TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 14 de Agosto de 2013

ASUNTO No.: TS-R-0161-13

PARTE RECURRENTE: Apeló la apoderada del ciudadano OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.309.355.

APODERADA JUDICIAL: MILAGROS SILVA, Abogada en el libre ejercicio de la profesión e inscrita en el IPSA bajo el No.81772.

PARTE CONTRARECURRENTE: OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.OMITIDO, de profesión Abogada.

DEFENSA JUDICIAL: HECTOR JOSÉ MEDINA VELASQUEZ, Abogado en el libre ejercicio de la profesión e inscrito en el IPSA bajo el No.57632.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA EN PROCEDIMIENTO POR REVISIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 01.07.13, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente cuaderno por apelación de la parte demandante en el juicio de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Estado, con sede en Los Teques, órgano que pronunció la sentencia oral el 05.06.13 y produjo la sentencia integra el 13.06.13, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, modificó el régimen de convivencia familiar y fijó el mismo con pernocta, en forma alterna, siempre y cuando la niña de su consentimiento, presentado la parte recurrente, en fecha 10.07.13, escrito de formalización, en el cual alegó que la demanda interpuesta fue reformada el 15.06.12, por cuanto los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la revisión de la institución familiar perdieron vigencia, ante el surgimiento de otros hechos que debían ser conocidos por el órgano jurisdiccional, por su naturaleza y magnitud, como la rotunda negativa de la niña a pernoctar con el padre, asumiendo conductas agresivas y llantos para no quedarse con él, siendo admitida la reforma el 04.07.13, que el pronunciamiento de la Jueza A quo afecta derechos y garantías, incluso de naturaleza constitucional, actuando en detrimento de la niña y su padre, entre ellos la modificación de un régimen que no sólo desmejora la frecuentación que hasta ese momento habían sostenido de hecho padre e hija en días ordinarios, lo que se hizo saber al tribunal sustanciador el 27.09.12, que reduce significativamente las horas del régimen de convivencia del cual venían disfrutando y que en algunas ocasiones se extendía hasta las 07:00 P.m.; que la modificación de un régimen de convivencia familiar sólo excepcionalmente debe ser restrictiva del régimen previamente acordado; que en el pronunciamiento segundo, la fijación judicial de las circunstancias de modo, lugar y tiempo atentan contra el ejercicio del derecho de doble titularidad que implica esta institución familiar, al no establecer con cuál de los progenitores la niña celebrará los días 24 y 31 de diciembre en la noche, le causa un grave perjuicio al padre de la niña, pues cuando le corresponda la frecuentación con su hija los días impuestos y la niña se encuentre en la ciudad de Cabimas, estado Zulia, en compañía de la madre, el padre se verá obligado a viajar, en temporada alta, por dos días, hasta donde esté la niña, por lo que no se darán las mejores condiciones para el contacto; que el día de cumpleaños de la niña y el día de cumpleaños de los progenitores, la sentencia es de tal imprecisión, pues si bien el día del cumpleaños de la niña coincide con una fecha en que ya se está cumpliendo lo atinente a las vacaciones decembrinas, no puede obligar al padre a que el contacto con su hija se lleve a cabo en presencia de la madre, además no fijó cómo será el contacto entre la niña y cada uno de sus progenitores; en el período vacacional escolar no indica cuando comienza y cuando termina cada período, hizo referencia en el fallo a varios hijos, siendo una niña, todo ello denota que la jueza no se impuso de las actas procesales, desentendiéndose del espíritu, propósito y razón de ser de esta institución familiar; que desconoció que la demanda fue objeto de reforma, pues señaló los argumentos expuestos en la demanda inicial y, además, erróneamente indica como fundamentos otros hechos explanados en la demanda a título de argumentación, más no de fundamentación a los que se hicieron mención, pero que no fueron señalados como motivos de la pretensión de revisión, tal y como resulta el hecho que, en la sentencia que homologó el acuerdo no se hizo mención al nombre de la beneficiaria, lo que pudo ser objeto de aclaratoria, pero en ningún caso de revisión de la sentencia de homologación, que en definitiva a lo que no hace mención la jueza en la sentencia es a la reforma de la demanda, ni a los supuestos de hecho y de derecho, decidiendo así sobre supuestos descontextualizados y modificados en la reforma, reforma que fue admitida por el Tribunal sustanciador; que la jueza incurrió en el vicio de silencio de pruebas en cuanto al demandante, pues en cuanto a la valoración de las pruebas periciales, en el capítulo “De las pruebas y su valor probatorio”, folio 195, realizó la apreciación de la experticia psiquiátrica de la ciudadana OMITIDO y de la niña, pero no así respecto de la experticia practicada al progenitor, que cursa al folio 166, que esta inserto inmediatamente después a los informes sí apreciados, reiterando ello que la juez no conocía el expediente, pues de haberlo conocido tuviera conocimiento que la evaluación psiquiátrica, que las resultas constaban en autos, no sólo las de la madre y la niña, sino también las del padre; que ordenó en su sentencia la inclusión de los progenitores de la niña en un programa de fortalecimiento parental, como lo es el Taller para Padres, el tratamiento psicológico del grupo familiar, a