TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 17 de Septiembre de 2012

ASUNTO No.: TS-0095 (127880)-12

PARTE ACTORA: Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, Dra. Ibis Tour.

PARTE DEMANDADA: Alcalde del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, MANUEL ALVAREZ GUARIGUATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.228.218.

DEFENSA JUDICIAL: Jaime González Clemente, Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.37212 y el Síndico Procurador Municipal del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, Dr. Edgar Rojas, IPSA No.43149.

RECURRENTE: Alcalde del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, MANUEL ALVAREZ GUARIGUATA.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN EL JUICIO SEGUIDO POR ACCIÓN DE PROTECCIÓN

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 30.05.12, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, procedente a su vez del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, una vez le fue suprimida la competencia para conocer de los recursos interpuestos en materia de niños, niñas y adolescentes, el presente cuaderno por apelación en contra de la sentencia integra dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guatire, en la cual declaró con lugar la demanda en el juicio de Acción de Protección signado No. JJ1-0013-11, nomenclatura del Tribunal de Primera Instancia e iniciado el 30.06.10, sentencia de la que apeló la parte demandada, formalizando el recurso en la oportunidad legal, por cuanto dicho fallo viola flagrantemente el ordenamiento jurídico especial municipal, tanto en el ámbito presupuestario, como en la valoración de las pruebas, por cuanto el fallo, en cuanto a las designaciones, publicaciones y régimen de personal se basa indudablemente en falsos supuestos, explanando las razones en que funda el recurso en su escrito de formalización, las cuales reprodujo oralmente en la audiencia de apelación del 09.08.12, alegando “…En la sentencia se imponen ocho obligaciones de hacer y de éstas obligaciones, de manera inexplicable la jueza resuelve sobre asuntos que no son de su competencia, caso de la obligación tercera, ordena un mandato de imposible cumplimiento, caso de la segunda, cuando el municipio cumplió de la forma correcta y no como lo ordena la sentencia e, increíblemente, condena al Municipio sobre una inspección judicial practicada por ella misma. En cuanto a la designación del Presidente del Consejo de Derechos del municipio Pedro Gual, fue designada la ciudadana ZORAIDA DEL CARMEN FONSECA RODRÍGUEZ, en fecha 10.01.12 y su juramentación de fecha 17, quien suplió la falta absoluta por renuncia del ciudadano José Manuel Melo, ello fue reconocido por la misma representante del Ministerio Público, la designación y juramentación de los otros integrantes. Pareciera entender la ciudadana Fiscal y así parece que lo entendió la Jueza de Juicio, que los nombramientos de personal deben constar en Gaceta Oficial, ciertamente ese criterio privó hasta el año 2005, cuando el legislador, en la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala cuáles actos deben ser publicados en la Gaceta Municipal; el legislador patrio confirió la atribución de publicar o no esos actos y le impone la obligación de publicar solo aquellos que indica la Ley mencionada, pero, respecto de las Resoluciones, no están incluidos dentro de aquellos que, por obligatoriedad, deban ser publicados en la Gaceta Municipal, a menos que se trate de Resoluciones que comprometan el patrimonio del Municipio, por tanto, las Resoluciones del personal no tienen que, obligatoriamente, ser publicadas, constar en la Gaceta Municipal; no obstante, el Municipio ha venido cumpliendo con las publicaciones, pero es necesario que se resaltara lo antes señalado, porque pareciera que la Fiscal lo interpreta como que la publicación es obligatoria, pues reiteradamente en sus escritos hace referencia a la publicación de las Resoluciones y no es así. En cuanto al mandato segundo, la inclusión en la Ordenanza de Presupuesto de los recursos del sistema en la partida Transferencia a Entes Descentralizados sin fines empresariales, ello no se ajusta a lo que dispone la materia presupuestaria la materia presupuestaria, pues los entes descentralizados son entes autónomos, como Instituto de deporte, de Cultura, de Turismo, que tienen personalidad y patrimonio propio, mientras que el Consejo Municipal de Derechos está adscrito a la Alcaldía por Ley y jamás se le pueden hacer tales aportes y por eso la Alcaldía ha hecho el aporte por la única vía que corresponde, es decir, por una Dirección de la Alcaldía, en este caso la Dirección de desarrollo Social; se dice que el ciudadano Alcalde pudiera haberlo hecho por vía de creación de un Instituto Autónomo y ello tiene su precedente en la Ley, pero resulta que esto no puede ser en el caso de los Consejos, porque la propia LOPNNA señala que los Consejos de Protección deben estar adscritos a la Alcaldía y los Institutos Autónomos no pertenecen, no están adscritos a la Alcaldía, tanto es así que la propia Fiscal se contradice en sus alegatos, pues señala que debe estar adscrito a la Alcaldía y luego dice que se le asigne el presupuesto por la partida de Transferencia a Entes Descentralizados sin fines empresariales y, mas allá, la Fiscal solicitó que, como entre adscrito a la Alcaldía, solicitó que se le asignaran los recursos; ahora, si tal fuere el caso, que no lo es, el municipio tendría que dictar una Ordenanza de autonomía financiera y presupuestaria para poder crearle los recursos y no es así, la misma Ley dice que es un órgano de la Alcaldía y, por tanto, los recursos los administra el ciudadano Alcalde, como administrador que es, por Ley, de la Alcaldía. En relación al mandato tercero, en cuanto al pago de diferencia salarial e incidencias laborales, la Jueza decidió sobre materia que no es de su competencia, porque la materia tiene dos leyes especiales, la Ley Orgánica del Trabajo, para los trabajadores y las trabajadoras y el Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios públicos. En el caso que nos ocupa una controversia salarial sólo podría resolverse a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, establecido en le artículo 95 de la citada Ley, el cual consiste en una querella escrita donde el interesado expone en forma breve, tangible y precisa su petición, incurrió en grave error, además, al condenar al Municipio al pago de sumas de dinero por ajuste salarial, en franca violación al régimen especial al cual están sometidos los municipios en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Título V, Capítulo IV, artículo 158 y 159, numeral 1, que indica como debe cancelar el Municipio y hasta que montos en cada ejercicio fiscal, por lo que la sentencia jamás se podría cumplir en los 60 días impuestos en el fallo, sino que, en caso de ser procedente, que no lo es, tendría que imputarse al próximo presupuesto municipal y siguientes; alo condenado es imposible acá, no es competente el Tribunal de Protección de niños, Niñas y Adolescentes, sino los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, por lo demás, se desconoce la particular norma en la cual la propia Ley señala o prevé como debe pagar un Municipio de ser condenado al pago de sumas de dinero, por lo que esta obligación es de imposible cumplimiento. En cuanto al mandato cuarto, la relación de bienes fue expuesta en el momento de la inspección judicial, el hecho de que un bien mueble no tenga encima la codificación, no justifica el ejercicio de una acción de protección, que se fundamenta en la existencia de amenaza o vulneración a los derechos de niños, niñas o adolescentes, como podría amenazarlos la no existencia en ese bien de una codificación; ahora, mas allá, el bien existe y esta para su uso y así en la propia inspección se hizo la relación de los mismos. En cuanto al mandato quinto, sobre la consignación en autos de la publicación, ya se hizo en la segunda pieza, folio 14 y en relación a la publicación del reglamento Interno, ya consta en la segunda pieza, folios 60 al 73. En relación al mandato sexto, la propia representante del Ministerio Público reconoce que los mismos se encuentran adscritos al Sistema, pero hace énfasis en su condición de “Comisión de Servicio” de uno de ellos y la Comisión de Servicio es un status legal no señalado en la Ley como ilícito y siendo que los mismos prestan sus servicios, no sería causal el que lo hagan en comisión de servicio, para que imponga la obligación por esta condición. En cuanto al mandato séptimo, sobre el status del inmueble en que funciona el Consejo, en la misma inspección practicada por la jueza, se dejó constancia que el inmueble es del Municipio y, en cuanto al mandato octavo, en cuanto a la adquisición de material didáctico y educativo, se evidenció la existencia de los mismos en la inspección practicada. Tendría que tenerse un medidor de eficacia o que permita determinar que cantidad de recursos didácticos tendría que existir para que se considere que ha cumplido el Municipio; no obstante, se acota que el Sistema cuenta con un fondo y maneja sus recursos por proyectos, por lo que tal omisión de existir, que no la hay, en toda caso no sería atribuible al ciudadano Alcalde, por lo que pido se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la sentencia dictada. Es todo.” Por su parte, el ciudadano Síndico Procurador Municipal, expuso en la audiencia que “El Alcalde apeló, como representante del Municipio simplemente señalo en esta audiencia, que el Tribunal de Primera Instancia actuó fuera de su competencia, pues condenó a cancelar diferencias salariales cuando no es competente el Tribunal de Protección, sino los Tribunales Laborales o los del estatuto de la Función Público, de lo Contencioso Funcionarial”. (F.151, 163-1ra pieza, 87 al 94-3ra pieza).

