeto de la controversia - la condición de la víctima en el proceso penal reitera la Sala, que el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal Venezolano.
El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120-consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).
Estos derechos consagrados a la víctima nacen: 1) del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 2) como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 ejusdem.
De allí que si la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse, nada le impide estar representada o asistida por abogados de su confianza a quienes se les reconozca tal carácter.
En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, en relación con los derechos de la víctima dentro del proceso penal, estableció en Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006:
“…Del análisis de los artículos 19, 26 Y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 Y120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que conoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencia ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido…”.

Del análisis de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencia y haciendo una exigencia de la normativa amplia en cuanto a la interpretación de los derechos que asisten a la víctima y que además su protección lo constituye el fin del proceso penal, sin embargo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima podrá dentro del plazo de cinco días desde la notificación a la convocatoria a la audiencia preliminar adherirse a la acusación del fiscal o presentar acusación particular propia, oportunidad que no se verificó, es decir no ocurrió en el caso que nos ocupa, pues los apoderados de las víctimas en el acto de la audiencia preliminar se adhirieron a la acusación presentada por la representación fiscal, en consecuencia, considera quienes aquí deciden que lo procedente será declarar CON LUGAR la presente denuncia, por ser extemporánea la adhesión sin embargo; la víctima no querellada ni adherida a la acusación fiscal, puede igualmente actuar en el proceso; pero su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.

En cuanto al segundo planteamiento se observa del texto del escrito de apelación, lo siguiente:

“2) La Nulidad declarada sin lugar, de la falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal por parte del Ministerio Público…”.

A tenor de la denuncia antes transcrita, vale destacar que el Estado a través de la Constitución de la República de Venezuela da al Fiscal del Ministerio Público la potestad de ejercer la acción y cuya actividad está condicionada a ciertos requerimientos que evitan una actuación al margen de la ley penal y procesal, teniendo como norte la búsqueda de la verdad, y al tratarse de un órgano al que se le atribuye la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de dirección de la investigación de los hechos que revisten los caracteres del delito, la protección a las víctimas y testigos en nombre del estado Venezolano en el ejercicio de la acción penal para la persecución del delito, así lo expuso la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la Sentencia Nº 322 de fecha 09-08-2011, donde manifiesta lo siguiente:

“…Indudablemente la importancia de su papel dentro del proceso penal venezolano, le otorga un rol fundamental y protagónico en la solicitud y enjuiciamiento del o los acusados (a), cuando ello así lo se desprensa del resultado de la investigación; de allí, que de acuerdo a la gravedad del hecho las penas y sanciones y las medidas de seguridad según sea el caso, deben ser solicitadas por el Ministerio Público, tal como lo estipulan los artículos 108 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Tomando en cuenta el Criterio de Nuestro Máximo Tribunal, y una vez revisadas exhaustivamente las presentes actuaciones riela a los folios treinta (30) al treinta y dos (32) de la pieza I, donde se evidencia la fecha cierta del conocimiento del caso el día 28-10-2008, data en la cual se da apertura a la correspondiente averiguación penal, por parte de la Fiscalía Nonagésimo (90) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a las actuaciones presentadas por el General de Brigada LUIS ALBERTO PEÑA MELEAN, fecha en cual la Representación Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone de la práctica de diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de dicho hecho punible, ordenando en esa misma fecha la practica de citaciones, y entrevista a testigos, así como a las víctimas y familiares de los mismos, ordena realizar reconocimiento médico legal a las víctimas y finalmente se ordena la practica de peritaje psiquiátrico y evaluación psicológica, dando cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 300. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el o la Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301”. (Negrillas y subrayado nuestro).

En atención a las exigencias legales que amerita tal actuación del Ministerio Público en el caso comentado, se evidencia total apego a las mismas, por cuanto en el curso de la fase de investigación se obtienen progresivamente una serie de elementos de convicción como son entrevistas tomadas a víctimas, testigos, expertos, etc, cumpliendo así con los extremos de ley.

En cuanto a las diligencias solicitadas por la Defensa Técnica, así como la propia acusada, se observa, que la representación fiscal dio respuesta a cada una de las peticiones que hizo la defensa, ordenando la práctica de diligencia y negando otras, tal y como consta en los autos.

En este sentido, resulta oportuno en primer lugar hacer referencia a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”.

Del artículo anteriormente trascrito, se colige que, efectivamente, corresponde al Juez de Control vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el texto penal adjetivo, en la Carta Magna así como en los demás instrumentos legales de la República aplicables al proceso penal, y en dicho sentido, corresponderá entonces a éste la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, así como de las peticiones que en este estado de la causa efectúen las partes, observándose que el referido artículo no prevé una audiencia oral con la finalidad de cumplir el contenido del mismo por parte del Juez de Control, sin embargo no se observa diligencia efectuada ante el correspondiente Tribunal de Control, solicitud de control judicial por parte de la defensa a los fines de ser resuelta la misma.