realizarse por ante el Hospital Victorino Santaella, centro de salud al que le ordena remitir las resultas al Tribunal de Ejecución; que la juez fijó un régimen de convivencia familiar con proyección a futuro, así lo indica la alternabilidad fijada en la sentencia, pero nada señala en la resolución impugnada que la pernocta estará en consonancia con las resultas o progresos de la terapia psicológica y se limita a señalar que la pernocta se materializará cuando la niña lo consienta, dejando la sentencia o la ejecución del derecho a una condición suspensiva, el consentimiento de la niña, por lo que se preguntan ¿qué sentido tiene accionar en derecho, en búsqueda de soluciones para solventar los conflictos familiares, con ayuda de órganos auxiliares a la actividad jurisdiccional, si el administrador de justicia, en definitiva, no sustentará sus decisiones en el auxilio judicial?, si la niña, quien reside bajo la custodia de la progenitora, no consiente jamás la pernocta, jamás se materializará el derecho recíproco a sumar más tiempo de contacto y frecuencia entre padre e hija?, que la intervención de peritos promovida no tenía otra intención que, además de proporcionar información que se escapa del conocimiento de la juzgadora, sugerir la manera como abordar y manejar las dificultades de la niña para interrelacionarse con su progenitor y que, en conclusión, se tenga en cuenta la intervención especializada de expertos para la obtención de herramientas y elementos que refuercen las relaciones paterno filiales, por todo lo cual, conforme a los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de san José de Costa Rica, en concordancia con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitaron se declare con lugar la apelación, se modifique el régimen de convivencia fijado y se fije con meridiana precisión las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que deberá desarrollarse el régimen de convivencia familiar, de manera progresiva, bajo la modalidad de pernocta entre la niña y su padre, con observancia a las resultas de las terapias psicológicas ordenadas (F.179 al 200, 214 al 216).

En fecha 19.07.13, la parte contra recurrente presentó escrito de contestación a la formalización, alegando que la recurrente pecaba, por desconocimiento, al alegar haber impugnado la sentencia, no siendo la impugnación el recurso idóneo que la ley concede para cuestionar la validez de una sentencia; que se desgaja en una serie de alegatos que nada tienen que ver con el contenido de la sentencia y menos con las presuntas violaciones que alega; que el recurso debe considerarse como una acción tendiente a recargar de trabajo el ya saturado sistema de justicia, pues las dudas que manifiesta la apelante podían ser solventadas con una simple aclaratoria del fallo apelado; que en cuanto a la época decembrina y el traslado del padre hacia el Estado Zulia, por cuanto la niña comparte en vacaciones de fin de año con la madre en aquella localidad, existe constancia que, durante el tiempo que se mantuvo la relación entre la madre de la niña y el padre de la niña, nunca compartió con su hija durante navidad, prefería compartir con su familia de origen y en las pocas oportunidades en las que se quedaron a pasar esa temporada en San Antonio de Los Altos, la pasaron solas, porque el padre de la niña igualmente viajaba a Barquisimeto, para compartir con su familia de origen, reuniones de las cuales no hacía partícipe a la niña, tal solicitud sólo responde a criterios de comodidad para el padre y la complacencia de un capricho de éste, siendo los niños, niñas y adolescentes los que carecen de medios para moverse de un lado para otro, son sus padres quienes deben movilizarse hasta el sitio donde la niña se encuentre para ejercer la convivencia, no a la inversa, amén del alarde económico desplegado por el accionante; que carece de asidero el argumento de que la sentencia no indicó la manera como se ejercerá la convivencia, la sentencia señala claramente que el día de cumpleaños de la niña, en aras de un correcto desarrollo emocional y psicosocial de la misma, lo ideal es que comparta con ambos progenitores, ese día es de la niña, no de alguno de los progenitores y, respecto al día de cumpleaños del padre y de la madre se entiende que la niña compartirá con aquel que cumpla años en esa fecha; que en el período vacacional, si se estableció compartido de por mitad con cada uno de los progenitores, es apenas lógico pensar que el primer período se corresponde con la mitad del período vacacional; que la pernocta, la realidad es que el tribunal se pronuncia sobre la misma en el dispositivo de la sentencia, lo que evidencia la animosidad y falta de seriedad del recurrente, sin tener en consideración que la inclusión de padre o madre en programas de fortalecimiento familiar, sólo persigue otorgarles herramientas que permitan una mejor convivencia y un mejor desarrollo emocional de la propia niña; que la realidad es que el padre considera que asistir a tales talleres es denigrante, injurioso, humillante para una persona de su condición social, ella carece de medios económicos para sufragar tales gastos y tiene sobradas razones para desconfiar de los informes emitidos por cualquier profesional contratado por el padre, quien siempre, alardeando de su capacidad económica, trata de sobornar a toda persona, por lo que solicitó que el tratamiento psicológico se lleve a cabo en el centro hospitalario; que la sentencia es suficientemente clara y se explica por sí sola, por lo que pidieron se declare sin lugar la apelación (F.13 y 14-2da pieza).