Por su parte, la parte contra recurrente contestó oportunamente el recurso, razones que explanó oralmente en la audiencia de apelación señalando que alegó que “…1) Rechazo categóricamente lo expuesto en la formalización de la apelación, ya que, como se señaló en la audiencia de juicio, la ciudadana Zoraida del Valle Fonseca Rodríguez, quien se acreditó para el momento de la inspección judicial con el cargo de Presidenta del Consejo de Derechos del Municipio Pedro Gual, no ostentaba tal condición, por cuanto para la fecha no había prestado el juramento de Ley, y constaba a publicación de la respectiva Resolución en la Gaceta Municipal del Municipio, que acreditara tal condición, por ende, se afirma con propiedad que, ante la renuncia del ciudadano José Manuel Melo, quien era el Presidente del Consejo, sin que mediara juramentación alguna, no había sido suplida la ausencia temporal y, por ende, no estaba constituido el Consejo de Derechos. 2) Rechazo categóricamente lo expuesto en la formalización de la apelación, por cuanto de la inspección judicial practicada por el Tribunal A quo el 18.01.12, se pudo constatar de las Ordenanzas Municipales, que no se incorporó la asignación presupuestaria para el funcionamiento del Sistema Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Pedro Gual de este Estado, correspondiente a los períodos fiscales 2005-2010, siendo importante lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por tanto, pudo haber sido creado el Instituto Autónomo en su oportunidad, a fin de ser dotado de presupuesto para su funcionamiento. Sin embargo, mediante Gaceta Municipal o.163, del 06.08.2002, fue publicada la resolución No. DA-003-2002, que crea el Fondo de Protección del Municipio Pedro Gual, con un aporte anual de Bs.9.600.000, hoy Bs.9600,00, ordenando en la Gaceta Municipal No.211, del 06.05.2003 Extraordinaria, que correspondería al Administrador del Consejo, la administración de esos recursos, no recibiendo aporte en los años subsiguientes, incluyendo estos 02 trimestres transcurridos del 2012, solo se evidencio para el ejercicio del 2011, la ejecución financiera y presupuestaria, la emisión de 12 órdenes de pago, cada una por la cantidad de Bs.14532,87, emitidas a favor del Consejo Municipal de Derechos del Municipio, para un total de Bs.174.394,44, verificado en la partida 407.01.03, denominada Transferencias Corrientes a Entes Descentralizados sin Fines Empresariales, cuyo monto general asignado era de Bs.1.395.155,20, no discrimina las asignaciones a transferir por cada ente, por cuanto se desconoce el moto debidamente aprobado. Durante ese mismo año 2011, al Consejo de Derechos le fueron aprobados recursos adicionales por Bs.58209,70, para un total de Bs.232604,14, no se evidenció de la inspección judicial realizada, que exista un organigrama que permita inducir que éstos órganos del Sistema de Protección estén adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, ni Resolución publicada en la Gaceta Municipal que así lo corrobore. 3) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto las acciones judiciales de protección, tal como lo dispone el artículo 276 de la LOPNNA, imponen una obligación de hacer por parte del requerido y perdidoso en juicio, al declararla con lugar, tal como ocurrió en este caso; el lapso de cumplimiento fue solicitado por la parte demandante y la jueza consideró otorgar un lapso que, a su juicio, permitiría al requerido cumplir con su obligación. Todos los entes del estado deben acatar la Constitución de la república y demás leyes promulgadas, existe una legislación sobre este particular, específicamente las disposiciones emanadas del órgano Rector, Consejo Nacional de Derechos, publicada en la Gaceta Oficial, específicamente e la Gaceta No.38072, del 24.11.04, relativa a la remuneración de los Consejeros de Protección, equiparando su salario a un Director de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del municipio, Todo lo cual guarda sintonía con los artículos 76, 78, 88, ordinal 1, 88, ordinal 11, 88, ordinal 12, 90, 131 y 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En cuanto a las normas señaladas por el apelante, no corresponde al Tribunal de juicio la ejecución del fallo, sino al Tribunal de Ejecución de Circuito de Protección, si el requerido hubiere tenido la disposición de cumplir el dispositivo del fallo emitido, podía haberlo cumplido de manera voluntaria, dentro del lapso de 10 días siguientes a su notificación de la ejecución voluntaria, la cual hubiera solicitado en aras de la protección de la población infanto juvenil de su Municipio. 4) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto quedó demostrado con la inspección judicial, que los entes Consejo de Derechos y Consejo de Protección, no cuentan con un inventario de bienes y los que existen ni siquiera se encuentran etiquetados o codificados, incumpliendo la publicación 21 de la CGR, Gaceta Oficial No.2581, del 31.10.1980, anexo No.4 de Instructivo para la Formación de Inventarios y Cuentas de los Bienes muebles e Inmuebles de los Estados y Municipios de la República, punto 4, No.2 del Manual de normas de Control Interno sobre un Modelo genérico de la Administración Central y Descentralizada, una simple acta del jefe de la Unidad de Bienes no cumple con los requisitos para la asignación de los bienes municipales, ya que éstos por otra acta podrán ser retirados de dicho ente al advertir la irregularidad administrativa al no acatar dichas disposiciones. 5) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto dicho mandamiento judicial es ajustado a derecho, si bien en la actualidad por Resolución no. DA-037-2012, del 09.01.12, fue designado como Administrador del Consejo Municipal y del Fondo de Protección, el ciudadano Robert Ismael Pereira, sin embargo, sólo consta en autos la Gaceta Municipal No.64, del 05.04.11, donde se publicó acta de sesión del 31.03.11, de la Junta Directiva del Consejo Municipal de Derechos, donde lo designan Administrador del Consejo y del Fondo, lo que resulta una contradicción, quiere decir que luego de publicar su nombramiento en la Gaceta Municipal, decide el Alcalde su nombramiento y juramentación, esto es contradictorio. Se observa la omisión en su cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Gaceta Municipal Extraordinario No.218, del 12.06.03, relativa a la publicación del Reglamento Interno. 6) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto la LOPNNA estableció la creación de un Equipo Multidisciplinario adscrito al Consejo de protección de cada Municipio, mal podría entonces concebirse que el Psicólogo, contratado, asista solo una vez por semana a dicho ente, que el Abogado haya renunciado y carezca en la actualidad de este especialista el equipo y que el Promotor Social se dedique a realizar trabajo administrativo no de campo, debe entenderse que dicho equipo sea idóneo, capacitado y capaz de resolver un caso con la urgencia que éste requiera, sin dilaciones y que se encuentre a disposición inmediata de los Consejeros, porque éstos dictan medidas de protección, las cuales deben ser efectivas y oportunas a fin de evitar violaciones de derechos humanos por los propios funcionarios del Estado. 7) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto no se discute la propiedad del inmueble por parte del municipio Pedro Gual, pero si su uso, ya que el mismo no esta debidamente documentado y bien podría, a tenor del artículo 137 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal, darse en comodato, estableciéndose un período de tiempo para su ocupación, que garantice la estabilidad de sus ocupantes. 8) Rechazo categóricamente el hecho aseverado en la formalización, por cuanto tal como consta en la inspección judicial, del 18.01.12, se constató que en la sede del Consejo de Protección carecen de materiales referidos en este particular de la sentencia, la falta de acondicionamiento de la estructura del mismo, indudablemente al quedar demostrada la insuficiencia presupuestaria el Alcalde debe asumir tal obligación, la cual podrá solicitar a la Cámara Municipal, requerir la aprobación de un crédito adicional, como lo ha realizado en otras oportunidades y sobre otros asuntos. Es importante destacar que la acción de protección se ejerció el 27.05.2010, no en el 2012, como pretenden hacer ver; el Alcalde hace la designación, se plasma en una Resolución y debe ser remitida a la Cámara Municipal para que se apruebe, se haga una Ordenanza. Por otra parte, clarifico que el reglamento que no se ha dictado y al cual se refiere el Ministerio Público, es el Reglamento de funcionamiento del Fondo. Igualmente, el Ministerio Público nunca ha querido decir que los Consejos son órganos de la Alcaldía, no dependen de la Alcaldía, sólo dependen financieramente, pero sus decisiones son autónomas, por tanto, no pertenecen a la Alcaldía. Así mismo, la Fiscalía no inventó lo de la exigencia de los inventarios de bienes, está en publicaciones de la propia Contraloría General de la República. También puntualizo que, en ningún momento en la Ordenanza del 2011, se establece que ese Administrador designado iba a administrar el Fondo de Protección, es luego, en enero de 2012, cuando el Alcalde hace una designación para que administre los dos. En cuanto a la obligación referida al personal, cuando esta representación estaba en el Consejo, el Abogado le dijo a esta representante Fiscal, en la inspección judicial, que iba a renunciar y tengo entendido que renunció, cómo puede funcionar un Consejo de Protección así?. Y, en cuanto a la dotación de material y recursos, en la inspección se constató que el CPU estaba quemado, no había papel, ni tinta, pero para qué tinta si no cuentan con la computadora, transcriben sus actuaciones en portátiles de los propios Consejeros. Por tanto, solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación, a tenor del artículo 488-D de la LOPNNA y confirmada la sentencia apelada, por encontrarse totalmente ajustada a derecho…” (F.87 al 94-3ra pieza).

