REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES SEDE - LOS TEQUES Los Teques, 202° y 153° JUEZ PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 9221-12 IMPUTADO (S): AGUAS MATA LHERNER EDUARDO FISCAL DE SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YECSI NAIROBI GONZALEZ PERALTA. DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION y LESIONES GENERICAS. DEFENSA PÚBLICA: ABG. JUSMAR CASTILLO SAVERI Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO SAVERI, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, contra la decisión publicada en fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual, entre otras cosas, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado antes mencionado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9221-12 designándose ponente al DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó audiencia de presentación para oír al Imputado AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, en donde entre otras cosas dictaminó: “...Primero: Si bien es cierto lo dicho por la defensa en cuanto a la sentencia de fecha 09-04-2001, con Ponencia del Magistrado de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia Dr. Iván Rincón Urdaneta, número 526, mediante el cual indicó que todas las presuntas violaciones realizadas a cualquier ciudadano por parte de los funcionarios y/o el Ministerio Público, dichas presuntas violaciones cesan una vez que dicho ciudadano es puesto a la orden del órgano jurisdiccional respectivo, quien se pronunciará en cuento al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien es cierto que no es de carácter vinculante dicha sentencia, la misma ha sido de criterio reiterado por la Sala de Casación Penal, por lo que se declara Sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a la ilegitimidad de la detención de su defendido y en consecuencia la libertad plena del mismo, quedando subsanada en virtud de la mencionada sentencia la detención del ciudadano Aguas Mata Lhener Eduardo. Segundo: Se acoge parcialmente la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, por cuanto se considera que la conducta desplegada por el aprehendido se subsume en la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Correctiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de Rodríguez Orellana Cesar Wilfredo Hurto Calificado en Grado de Frustración contenido en el artículo 453 numeral 3, 4 y 9 del Código Penal en concordancia con los artículos 82 ejusdem, y Lesiones Genéricas, tipificado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio de Echenique Zotero Néstor. Tercero: En cuanto a la medida solicitada este juzgador considera que existe un hecho Punible que merece pena privativa de Liberta, y existen suficientes elementos de convicción que nos llevan a considerar que los sindicados LHENER EDUARDO AGUAS MATA, son partícipes del hecho que se les imputa, se trata de un concurso real de delito, donde se ejerció violencia física contra la víctima, es decir, en virtud del daño causado, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse; lo ajustado a derecho es decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 2° y 3° y Parágrafo Primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este juzgador que la misma es la idónea y suficiente para asegurar las finalidades del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de la proporcionalidad conforme con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…” SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012), la Profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO SAVERI, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, presenta recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, con ocasión a la Audiencia Oral de Presentacion de Aprehendido, en la cual, entre otras cosas denuncio lo siguiente: “…Se basa la apelación, realizada en virtud que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de los Teques, sustenta la Privacion Judicial de Libertad, con violación al derecho a la defensa, al estado de libertad durante el proceso, así como violenta el principio de presunción de inocencia y afirmación a la libertad establecidos en el Texto Adjetivo Penal, sustentando como Garantia Constitucional y acopiada en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… …Es el caso que en fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil doce (2012), tuvo lugar la audiencia de presentación de aprehendido, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de los Teques, en la cual el ciudadano Representante del Ministerio Público, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, precalificando los mismos como Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Correctiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de Rodríguez Orellana Cesar Wilfredo Hurto Calificado en Grado de Frustración contenido en el artículo 453 numeral 3, 4 y 9 del Código Penal en concordancia con los artículos 82 ejusdem, y Lesiones Genéricas, tipificado en el artículo 413 del Código Penal… …Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es el caso que mi defendido se encuentra privado de libertad, por haber el Representante del Ministerio Público, calificado como hechos delictivos unos actos que mi defendido no ejecuto, y es evidente que el procedimiento policial presenta vicios de nulidad, por no explicar pormenorizadamente en el acta policial los funxionarios aprehensores la realidad de los hechos, y no hacerse acompñar de testigos que pudieran corroborar la actuación policial... …La violación al derecho a a la libertad, se materializa por cuanto mi defendido esta siendo sometido a un proceso penal cuando su conducta no se encuentra subsumida en ninguna disposición legal de carácter penal, dicen los funcionarios que el ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, lo detienen por que llama la atención de los funcionarios actuantes en el procedimiento, por éste tener los zapatos llenos de barro totalmente; observándose que los funcionarios policiales están falseando y por ende perturbando el procedimiento policial, lo que da lugar a la nulidad de su aprehensión, realizada en contravención de la norma Constitucional “Ut-Supra” citada y no puede servir como fundamento, para asentar una decisión Judicial, en este caso la Privación Judicial de Libertad, proferida por el Tribunal Primero de Control en contra del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO… …La Defensa en la oportunidad de dicha audiencia, alertó al ciudadano Juez, que el ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO se le estaba causando indefensión y privado ilegítimamente de su libertad, en virtud que fue detenido en contravención de lo consagrado en el articulo 44.1 Constitucional, y presentado ante la autoridad judicial después de vencido el lapso de cuarenta y ocho (48) horas de practicada su detención, vale decir, no fue detenido en virtud de una orden judicial, ni sorprendido in fraganti… …La libertad como garantía constitucional, tiene que interpretarse extensivamente a favor de los imputados, por lo que el Juez debe establecer las circunstancias en las cuales considera que se encuentran cumplidos los requsitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el porqué, considera