En fecha 23.07.13, se dictó auto teniendo por tempestiva la formalización y la contestación, prescindiéndose de oír a la niña por auto motivado del 26.07.13, celebrándose el 06.08.13, la audiencia de apelación, levantándose acta sobre lo ocurrido en ella, así “…a fin de preservar el derecho de acceso a la justicia de los justiciables, concedió prórroga de una hora, vencida la cual el alguacil anuncia nuevamente la audiencia, haciendo pasar a la sala de audiencias a los comparecientes…procediendo a verificar la presencia de las partes, constatando que compareció el recurrente y su apoderada judicial, ABG. MILAGROS SILVA…la parte contra recurrente, OMITIDO…asistida por el ABG. MEDINA VELASQUEZ HECTOR JOSÉ…la Defensora Pública YARUMA MARTÍNEZ, en defensa de la niña, más no la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de este Estado, explicándole la jueza a los comparecientes que, en cuanto a la reproducción manual, la misma no será textual…Por otra parte, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, conocida comúnmente como la Ley de Mediación y Conciliación, no siendo posible lograr el acuerdo entre ellos. Cumplido ello, la Jueza explica oralmente los principios que rigen las audiencias orales…hace referencia al derecho a ser oído de la niña, a tenor del artículo 80 de la LOPNNA, dejando constancia que, por auto de fecha 26.07.13, obrante al folio 18-2da pieza, esta Alzada prescindió de oír a la niña, motivando tal determinación; no obstante, como quiera que la niña compareció al acto, la jueza indaga sobre si desea ser oída, dada su comparecencia, manifestó la niña que sí, por lo que la jueza requiere el auxilio del Equipo Multidisciplinario, prestando su colaboración la Trabajadora Social OMAIRA GRAGIRENA, a cuyos efectos la niña pasó a ser oída por la jueza separadamente, anexando a la presente acta el acta sucinta correspondiente…le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, haciendo uso de tal derecho la apoderada del padre de la niña, quien expuso que “Una vez conocido el pronunciamiento oral en la audiencia de juicio, mi defendido manifestó a esta representación su voluntad de apelar de la sentencia y, una vez publicada la sentencia integra efectivamente se ejerció el recurso por considerarse que la Jueza A quo, con su pronunciamiento 1) afecta derechos y garantías, incluso de naturaleza constitucional, actuando en detrimento de la niña y del propio progenitor, entre ellos la modificación de un régimen de convivencia, que no sólo desmejora la frecuentación que hasta ese momento habían venido teniendo padre e hija en días ordinarios, lo que se hizo saber al tribunal sustanciador el 27.09.12, como consta en el expediente, pues con ello reduce significativamente las horas del régimen de convivencia, del cual venían disfrutando ambos y que en algunas ocasiones se extendía hasta las 07:00P.m.; en tal sentido, la modificación de un régimen de convivencia familiar , sólo excepcionalmente debe ser limitativa o restrictiva del régimen previamente acordado, si lo que se pretende es alcanzar a mayor suma de tiempo de la frecuentación y la calidad de los encuentros, para que ayude a recomponer, de manera natural, las relaciones paterno filiales entre mi defendido y su hija; 2) la jueza con su pronunciamiento segundo, referido a las festividades decembrinas atenta contra el ejercicio del derecho de doble titularidad que implica esta institución familiar, al no establecer con cuál de los progenitores la niña celebrará los días 24 y 31 de diciembre en la noche, además, le causa un grave perjuicio al padre de la niña, pues cuando le corresponda la frecuentación con su hija los días impuestos por la Jueza y la niña se encuentre en la ciudad de Cabimas, estado Zulia, en compañía de la madre, el padre se verá obligado a viajar, en temporada alta, por dos días, hasta donde esté la niña, por lo que no se darán as mejores condiciones para el contacto; 3) en cuanto a la frecuentación el día de cumpleaños de la niña y a la frecuentación el día de cumpleaños de los progenitores, la sentencia es de tal imprecisión, pues si bien el día del cumpleaños de la niña coincide con una fecha en que ya se está cumpliendo lo atinente a las vacaciones decembrinas, no puede la jueza obligar al padre a que el contacto con su hija se lleve a cabo en presencia de la madre, además la jueza no fijó cómo será el contacto entre la niña y cada uno de sus progenitores; 4) igual ocurre en cuanto al período vacacional escolar de julio septiembre, no indica cuando comienza y cuando termina cada período, aunado a que hizo referencia en el fallo a