En la citada audiencia de apelación, celebrada el 09.08.12, la Jueza Superior emitió el pronunciamiento oral declarando la nulidad de la sentencia dictada por el A quo decretando la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio, cumpliendo lo atinente a la tutela judicial efectiva y los derechos a través de la cual se expresa, en lo atinente a los medios de prueba y la forma en que ha de cumplirse su evacuación y lo atinente a la alegación de nuevos hechos, el derecho a ser oído en relación a los mismos, la posibilidad de promover medios de prueba sobre tales alegatos nuevos y obtener pronunciamiento sobre tal promoción (F.87 al 94-3ra pieza).

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, antes de entrar a analizar sobre el fondo de la cuestión sometida al conocimiento de este Tribunal de Alzada, estima necesario señalar que, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el o la Jueza Superior podrá, de oficio, hacer pronunciamiento expreso sobre las infracciones de orden público y constitucionales observadas en el fallo impugnado, aunque no se la subiere denunciado, para declarar la nulidad de la sentencia apelada y, en tal sentido, como acredita el acta de la audiencia de juicio celebrado por ante el Tribunal A quo, por una parte, no fue incorporada la prueba documental por lectura, tal como lo prevé el artículo 484 ibídem, en el sentido que, en cuanto a la prueba documental, la incorporación deberá producirse bien por las partes, ya lo sea por el propio Juez o Jueza, pero en ambos casos mediante lectura total o parcial de las mismas y, por la otra, aunque la representante Fiscal afirmó que alegaba nuevos hechos, permitiéndosele, incluso, la promoción de medios de prueba en torno a tales nuevos hechos, los cuales en ningún momento fueron individualizados, sin que se haya concedido a la parte demandada la oportunidad de ser oída sobre los pretendidos nuevos hechos, ni para la promoción de medios de prueba en torno a ellos.

Incluso, en la audiencia de apelación la Jueza Superior ordenó el interrogatorio de parte, sin que las respuestas emitidas por el demandado y recurrente en apelación hayan sido desvirtuadas en dicha audiencia, contestando el recurrente y la contra recurrente en la audiencia de apelación que “…comenzando por la representante Fiscal, haciéndolo así “1) Con vista a lo que se constata sobre el desarrollo de la audiencia de juicio ¿alegó usted nuevos hechos en dicha audiencia?, yo lo hice, pero no consta en el acta. 2) ¿alegó usted afirmación, por afirmación o hecho por hecho los mismos, es decir, los individualizó en forma clara?, sí lo hice, hecho por hecho, pero lajuela (sic) no lo dejó constar en el acta sucinta, porque las actas son sucintas; 3) Frente a ello, ¿le fue concedido el derecho de palabra a la parte demandada para que fuese oído en relación a lo que usted señala alegó, hecho por hecho nuevo?, sí le fue concedido el derecho de palabra y él no hizo oposición, pero no consta en el acta. 4) Le fue concedido al demandado el derecho de palabra para que pudiera promover medios de prueba en torno a esos nuevos hechos?, sí, me imagino que consta en el acta.” Acto seguido, interrogó al demandado así “1) ¿Asistió usted a la audiencia de juicio?, sí. 2) ¿le fue otorgado a usted el derecho de palabra para ser oído en relación a lo que alegó la Fiscal que expuso en dicha audiencia como nuevos hechos?, la Juez me dio la palabra después del debate; 3) ¿en qué momento habló usted?, yo hable después que hablaron todos ellos, al final la juez me preguntó si quería agregar algo y dije que sí y sinceramente expresé lo que sentía en ese momento; 4) ¿usted fue oído sobre la posibilidad de promover medios de prueba en torno a lo que la fiscal señala alegó como nuevos hechos?, no. La juez solo ordenó la inspección judicial.…”.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

…3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial…”.

Lo anterior significa que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la sentencia correspondiente en conformidad con la Ley, esto es, con exacto cumplimiento de los requisitos de la sentencia, con prontitud y que sea ejecutada la misma, habida consideración que, como enseñaba el profesor Carlos Escarrá Malavé (+), al abordar el tema sobre la tutela judicial efectiva en el texto “Tendencias Actuales del derecho Procesal” (Universidad Católica Andrés Bello, Caracas – Venezuela, 2007, Pág. 7), el telos de la existencia de este derecho radica en el aseguramiento de la materialización de los objetivos y de la misión definitiva de la función jurisdiccional, agregando que, el derecho a la tutela judicial efectiva se presenta como un derecho complejo, que implica e involucra dentro de sí la verificación de otros derechos, como el derecho de acceso a la justicia, a la tramitación de un proceso en el cual se hayan resguardado todas las garantías, a la obtención de un fallo fundado en derecho y a su vez a obtener la efectiva ejecución del mismo, a gozar de distintas medidas cautelares cuando se cumplan los distintos requisitos exigidos legalmente para las mismas.