procedente decretar una medida de coerción personal y si se violenta la garantía constitucional conrespecto a la libertad personal, ejercer el control de la constitucionalidad… …En tal sentido argumenta la Defensa Técnica, que entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal se destaca la afirmación de la libertad contenida en el articulo 9 que establece el carácter excepcional la interpretación restricitiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privacion o restricción de la libertad… …Esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable a mi defendido, al decretarle su detención, no se le permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el articulo 243 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano le garantiza nuestra Constitucion y privarlos de uno de los derechos más preciados del ser humano como lo es la libertad… …En consecuencia, tal y como quedó sentado “Ut Supra”, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al mantenerse la privacion judicial de libertad del imputado, en una investigación en la cual se precalifica un hecho que es evidente que no cometió, quebranta disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que evidentemente crea un gravamen irreparable. Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso, al derecho a la defensa y a la libertad personal… …Por todos los razonamientos antes expuestos, la Defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decision dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicail Penal, en fecha veintiséis (26) de agosto del año que discurre, y en consecuencia se anule el pronunciamiento tercero de la decision in comento mediante la cual acordó decretar al ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, medida judicial privativa de libertad, por no encontrase llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado en los artículos 44.1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna y el Principio de Afirmación de la libertad como regla general, previsto en el articulo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y el articulo 243 ejusdem, en consecuencia se solicita se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido…” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, con ocasión a la Audiencia Oral de Presentacion de Aprehendido, donde el sentenciador decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejercio recurso de apelación la Profesional del derecho JUSMAR CASTILLO SAVERI, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, quien denuncia la violación de derechos y garantías constitucionales en contra de su representado, aunado a que considera que no se encuentran llenos los extremos de la norma penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, sosteniendo que no existen suficientes elementos de convicción que puedan relacionar a su representado con el hecho punible por el cual se le señala, por tanto, solicita la recurrente a esta Sala, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión dictada en fecha recurrida. LA SALA SE PRONUNCIA Primera Denuncia: De la presunta violación de Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO. La Defensa Pública considera que con la decisión proferida por el referido Tribunal de Control, a su patrocinado se le está violando su derecho a la presunción de inocencia, el estado de libertad y la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, y en consecuencia el debido Proceso, por cuanto manifiesta que su representado fue presentado de manera extemporánea ante el Juzgado A-quo, toda vez que denuncia la violacion del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, establecido por el legislador, en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, anule la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. En tal sentido el articulo 44 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1 establece: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Alega la recurrente, que se encuentra en total desacuerdo con la medida Cautelar Privativa Libertad decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del estado Miranda, sede Los Teques, en fecha fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), con ocasión a la Audiencia Oral de Presentacion de Aprehendido, en virtud de haber sido según esta, violatoria de derechos y garantias constitucionales del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, en virtud de que fue presentado fuera del lapso que establece la Constitución, es decir pasado el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que establece el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo podemos apreciar de la decision recurrida, que el Juez Aquo, actuo ajustado a derecho, toda vez que aún cuando en el supuesto de que la presentación del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, presuntamente aprehendido en flagrancia, se hubiera realizado pasado el lapso establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, de cuarenta y ocho (48) horas, no obstante a ello, si bien es cierto, debe el Ministerio Público procurar presentar al aprehendido por ante el órgano jurisdiccional, antes del vencimiento del lapso constitucional previsto para estos casos, sin embargo, cesa la violación que haya podido existir por la falta de presentación dentro del lapso legal del imputado aprehendido ante el órgano jurisdiccional, una vez presentado el o los imputados ante el Tribunal de Control respectivo, como ocurrió en el caso que nos ocupa, y en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el N° 2451, de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado Antonio Garcia Garcia, establecio: “…Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado, el 24 de septiembre de 2002, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Edgar Moisés Navas y ordenó la prosecución del proceso penal, incoado en su contra, por el procedimiento ordinario. En efecto, se alegó que el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y que, transcurrido un lapso superior a cuarenta y ocho (48) horas, fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo de Control, que le decretó, el 24 de septiembre de 2002, una medida de coerción personal. Sostuvieron los abogados del quejoso que, lo anterior evidenciaba la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se había cumplido con la presentación a la sede judicial dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, y que, por tanto, acudían a la vía del amparo para que se le otorgase la libertad de su patrocinado. Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad. En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro). Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho….” De lo anteriormente referido es posible afirmar que, los vicios que presenten todos aquellos actos realizados por los organismos facultados para detener a un individuo, tienen su límite en la detención ordenada por el Juzgado de Control correspondiente, como en el caso que ocupa nuestra atención, en el cual se constató que por los elementos de convicción cursantes en autos, la entidad del delito que se le imputa y la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, es posible aseverar que la violación de derechos constitucionales cesó una vez constatados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012). Ahora bien, A la Luz de éstas consideraciones, tenemos que el debido proceso, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha (12) de agosto de (2005) con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como: “…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..” Del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público. En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332) Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada por la defensa técnica, en relación a que no se acredita el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, toda vez que no existen testigos que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales actuantes, y que solo el dicho de ellos no acredita culpabilidad alguna de su representado. Sin embargo esta Corte de Apelaciones al revisar, la decisión aquí impugnada, observa que el Juez A-quo, no incurrió en falta, al considerar que eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la aprehensión en flagrancia, por cuanto no era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos. Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto consideró el Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad. Así mismo, respecto del valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa incipiente del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requiere fundados indicios los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. En este sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta policial, es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA. Segunda denuncia: De la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada al ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, según lo previsto en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida, dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, se desprende en primer lugar que, el Juzgador para decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, en base a lo preceptuado en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, realizó el siguiente análisis: “…En relación con el caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. …Igualmente se estima que, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que tales elementos fueron señalados y ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia respectiva. …Y en cuanto al periculum in mora, se puede apreciar que la pena que pudiera imponerse, en caso de un eventual juicio oral y público, por los delitos imputados es de muy superior los DIEZ AÑOS de PRISIÓN, en el supuesto que sea dictada en su contra una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito donde presuntamente se ejerció violencia física contra la víctima, conlleva a determinar a quién decide una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem…” Se observa, que el ciudadano Juez para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud de los hechos punible objetos del proceso, estos son, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Por otra parte, existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes: 1.- Declaracion del ciudadano EDUARDO RODRIGUEZ: De fecha veinticuatro (24) de agosto de (2012), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Delegación estadal Miranda, quien es testigo referencial de los hechos.(Folios 15 y 16 del Exp.) 2.- Declaracion de la ciudadana ELENA G. R : De fecha veinticuatro (24) de agosto de (2012), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Delegación estadal Miranda, quien es testigo referencial de los hechos. (Folios 17 al 21 del exp.).- 3.- Declaracion del ciudadano RAFAEL: De fecha veinticuatro (24) de agosto de (2012), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Delegación estadal Miranda, quien es testigo referencial de los hechos. (Folios 22 y 23 del exp.). 4.- Experticia signada con el número 9700-113-RT-250: De fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), suscrita por el funcionario JHON PÉREZ, adscrito a la Sub Delegación los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada reconocimiento legal, transcripción de mensajes entrantes y salientes, relación de llamadas entrantes y salientes, al teléfono móvil Blackberry 9700, FCC ID: L6ARCN70UW, IMEI: 35206060042185866, PIN: 229873B1, número 0412-0123918, perteneciente presuntamente al imputado. (Folios 25 al 29 del exp.).- 5.- Acta de Investigacion Penal: De fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Eje contra Homicidios Los Teques. (Folios 04 al 06 del exp.) Como tercer punto, el sentenciador para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer al encausado, y siendo que el delito por el cual se le señala HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría veinte (20) años de prisión. Artículo 406. Homicidio Calificado. “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”. Aunado a ello las penas que comportan los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, los cuales ameritan una pena que en su límite máximo alcanzarían seis (06) años de prision y doce (12) meses de prisión, respectivamente. En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En el presente caso la pena que amerita el delito imputado HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, en su límite máximo alcanzaría veinte (20) años de prisión . Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” En este orden de ideas y, como lo afirma la doctrina Española: “…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta. …Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito. …La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004). En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000), (STC 47/2000), estableció que, la prisión provisional, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y, el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.) Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa, que en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo que acordó Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado, sin perjuicio de que el mismo, o su defensora, pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE. Así las cosas, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, con ocasión a la Audiencia Oral de Presentacion de Aprehendido, mediante la cual, en base a lo preceptuado en los artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado celebrada al Imputado AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, por encontratrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Y ASÍ ESTABLECE. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, extension Valles del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO SAVERI, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha veintiseis (26) de agosto de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual, en base a lo preceptuado en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado AGUAS MATA LHERNER EDUARDO, por encontratrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con el articulo 82 numeral ejusdem y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO LA JUEZ INTEGRANTE DRA. ADALGIZA MARCANO HERNANDEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 9221-12 JLIV/MOB/AMH/ojls