varios hijos, siendo que es una niña, todo ello denota que la juzgadora no se impuso de las actas procesales, desentendiéndose del espíritu, propósito y razón de ser de esta institución familiar; 5) igualmente, como se evidencia de la propia sentencia in extenso, la sentenciadora desconoció que la demanda fue objeto de reforma, pues señaló los argumentos expuestos en la demanda inicial y, además, erróneamente indica como fundamentos otros hechos explanados en la demanda inicial o primigenia a título de argumentación, más no de fundamentación a los que se hicieron mención, pero que no fueron señalados como motivos de la pretensión de revisión, tal y como resulta el hecho que, en la sentencia que homologó el acuerdo, no se hizo mención alfombre de la beneficiaria, lo que pudo ser objeto de aclaratoria, pero en ningún caso de revisión de la sentencia de homologación, pero, en definitiva, alo (sic) que no hace mención la jueza de juicio en la sentencia es a la reforma de la demanda, ni a los supuestos de hecho y de derecho allí esgrimidos, decidiendo así sobre supuestos descontextualizados y modificados en la reforma, reforma que fue admitida por el Tribunal sustanciador, todo esto se puede corroborar, con precisión, a partir del segundo párrafo del folio 198 del expediente, correspondiente al cuerpo de la sentencia integra; 6) asimismo, la juzgadora A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas en cuanto a mi representado, pues en cuanto a la valoración y ponderación de las pruebas periciales, ya que, en el capítulo “De las pruebas y su valor probatorio”, folio 195, procede a realizar la apreciación de la experticia psiquiátrica practicada a la ciudadana OMITIDO y a la niña de autos, pero no así respecto de la experticia practicada a mi defendido, que cursa al folio 166, cuyo informe pericial corre inserto inmediatamente después a los informes sí apreciados por la juzgadora, reiterando ello que la jueza no conocía el expediente, pues de haberlo conocido tuviera conocimiento que la evaluación psiquiátrica comprendía a todo el grupo familiar y que las resultas constaban en autos, no sólo las de la madre y la niña, sino también las del padre; 7) la jueza de juicio ordenó en su sentencia la inclusión de los progenitores de la niña en un programa de fortalecimiento parental, como lo es el Taller para Padres e, incluso, ordena el tratamiento psicológico del grupo familiar, a realizarse por ante el Hospital Victorino Santaella, centro de salud al que le ordena remitir las resultas al Tribunal de Ejecución, a fin que ordene lo conducente; en tal sentido, se desprende de la sentencia apelada que la jueza fijó un régimen de convivencia familiar con proyección a futuro, así lo indica la alternabilidad fijada en la sentencia, pero nada señala en la resolución impugnada que la pernocta estará en consonancia con las resultas o progresos de la terapia psicológica y se limita a señalar que la pernocta se materializará cuando la niña lo consienta, dejando la sentencia o la ejecución del derecho a una condición suspensiva, el consentimiento de la niña, entonces se pregunta esta representación, ¿qué sentido tiene accionar en derecho, en búsqueda de soluciones para solventar los conflictos familiares, con ayuda de órganos auxiliares a la actividad jurisdiccional, si el administrador de justicia, en definitiva, no sustentará sus decisiones en el auxilio judicial?, si a (sic) niña OMITIDO, quien reside bajo la custodia de la progenitora, no consiente jamás la pernocta, ello se traduce en que jamás se materializará el derecho recíproco a sumar más tiempo de contacto y frecuencia entre padre e hija?, la intervención de peritos promovida por esta representación, no tenía otra intención que, además de proporcionar información que se escapa del conocimiento de la juzgadora, la de sugerir la manera como abordar y manejar las dificultades de la niña para interrelacionarse con su progenitor y que, en conclusión, se tenga en cuenta la intervención especializada de expertos para la obtención de herramientas y elementos que refuercen las relaciones paterno filiales, por todo lo cual, conforme a los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de san José de Costa Rica, en concordancia con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitamos de este Tribunal de Alzada, declare con lugar la apelación, modifique el régimen de convivencia fijado por el Tribunal A quo el 13.06.13 y fije con meridiana precisión las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que deberá desarrollarse el régimen de convivencia familiar, de manera progresiva, bajo