Y, precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 26 y 257 ibídem, eliminándose la consideración del proceso como un fin en sí mismo; es sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro, conociendo que, como señala Salvador Yanuzzi Rodríguez, en el trabajo sobre formalismos y formalidades en el proceso con especial mención a la materia probatoria, publicado en el mismo libro “Tendencias Actuales del derecho Procesal” (Ídem, Pág.151), lo que se ha tratado de desterrar del ámbito procesal es precisamente el formulismo y no el formalismo, siendo el formulismo el exagerado apego a las formas o la tendencia a preferir la apariencia de las cosas a su esencia, mientras que la formalidad es el cumplimiento puntual y exacto de las reglas establecidas por el legislador que garantizan la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.851-00, del 28.07.2000 (caso José Vicente Pinto en amparo), haciendo análisis del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que, en los procedimientos diferentes al amparo el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales, sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales.

Ahora bien, cuando no se trata de meros formulismos, sino de formalidades esenciales para la validez del acto, el desconocimiento de las mismas generaría la afectación a la tutela judicial efectiva, derecho de rango constitucional y que se erige, a su vez, en principio cardinal de la actuación judicial, que se caracteriza por su complejidad, en el entendido que su expresión la constituye la efectividad o materialización de otros derechos como el acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa y, en tal sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“….Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado...”.

Igualmente, el artículo 212 ejusdem preceptúa:

“No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.”

En este orden de ideas, tal como lo concibió el Legislador en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la mencionada Ley Orgánica especial, se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 ibídem, entre ellas la prevista en el parágrafo quinto, del mismo artículo, salvo las excepciones previstas en ese mismo texto legal, no previéndose como supuesto excepcional la acción de protección, con absoluta independencia de las disposiciones procesales preferentes en materia del contencioso administrativo especial y de protección previstas en el Capítulo XII del mismo Título, desde el artículo 318 al 330 de la misma Ley Orgánica, las cuales en modo alguno excluyen la acción de protección del trámite del procedimiento ordinario y, por tanto, la acción de protección debe tramitarse por los trámites del citado procedimiento, observando, con preferencia, las normas procesales antes citadas, que prevén en el artículo 319 ibídem, que los asuntos previstos en los parágrafos tercero y quinto, esto es, los del contencioso administrativo especial y la acción de protección, son de eminente orden público.

Así, conforme al procedimiento ordinario al que se hace referencia se desarrolla la materia probatoria a través de actividades diversas, concretamente con la promoción de los medios de prueba, el control de los mismos, la decisión sobre cuáles habrán de ser materializados e, igualmente, sobre cuáles requieren preparación o no, la evacuación de tales medios y la contradicción de éstos. Tales actividades se desarrollan, una en la etapa preparatoria de la fase de sustanciación, otras en la propia fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar y otras en la Audiencia de Juicio, es decir, la promoción de los medios de prueba debe cumplirse dentro de los 10 días de despacho siguientes a la conclusión de la fase de mediación, en caso de materia disponible o, caso contrario, dentro de los 10 días siguientes a que conste la certificación de la notificación por la Secretaria, a tenor del artículo 473 ejusdem; en cuanto al control de los medios de prueba y el pronunciamiento judicial referido a la materialización o no de los mismos e, igualmente, el pronunciamiento sobre su preparación, tales actividades habrán de producirse en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por mandato expreso del artículo 476 ibídem, mientras que, en cuanto a la evacuación y la contradicción de éstos por las partes, tales actividades deberán desarrollarse en la audiencia de juicio, conforme lo prevé el artículo 484 ejusdem, norma última que indica, además, la forma como ha de producirse la evacuación, actividad probatoria durante la cual se cumple, igualmente, la contradicción.

Siendo así, la evacuación significa la incorporación efectiva de aquellos y la forma cómo se habrá de producir variará según la naturaleza de los medios de prueba que hubieren sido promovidos por las partes y ordenados materializar en la fase de sustanciación, pues, en cuanto a la testimonial, se evacuará mediante el interrogatorio del testigo por las partes, es decir, mediante las preguntas que le formule la parte promovente y las repreguntas que formule la parte contraria, con lo cual la contradice y, en cuanto a la documental, la evacuación o la incorporación se materializa con su lectura total o parcial, por ende, con la lectura la prueba queda incorporada, a tenor del artículo 484 ibídem, norma que permite que la lectura se haga por las propias partes o por el o la Jueza directamente.

Por consiguiente, cuando en la Audiencia de Juicio no se cumple con la lectura total o parcial de las documentales promovidas y cuya materialización fue decidida en la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, no se habrá cumplido con la incorporación de dicho medio de prueba y, por tanto, con la evacuación del mismo, lo que, por consiguiente, impediría la apreciación de dicho medio en la sentencia, aún cuando fue promovido oportunamente y ordenada su materialización en la oportunidad y por el o la Jueza competente, pues, como enseña Paolo Longo, al abordar el tema sobre el momento preliminar en el nuevo procedimiento de protección de la LOPNNA, publicado en el texto “Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA” (Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Unidad Académica del Colegio de Abogados del Estado Lara, Estado Lara – Venezuela, 2009, Pág.223), todos los esfuerzos por preparar la prueba permiten considerar que la audiencia de juicio puede efectivamente celebrarse, sin embargo, si tales medios ya preparados no son luego incorporados en la audiencia de juicio se entenderá que los mismos, aún estando en el expediente, no han entrado al proceso, pues el concepto de incorporación de los medios de prueba es la denominación concentrada de aquello que, en los juicios escritos y desconcentrados se denomina promoción de pruebas y evacuación de pruebas.

Igualmente, ordenada la materialización de los mismos ya no podría prescindir el o la Jueza de Juicio de éstos, habida consideración que, se repite, a la luz del artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación decidirá, en la fase de sustanciación, cuáles medios de prueba serán materializados y cuáles no; ciertamente, en la Audiencia de Juicio el Juez o Jueza tiene la potestad de ordenar la evacuación de cualquier otra prueba que estime necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad, pero ya no podrá reexaminar la decisión del Juez o Jueza competente para la sustanciación, teniendo en cuanta que, para ese estadio procesal, o sea, para el momento de la audiencia de juicio, ya se habría producido el fallo sobre la materialización de tales medios, restándole al o la Jueza de Juicio proceder a la evacuación, incorporando tales documentales por lectura y, luego, apreciarlas o desestimarlas en la sentencia definitiva, de fondo o de mérito, lo que obviamente es materia de orden público.

