TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 25 de Abril de 2013
203º Y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2011-004314
ASUNTO: MP21-R-2012-000040

JUEZ PONENTE: ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANDRES JOSE ESCALONA, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO y ENMANUEL SOUSA ZAMBRANO titulares de la cedula de identidad Nros. (V-13.834.810, V-17.484.909 y V-18.542.482 respectivamente)

RECURRENTE: ABG. LEIDA ESCALANTE y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo el (Nº 26.858, Nº 81.982 respectivamente), en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos ANDRES JOSE ESCALONA, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO y ENMANUEL SOUSA ZAMBRANO.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. CRISTINA MIJARES, en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo de Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVE, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, AGAVILLAMIENTO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 26 de marzo de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 26.858, Nº 81.982 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2012, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante el cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto: “...PRIMERO: SE DECLARA DENEGADA la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de los ciudadanos EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ Y DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO, solicitada por la defensa los acusados,. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de los acusados EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS y se ratifica la orden de aprehensión del ciudadano ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ. Líbrese oficio al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica TERCERO: Se ordena notificar a las partes el contenido de la presente decisión, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, líbrese la correspondiente Boleta de Traslado, a los fines de imponer al Acusado antes identificado de la presente decisión…” (Cursivas de esta Sala), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, por haberlo ejecutado con alevosía, motivos fútiles e innobles, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVE, previsto y sancionado en el articulo 413; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 todos del Código Penal, con el agravante establecido en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2012-000040, designándose Ponente al Juez ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA CORTE DE
APELACIONES ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

A los fines de determinar la competencia el Articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal hoy establecido en el articulo 432 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 63 numeral 4, letras a y b de la Ley Orgánica del Poder Judicial, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo de los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad criterio este que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20/02/2008. Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 26 de marzo de 2013, se recibe cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, dándosele entrada el mismo día.

En fecha 02 de abril de 2013, se da por recibido oficio 0429/2013 de fecha 01/04/2013 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, remitidas como actuaciones complementarias: acta de aceptación y juramentación de defensa de fecha 18 de mayo de 2012 y copias certificadas de la decisión de fecha 25 de junio de 2012, visto que guarda relación con la causa signada bajo el Nº MP21-P-2011-004314.

En fecha 03 de abril de 2013, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, admitió el presente recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 25 de Junio de 2012, emitió pronunciamiento en los términos siguientes:
“..Omissis…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA DENEGADA la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de los ciudadanos EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ Y DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO, solicitada por la defensa los acusados,. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de los acusados EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS y se ratifica la orden de aprehensión del ciudadano ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ. Líbrese oficio al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica TERCERO: Se ordena notificar a las partes el contenido de la presente decisión, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, líbrese la correspondiente Boleta de Traslado, a los fines de imponer al Acusado antes identificado de la presente decisión, cúmplase.” (Cursivas de esta Sala)