De tal manera que a criterio de ésta sala no resulta apresurado el acto conclusivo consignado por la representación fiscal, por cuanto la vindicta Pública tiene la obligación de desestimar la denuncia en caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, tal como lo dispone la norma, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, lo cual no se corresponde con los hechos aquí planteados ya que las diligencias de investigación constituyeron fundamento serio para presentar escrito acusatorio ante el correspondiente Tribunal de control, en virtud de ello se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

En lo que respecta a la tercera denuncia se observa del texto del escrito de apelación, lo siguiente:

3) Falta de pronunciamiento total y absoluto con respecto a la Excepción Cuarta del escrito de contestación de la acusación fiscal, relativa a que los hechos no revisten carácter penal, lo que se traduce en omisión de pronunciamiento, en franca violación a la tutela judicial efectiva…
(…) referente al análisis de los elementos de convicción que estimó el Ministerio Público para acusar a mi representada como le ordena la sentencia Nº 1.676 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, por cuanto se trata de caso de carácter eminentemente civil y no penal…”.

De la lectura de la recurrida, se desprende que dicha excepción se apoya en el artículo 28, ordinal 4º, literal C del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto esta Sala discrepa del cuestionamiento sobre la falta de pronunciamiento, por cuanto consta al folio catorce (14) correspondiente al acta de audiencia preliminar pronunciamiento del Tribunal A Quo, donde hace mención al precepto jurídico aplicable contenido en el escrito acusatorio en su capitulo Quinto, en cuanto a la denominación de la acción desplegada por la acusada, pronunciamiento fundamentado en el auto de apertura a juicio, el cual consta a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42) del auto de apertura a juicio, cumpliendo con el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que puntualmente debe declararse SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el escrito de apelación por la defensa técnica de la acusada.

En cuanto a la cuarta denuncia, se observa del texto del escrito de apelación, lo siguiente:

4) La admisión de pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio, sin que las mismas sean lícitas, en algunos casos, y en otros, sin que se señale su identificación, procedencia, pertinencia y necesidad, a tenor de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional, nº 1.768 del 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En lo que respecta a la última de las denuncias, surgen dos puntos para aclarar de gran relevancia, el primero de ellos emana de la omisión del recurrente en su escrito, por cuanto no hace el petitorio pertinente a los fines de aclarar a esta Corte de Apelaciones, cual es el gravamen irreparable causado con la admisión de las pruebas promovidas por la representación Fiscal, en cuanto al segundo punto, ésta Sala debe aclarar que en lo que se refiere a la admisión de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, la defensa no estableció los motivos por los cuales considera que dichas pruebas carecen de legalidad, no siendo pertinente que ésta Sala pase a valorar cada uno de los medios probatorios denunciados, siendo que el Juez de control en la correspondiente fase intermedia y mas aún en la realización de la audiencia preliminar valora tanto el aspecto formal y el material del acto conclusivo, que a pesar de ser un pronunciamiento apelable emana de la acusación admitida en su totalidad en su respectivo pronunciamiento, por tales motivos debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia.

En tal sentido considera esta Sala que lo ajustado a derecho será declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CHRISTIAN DAVID QUIJADA, en su condición de defensor de la ciudadana LEDEZMA MARTÍNEZ JANETH DE LOS ANGELES, contra la decisión proferida en el acto de la audiencia preliminar en fecha 23-07-12, por el Juzgado Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento en consecuencia se modifica la Decisión recurrida en lo que respecta a la adhesión a la acusación fiscal por parte de los apoderados de las víctimas por considerar que la misma es extemporánea sin embargo; la víctima igualmente puede actuar en el proceso pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación

DISPOSITIVA:

Por las todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas esta Sala Segunda (2ª) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CHRISTIAN DAVID QUIJADA, en su condición de defensor de la ciudadana LEDEZMA MARTÍNEZ JANETH DE LOS ANGELES, contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se admite la adhesión a la acusación fiscal por parte de los apoderados judiciales de las víctimas en data 23-07-12. SEGUNDO: Se modifica la Decisión recurrida en lo que respecta a la adhesión a la acusación fiscal por parte de los apoderados de las víctimas por considerar que la misma es extemporánea.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente Cuaderno de Incidencias al Juzgado de origen a los fines pertinentes.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

Dra. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA MAGISTRADA PONENTE,

Dra. RAFAELA PÉREZ SANTOYO

EL MAGISTRADO INTEGRANTE

Dr. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO

ABG. JOSUÉ ROJAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. JOSUÉ ROJAS

GJCC/RPS/JBVL/JR/sc
Causa Nº 2Aa-0163-12