Ahora bien, el proceso se desarrolla en un orden lógico del procedimiento, por ello la actividad referida a la evacuación de los medios de prueba en la Audiencia de Juicio supone que, en caso de haberse alegado nuevos hechos o, en palabras del legislador, se expongan nuevas alegaciones, se haya cumplido la actividad referida a dar efectividad al derecho a la defensa y acceso a la justicia que tal alegación generaría, ambos expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, aún cuando tal escucha no haya sido prevista en forma expresa por el legislador especial, habida consideración que, en palabras de Eduardo Couture en el texto “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” (Ediciones Depalma, 3ra edición, Buenos Aires – Argentina, 1981, Pág.217), el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes y debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones, es decir, en el caso analizado, no basta con simplemente invocar nuevas alegaciones para tenerlas como ciertas, sino que, frente a ellas, además de lo ya sostenido sobre la escucha de la parte contraria, es necesario permitir la promoción de los medios que permitan verificar la exactitud o la falsedad de esas alegaciones nuevas, única vía para formar convicción en el o la jueza al respecto, mas cuando, como enseña el propio Couture (Ídem, Pág. 250), las pruebas se obtienen por mediación del juez o jueza, máxime cuando por esas nuevas alegaciones también podría resultar condena la parte demandada.

En otras palabras, el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la alegación de nuevos hechos, prevé cuanto sigue:

“…Las partes debe exponer oralmente sus alegatos contenidos en la demanda y en su contestación y no se admitirán nuevos alegatos, salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso o, que a criterio del juez o jueza, sean anteriores al proceso pero no se tuvo conocimiento de ellos…”.

De la regulación antes citada se desprenden varias consideraciones en cuanto a la posibilidad de alegar hechos nuevos en el procedimiento ordinario, a saber: 1) el legislador ha reconocido la posibilidad de alegar nuevos hechos en dos supuestos concretos: el primero, que se trate de hechos sobrevenidos a la demanda y, el segundo, que se trate de hechos antecedentes a ésta pero desconocidos para el momento de su interposición, teniendo en consideración que la demanda da inicio al procedimiento, a tenor del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad. 2) la oportunidad para alegar los nuevos hechos es en la misma Audiencia de Juicio y en forma previa a la evacuación, concretamente deberán ser alegados durante la exposición oral de los argumentos iniciales o de apertura y deben ser alegados con suficiente claridad, identificando cada alegación nueva o hecho nuevo e individualizándolos. 3) Aunque no señala la Ley Orgánica especial la conducta a desarrollar frente a la alegación de nuevos hechos, en todo caso, supone una valoración del Juez o Jueza de Juicio en torno a si surgieron durante el proceso o si se trata de hechos anteriores al proceso pero desconocidos para el momento de la demanda, para lo cual debe oírse a la parte contraria y permitir a ambas partes promover nuevos medios de prueba a fin de probar en torno a esas nuevas alegaciones, en estricto apego al principio de igualdad procesal que debe ilustrar los procedimientos relacionados con niños, niñas y adolescentes, pues frente a toda pretensión de una de las partes, la contraria debe ser oída en torno a sí acepta lo planteado por la parte actora o si se opone a ello, permitiéndosele, al igual que se le haya permitido a quien alega tales nuevos hechos, proponer los medios de prueba que estimen necesarios para formar la convicción en el Juez o Jueza en relación o la certeza o falsedad de dichos nuevos alegatos, habida consideración que, como ha sostenido la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, en sentencia No.266, del 17.02.06, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008”, en compilación de Francisco Carrasquero López (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.114), el principio de igualdad implica que no es correcto conferirle un tratamiento desigualdad a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, siendo también violatorio de dicho principio darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos, lo que puede resumirse, afirmó la Sala, en dos conclusiones, es decir, no asimilar a los distintos y no establecer diferencias entre los iguales y, además, dicho principio presenta varias modalidades y una de ellas lo es el principio de igualdad en aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los Tribunales de la República y, por tanto, tal modalidad se encuentra destinada a los órganos encargados de la aplicación de la ley.

En tal virtud, en cuanto a la alegación de nuevos hechos y aún cuando no lo prevea expresamente la Ley especial, debe necesariamente respetarse el debido proceso y el derecho a la defensa de ambas partes, no solo de la parte actora, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, aunque en un asunto distinto -pero cuyas consideraciones cobran importancia en casos como el de marras, en el entendido que la norma no señala a texto expreso el deber de oír a la parte contraria a quien hace las nuevas alegaciones y permitirle, tal como se le reconoció a la demandante, promover los medios de prueba que estime pertinentes- relacionado con Restitución Internacional, concretamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.579, del 20.06.00, reconoció la necesidad de garantizar tales derechos, pues la defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a quienes ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de alegar las razones en que fundamenten sus pretensiones o ejercer los medios disponibles para enervar las decisiones de los juzgadores; cobija a todos aquellos ciudadanos que de alguna u otra manera, sea como actores, demandados o terceros, se vean afectados de manera directa o refleja por lo que resulte del desarrollo de un proceso judicial y señaló “…Pero, con precedencia temporal y lógica a la verificación de esta garantía, la sociedad política ha impuesto, como medio insoslayable de composición pacífica de las controversias, el denominado proceso judicial, de tal suerte, que la expresión de la función jurisdiccional en que consiste la sentencia sobre el fondo debe suponer la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ella se hubieren enterado del objeto litigioso, se les haya permitido alegar las defensas que consideraren pertinentes, así como probar sus respectivas afirmaciones de hecho. En el caso de autos es evidente, que el Juzgado Superior…al ordenar la restitución de las menores…es decir, al emitir una decisión sobre el fondo de la solicitud del ciudadano…sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana…sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución…”.