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha 25 de julio de 2012, las profesionales del derecho ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 26.858, Nº 81.982 respectivamente, en su carácter de defensoras privadas de los ciudadanos ANDRES JOSE ESCALONA, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO y ENMANUEL SOUSA ZAMBRANO, interponen recurso de apelación contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2012, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante el cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto: “...PRIMERO: SE DECLARA DENEGADA la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de los ciudadanos EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ Y DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO, solicitada por la defensa los acusados,. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de los acusados EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS y se ratifica la orden de aprehensión del ciudadano ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ. Líbrese oficio al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica TERCERO: Se ordena notificar a las partes el contenido de la presente decisión, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, líbrese la correspondiente Boleta de Traslado, a los fines de imponer al Acusado antes identificado de la presente decisión…” (Cursivas de esta Sala), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, por haberlo ejecutado con alevosía, motivos fútiles e innobles, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVE, previsto y sancionado en el articulo 413; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 todos del Código Penal, con el agravante establecido en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Nosotros, LEIDA ESCALANTE, abogado en ejercicio, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 26.858, y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, abogado en ejercicio, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 81982; con domicilio procesal ubicado en Calle San José, S/N, Cúa, Municipio Urdaneta, Estado Miranda, Telefonos (0414)-339.30.20; procediendo en este acto en nuestra condición de DEFENSORAS PRIVADAS de los ciudadanos: ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ, DANIEL LEONARDO BURGILIOS ATENCIO y ENMANUEL SOUSA ZAMBRANO, plenamente identificados en autos, el cual cursa en el Expediente No. MP21-P-2011-4314 nomenclatura de este Tribunal; carácter nuestro que evidencia suficientemente en la presente causa; y a quienes se les imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, por haberlo ejecutado con alevosía, motivos fútiles e innobles, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescente; ante Ustedes, con el rigor de orden, el debido respeto y acatamiento, ante usted ocurrimos, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, de conformidad con el artículo 447 ordinal 5º Ejusdem; en contra de los pronunciamientos contenidos en la decisión interlocutoria de fecha 25-06-2012, mediante la cual, EMITIO PRONUNCIAMIENTO EN RELACION A LA ACCION AUTONOMO DE NULIDAD, interpuesta en fecha 07 de Junio de 2012, decisión esta, que a juicio de la defensa, son lesivas de los derechos al debido proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, paso a fundamentar la presente de la siguiente manera:
INTERPOSICION Y FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION
En el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone, en su numeral y 5º, lo siguiente:
“Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:
5. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código.
En el presente caso, denunciamos que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a mi representado, según lo paso a demostrar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Ciudadanos Magistrados en fecha 07-06-2012, la defensa solicito, por ante el Tribunal hoy recurrido, la ACCION AUTONOMA DE NULIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 49 numeral 3º y 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al ser juramentado por ante el Tribunal de Instancia de Juicio, se observó la infracción al Debido Proceso, el
Derecho a la Defensa, y el Principio de Igualdad entre las partes… Omissis…
RELEVANCIA JURIDICA Y SU CORRESPONDENCIA LEGAL
Ciudadanos Magistrados, en el fallo que hoy se recurre antes trascrito y comentado, es de vital importancia, tiene potencialidad jurídica como para alterar el resultado del proceso, ya que la mencionada regente del Tribunal 02º de Juicio de este Circuito Judicial, hoy recurrido, con su fallo convalido los vicios observados en el devenir del proceso. Negando toda posibilidad, de que fueran escuchadas algunas de las denuncias y precipitadamente in motivar parcialmente otras, en tal virtud, cabe señalar a esta Honorable Sala de Apelaciones, que la falta de parcial de pronunciamiento, en cuanto a las quejas planteadas en la Acción Autónoma de Nulidad, demuestran la inobservancia de la norma constitucional denunciada.
PUNTO DE INFORMACION PARA LA CORTE DE APELACIONES DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Consta al presente expediente, decisión del Juez 02º de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, de fecha 25-06-2012, mediante la cual desestimo los alegatos de la defensa y asimismo efectuó llamado de atención a la defensa, por el simple hecho de esgrimir infracciones de orden público, que en nuestro criterio, eran previsibles de ser anuladas con la presente acción de nulidad.
En efecto la precipitada norma, del artículo 447 Ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen un gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones, que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además este debe ser irreparable, como lo es el caso de autos.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes .
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo. Ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “ Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido en el concepto de “ gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apunta Henriquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo, en concluir que el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por que considera que es irreparable., en el presente caso, consideramos tal irreparabilidad, en virtud, que si la victima hubiera estado presente el (sic) la Audiencia Preliminar, mi representado hubiera optado por la suspensión condicional del proceso o cualquiera otra formula alternativa, y ello, por supuesto no se llevo a cabo, por la incomparecencia de la misma.
No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreperabilidad del gravamen que se plantea, siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que pueda ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave o una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.
Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente paso a demostrar el gravamen irreparable por parte de la Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que OMITE PRONUNCIARSE EN RELACION A LA SEGUNDA DENUNCIA, y con ello, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURIDICA y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal, a quien le esta prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que este previamente establecido en la Ley adjetiva Penal.
No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario, era un deber de la Juez de Juicio hoy recurrida ante esa alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de nuestros representados. En criterio de la defensa, tanto los pronunciamientos contenidos en el acta de la audiencia preliminar, como el auto de pase a juicio, subvirtieron groseramente el DEBIDO PROCESO, y el Juez del mérito, convalido dichos vicios, con un pronunciamiento, que cercena la conciencia jurídica.
PETITUM
En función a lo expuesto anteriormente, es que solicito de usted Ciudadano (s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULEN LOS PRONUNCIAMIENTOS, contenidos en la decisión de fecha 06-02-2012 emanado del Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en franca violación a los derechos de mi representado, y como consecuencia de ello, desciendan al fondo y observen los vicios planteados por la defensa en la acción de nulidad, para luego entonces, repongan la causa, al estado que nuevamente se lleve a cabo la Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios observados.” (Cursivas de esta Sala)

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la profesional del derecho ABG. CRISTINA MIJARES en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2012, por las profesionales del derecho ABG. LEIDA ESCALANTE Y ABG. ZOMARIS PADILLA, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 26.858 y 81.982, respectivamente.
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión de fecha 25 de junio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante el cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto: “...PRIMERO: SE DECLARA DENEGADA la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de los ciudadanos EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ Y DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO, solicitada por la defensa los acusados,. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de los acusados EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS y se ratifica la orden de aprehensión del ciudadano ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ. Líbrese oficio al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica TERCERO: Se ordena notificar a las partes el contenido de la presente decisión, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, líbrese la correspondiente Boleta de Traslado, a los fines de imponer al Acusado antes identificado de la presente decisión…” (Cursivas de esta Sala), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, por haberlo ejecutado con alevosía, motivos fútiles e innobles, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVE, previsto y sancionado en el articulo 413; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 todos del Código Penal, con el agravante establecido en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que establece lo siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…omissis…
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la apelación, hoy establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio” (Cursivas de esta Sala).