Sentado ello, de todo lo antes analizado se desprende, en criterio de esta Alzada, que en el caso concreto se ha vulnerado gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva, expresado a través del derecho al debido proceso y a la defensa, pues del acta de debate se desprende, por una parte, que no fue incorporada la prueba documental por lectura, esto es, ni la promovida oportunamente por las partes antes de la fase de sustanciación, ni la promovida en la propia audiencia de juicio, pues del acta que riela del folio 247 al 265-1ra pieza, se desprende que, luego de oír los argumentos iniciales o de apertura, la Jueza concedió la palabra a la parte actora a fin que evacuara sus pruebas, las cuales, de seguidas, fueron señaladas o identificadas una por una, incluyendo fotografías y la testimonial y, luego de ello, hizo referencia a la no promoción de medios de prueba por la parte demandada, procediendo la Sindico a promover medios de prueba consignados durante la etapa preparatoria de la audiencia de juicio y procediendo el Tribunal a admitirlas en la misma audiencia, limitándose a señalar que las admitía salvo su apreciación en la definitiva y, de seguidas, procedió a la evacuación de la testimonial, por lo que no se cumplió con la incorporación de la prueba documental de la parte demandante y de la parte demandada, aún cuando se trata de materia de orden público, sin que la incorporación consista en señalar cuál documental fue promovida y ordenada materializar, pues la incorporación se produce con la lectura.

Y, por la otra parte, aún cuando a tenor del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la posibilidad de exponer nuevos alegatos precluye con la exposición de los argumentos iniciales o de apertura, aunado a la circunstancia que, de ser alegados, lo deben ser con suficiente claridad, suficientemente individualizados, a objeto de permitir a la parte contraria el conocimiento de los hechos que le son imputados y pueda ejercer la defensa respecto de los mismos, incluso, promover medios de prueba para probar en torno a tales nuevos hechos, como quiera que antes de ese momento no habían sido alegados y, por tanto, no formaban parte del thema decidendum, pues con las pruebas se busca, precisamente, formar la convicción en el o la jueza, alegaciones nuevas y la escucha de la parte contraria en torno a esas nuevas alegaciones que debe producirse en la misma audiencia de juicio, en respeto a los principios de oralidad, inmediación y concentración que caracterizan el procedimiento oral, caracterizado por la alta concentración de actos procesales a desarrollar en una misma audiencia, en beneficio de los principios de economía y celeridad procesal, se permitió que fueran invocados tales nuevos hechos vencida la oportunidad para ello y, además, se le permitió a la parte actora promover medios de prueba, sin que se haya dado igual oportunidad a la parte demandada, es decir, que pudiera ser oído en torno a los hechos nuevos o nuevas alegaciones, suficientemente clarificadas y que pudiera promover medios de prueba en torno a ellos.

En otras palabras, como acredita el acta de la audiencia de juicio, en sus argumentos iniciales la parte actora no invocó la alegación de nuevos hechos, pues, como se desprende de la copia certificada de la demanda, que riela del folio 4 al 20-1ra pieza, se afirmaron en la demanda los siguientes hechos: 1) la falta de dotación de bienes muebles, equipos de oficina y tecnológicos; 2) falta de incorporación de personal especializado, que la responsabilidad presupuestaria le esta atribuida al Alcalde, 3) que para el momento de la demanda el ciudadano Alcalde no había designado los Consejeros de Derechos y quienes integrarían la junta Directiva; 4) que de visita realizada a la sede del Consejo de Protección del mismo Municipio constataron, que no contaban con equipos de computación e impresoras, por lo que transcribían en manuscrito, el baño fungía como depósito y archivo, los expedientes administrativos eran almacenados en cajas por la falta de archivadores, no existían áreas adecuadas para la permanencia de los niños, con material audiovisual, educativo y recreativo, no contaban con sistemas de refrigeración como aires acondicionados, ni con vehículo, ni la conformación del Equipo Multidisciplinario e incorporado al Consejo, que cuando el derecho humano se ve amenazado la consecuencia inmediata para el restablecimiento es el ejercicio de acciones cuya atribución le está dada al Consejo Municipal de Derechos y no podían restituirlos por la no designación y juramentación de los miembros del Consejo; 5) que la protección familiar incide en le desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, cuando el Estado prevé políticas públicas en su protección, como lo es el funcionamiento de los entes que conforman el Sistema Rector nacional como sería, en este caso, el Consejo Municipal de Derechos y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Equipo; 6) la obligación de asignación de un presupuesto para el funcionamiento del Consejo Municipal, así como el presupuesto para el funcionamiento del Consejo de Protección; 7) invocó individualizadamente cada consecuencia que, en su criterio, generó la ausencia de designación de los Consejeros (no presentación del plan nacional, ausencia de propuestas del presupuesto, ausencia de apoyo técnico a otros órganos del sistema, ausencia de divulgación de los derechos, ausencia de creación de entidades de atención y que permitan la ejecución de programas de protección, ausencia de registro de entidades, programas y defensorías, no participación en planes municipales, falta de requerimiento de presupuesto, prestación irregular de los servicios públicos, no ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 339 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, ausencia de convocatoria y condiciones para la celebración de concurso para Consejeros de Protección, ya que no existe Consejero suplente. Así, al contrastar las afirmaciones formuladas en la demanda con lo expuesto en la audiencia de juicio durante los argumentos iniciales o de apertura por parte de la representante Fiscal, resulta que se trata de los mismos hechos afirmados en la demanda.

Por tanto, no se trata únicamente que no se haya cumplido con la incorporación de la prueba documental, es decir, mediante lectura total o parcial, lo que se relaciona con el derecho a la defensa y la posibilidad de contradecir los medios en la evacuación, como lo ordena el artículo 484 de la LOPNNA, sino que la Fiscal hizo referencia a unos pretendidos nuevos alegatos después de culminada la evacuación de las testimoniales, tal como acredita el folio 264-1ra pieza, por tanto, cuando ya había precluido la oportunidad para alegarlos, sin indicar cuáles eran sus nuevos alegatos, si surgieron durante el proceso o, caso contrario, si eran anteriores a él pero se desconocía su ocurrencia, sino que señaló que la fase probatoria había precluido, que, cuando existen nuevos hechos, se hace requerimiento al Tribunal de la evacuación del mismo y promover, pasando de seguidas a promover el informe de gestión, señalando lo que se evidencia del mismo y a continuación pasó la jueza directamente a formular una interrogante al demandado en torno a si constaban esas partidas en actas, interviniendo luego la Fiscal para hacer referencia a la necesidad de inspección judicial, emitiendo de seguidas a ello la jueza el pronunciamiento sobre la promoción de dicho medio, o sea, la inspección judicial, pero sin clarificar a cuáles alegaciones nuevas hacía referencia la representación Fiscal, ni conceder el derecho de palabra a la parte demandada para oírlo con relación a tales pretendidos nuevos hechos, menos aún para promover medios de prueba en relación a unos nuevos hechos no alegados en forma clara, precisa y lacónica, a pesar que el derecho a la defensa y el debido proceso, como expresión de la tutela judicial efectiva, son de eminente orden público, no bastando para dar por satisfechos o como materializados los citados derechos con que la parte demandante señale que sí le fue concedido el derecho de palabra para oírlo sobre tales alegaciones y que sí le fue concedido el derecho de palabra para promover medios de prueba, pero no consta en el acta de la audiencia, habida consideración que, a tenor del artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, la audiencia de juicio debe reproducirse en forma audiovisual y, en casos excepcionales y ante la imposibilidad manifiesta de la reproducción audiovisual de la misma, la reproducción debe hacerse manualmente, dejando constancia de tal circunstancia en la reproducción de la sentencia, por tanto, la circunstancia de reproducirse manualmente en modo alguno permite omitir los actos y aspectos fundamentales del desarrollo de la audiencia, al extremo que, como acredita el cata de la audiencia de juicio en la cual se dictó el pronunciamiento oral del Tribunal A quo, se reprodujo en su totalidad, incluso, en cada particular, pregunta, repregunta o interrogante de los intervinientes en el acto, reproduciendo en ella las oportunidades en que fueron oídas las partes, lo sostenido por las mismas y lo expuesto por la demandante en cuanto a los pretendidos nuevos hechos y los medios de prueba que promovió con tal invocación general, esto es, sin identificar cada nueva alegación, misma posibilidad que no le fue concedida a la parte demandada.

Sentado ello, no es dable invocar frente a la violación de tales derechos el interés superior de niños, niñas y adolescentes para desconocer o vulnerar derechos humanos de las personas, máxime cuando el propio artículo 8 ibídem, hace referencia a cómo debe interpretarse dicho principio, entre otros, apreciando la necesidad de equilibrio entre tales derechos y los derechos de las demás personas, ni es posible para este Tribunal de Alzada suplir la omisión del Tribunal A quo, habida consideración que la tutela judicial efectiva a que alude el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un pluriderecho para su materialización se requiere de la efectividad de otros derechos constitucionales que la expresan, como son el acceso a la justicia, también reconocido en el artículo 26 ibídem y el debido proceso, expresándose este último también a través del derecho a la defensa, como se desprende del artículo 49 ejusdem, por supuesto, entendiendo que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, pero no es la justicia en sí misma, sino, se repite, un instrumento para alcanzar el fin justicia, constituyendo, al mismo tiempo, una garantía en los procedimientos, emitiendo la jueza pronunciamiento al fondo de la cuestión controvertida, sin que el mismo Tribunal hubiere clarificado cuáles eran los pretendidos nuevos hechos, si eran sobrevenidos o no y sin oír a la parte demandada, sentenciando al fondo sin que se hubiere incorporado la prueba documental y, a pesar de ello, procedió a apreciarla en la sentencia, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, del 02.02.12, a tenor del artículo 488-D ibídem, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE DECRETA la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio, cumpliendo lo atinente a la tutela judicial efectiva y los derechos a través de la cual se expresa, en lo relacionado con la evacuación de los medios de prueba y la forma en que ha de cumplirse su incorporación y lo atinente a la alegación de nuevos hechos, el derecho a ser oído en relación a los mismos, la posibilidad de promover medios de prueba sobre tales alegatos nuevos y obtener pronunciamiento sobre tal promoción, quedando nula la audiencia de juicio y todo lo actuado con posterioridad por depender del acto irrito, a excepción de la presente sentencia por razones obvias, todo a tenor de los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, en concordancia con el artículo 211 y 212 ejusdem, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Dada la naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas del recurso.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guatire, del 02.02.12, en el juicio signado No. JJ1-0013-11, iniciado por demanda de Acción de Protección incoada por la ciudadana fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, en contra del Alcalde del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: A tenor del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, en concordancia con el artículo 211 y 212 ejusdem, decreta la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio, cumpliendo lo atinente a la tutela judicial efectiva y los derechos a través de la cual se expresa, en lo relacionado con la evacuación de los medios de prueba, concretamente de la documental y la forma en que ha de cumplirse su incorporación por lectura y lo atinente a la alegación de nuevos hechos, el derecho a ser oído en relación a los mismos, la posibilidad de promover medios de prueba sobre tales alegatos nuevos y obtener pronunciamiento sobre tal promoción, quedando nula la audiencia de juicio y todo lo actuado con posterioridad por depender del acto irrito, a excepción de las actuaciones del Superior por razones obvias.

TERCERO: Regístrese y publíquese la presente decisión. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO

LA SECRETARIA ACC.,

YELITZA MONTILLA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA ACC.,

YELITZA MONTILLA