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto se pronunció:
“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado. Por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación en cuanto al gravamen irreparable alegado por el recurrente. Así se decide.-

Asimismo se evidencia del escrito recursivo, que las defensoras privadas alegan lo siguiente: “…discurrimos del respetable Juez de merito, ya que no es un capricho de la defensa, interponer la denuncia, en relación a la no comparecencia de la Victima a la audiencia Preliminar, aún cuando como lo señala el Tribunal recurrido; la nulidad se reclama cuando se haya advertido el vicio, y si en la audiencia preliminar, no se le advirtió el vicio al Tribunal, es por cuanto estaba en pleno desarrollo la citada audiencia; mas aun por el hecho que no es que la defensa se subroga los derechos de victima…Omissis…” (Cursivas de esta Sala).

A este respecto debemos señalar los principios que rigen la teoria general de las nulidades, los cuales son los siguientes:
PRINCIPIO DE LA BUENA FÉ EN LA EJECUCION DEL ACTO
“Este principio se basa en que la actividad que desarrollan las partes y el juez en relación con los actos ha de estar apegada a los sanos principios de respeto, probidad, colaboración, eticidad del ejercicio judicial con ocasión del juicio. De modo que todos los sujetos procesales han de actuar lealmente y cualquier actividad contraria a esta postulado, no puede pasar por alto a la hora de examinar el alegato de la nulidad. Por ejemplo, esta mas que aceptado que aquel que contribuyo a que el acto estuviere afectado de nulidad, no podrá invocar a su favor la sanatoria, pues seria un vicio inaceptable.”
En este sentido, Cordero expresa que si el interesado contribuyo al cumplimiento del acto nulo, no estaría legitimado a exigir o deducir los vicios del acto (1974: 577).
(Concepto establecido por el autor Carmelo Borrego, en su libro Procedimiento Penal Ordinario, Actos y Nulidades Procesales, pagina 375).
PRINCIPIO DE FINALIDAD
“Otro de los principios que juega a favor de la incolumnidad del acto y por tanto impide la nulidad, es el concerniente al aspecto teleológico del mismo, ello quiere decir que por mas que exista una falla formal en la construcción o realización de la actuación procesal, si esta ha alcanzado su objetivo ultimo y no existen perjuicios para ninguna de las partes involucradas en el litigio, entonces no es menester declarar invalidez.”
(Concepto establecido por el autor Carmelo Borrego, en su libro Procedimiento Penal Ordinario, Actos y Nulidades Procesales, pagina 375).

Ahora bien, en el presente caso el recurrente pretende pedir la nulidad de un acto como fue la realización de la Audiencia Preliminar, donde el mismo contribuyó a su formación y posteriormente trascurrido un lapso de 8 meses, solicita la nulidad del mismo el cual ya había cumplido su finalidad por lo que considera esta alzada con fundamento en los Principios que rigen las Nulidades, que la decisión dictada por el Tribunal a-quo se encuentra ajustada a derecho al negar la pretensión del recurrente.

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que las apelantes pretenden el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar de fecha 19 de octubre de 2011, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta sala estima señalar parte de la sentencia Nº 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció el criterio que atiende al tema de nulidad en materia procesal penal.
“Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de la Sala Constitucional).”
Conforme la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:
“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”
Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no se configura la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, aducida por el Recurrente, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, en la cual ese juzgado deniega la solicitud de nulidad realizada por la defensa privada.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 26.858, Nº 81.982 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2012, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante el cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto: “...PRIMERO: SE DECLARA DENEGADA la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de los ciudadanos EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ Y DANIEL LEONARDO BURGUILLOS ATENCIO, solicitada por la defensa los acusados,. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de los acusados EMANUEL SOUSA ZAMBRANO, DANIEL LEONARDO BURGUILLOS y se ratifica la orden de aprehensión del ciudadano ANDRES JOSE ESCALONA SANCHEZ. Líbrese oficio al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica TERCERO: Se ordena notificar a las partes el contenido de la presente decisión, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, líbrese la correspondiente Boleta de Traslado, a los fines de imponer al Acusado antes identificado de la presente decisión…” (Cursivas de esta Sala), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, por haberlo ejecutado con alevosía, motivos fútiles e innobles, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVE, previsto y sancionado en el articulo 413; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 todos del Código Penal, con el agravante establecido en el articulo 217 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente,. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 26.858, Nº 81.982 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2012, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 25 de junio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. TERCERO: De conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisiona al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, a los fines previstos en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE

DR. ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/ ADGG/OFL/nm
MP21-R-2012-000040