la modalidad de pernocta entre la niña y su padre, con observancia a las resultas de las terapias psicológicas ordenadas al grupo familiar e, igualmente, dadas las dificultades para gestionar y cumplir, por razones de tiempo, las terapias psicológicas en el Hospital Victorino Santaella, solicitamos de esta Superioridad permita a las partes ejercer en libertad la elección del experto psicológico que habrá de conducir las terapias ordenadas y que facilite a los progenitores manejar con comodidad para la niña y en beneficio de ella las sesiones que paute el experto. Es todo.” Acto seguido, la jueza concede el derecho de palabra a la parte contra recurrente, exponiendo el abogado asistente “Con vista a lo expuesto por la parte recurrente, contradecimos la apelación tal como lo expuso la madre en la contestación, por cuanto: 1) la recurrente peca de desconocimiento al impugnar en la formalización la sentencia, pues la impugnación no es el recurso idóneo que concede la ley para cuestionar la validez o contenido de una sentencia, para luego explanar una serie de alegatos que nada tienen que ver con el contenido de la sentencia y menos con las presuntas violaciones que alega, además que el recurso debe considerarse como una acción tendiente a recargar de trabajo el ya saturado sistema de justicia, pues las dudas que manifiesta la apelante podían ser solventadas con una simple aclaratoria del fallo apelado; 2) en cuanto al alegato relacionado con la época decembrina y el traslado del padre hacia el Estado Zulia, por cuanto la niña comparte en vacaciones de fin de año con la madre en aquella localidad, existe constancia que, durante el tiempo que se mantuvo la relación entre la madre de la niña y el padre de la niña, nunca compartió con su hija durante navidad, pues prefería compartir con su familia de origen y, de hecho, en las pocas oportunidades en las que nos quedamos a pasar esa temporada en San Antonio de Los Altos, la pasamos solas, porque el padre de la niña igualmente viajaba a Barquisimeto, para compartir con su familia de origen, reuniones de las cuales no hacía partícipe a la niña, de manera que tal solicitud sólo responde a criterios de comodidad para el padre y la complacencia de un capricho del mismo, de manera que siendo los niños, niñas y adolescentes los que carecen de medios para moverse de un lado para otro, son sus padres quienes deben movilizarse hasta el sitio donde la niña se encuentre para ejercer la convivencia, no a la inversa, amén del alarde económico desplegado por el accionante; 3) carece de asidero el argumento que la sentencia carece o no indicó la manera como se ejercerá la convivencia, la sentencia señala claramente que el día de cumpleaños de la niña, en aras de un correcto desarrollo emocional y psicosocial de la misma, lo ideal es que comparta con ambos progenitores, ese día es de la niña, no de alguno de los progenitores y, respecto al día de cumpleaños del padre y de la madre se entiende, que la niña compartirá con aquel que cumpla años en esa fecha; 4) en cuanto al período vacacional, si se estableció compartido de por mitad con cada uno de los progenitores es apenas lógico pensar que el primer período se corresponde con la mitad del período vacacional; 5) en cuanto a la pernocta, la realidad es que el tribunal se pronuncia sobre la misma en el dispositivo de la sentencia, lo que evidencia la animosidad y falta de seriedad del recurrente, sin tener en consideración que la inclusión de padre o madre en programas de fortalecimiento familiar, sólo persigue otorgarles herramientas que permitan una mejor convivencia y un mejor desarrollo emocional de la propia niña; 6) en cuanto a la solicitud de escoger el psicólogo que habrá d conducir las terapias psicológicas, la realidad es que el padre considera que asistir a tales talleres es denigrante, injurioso, humillante para una persona de su condición social, yo carezco de medios económicos para sufragar tales gastos y tengo sobradas razones para desconfiar de los informes emitidos por cualquier profesional contratado por el padre, quien siempre, alardeando de su capacidad económica, trata de sobornar a toda persona , por lo que solicito que el tratamiento psicológico se lleve a cabo en el centro hospitalario, la sentencia es suficientemente clara y se explica por sí sola, por lo que pedimos se declare sin lugar la apelación.” Seguidamente, la Jueza Superior señala que, en cuanto a medios de prueba, las partes no promovieron medios en esta Alzada, por ende, la jueza hace referencia a las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y ordena el interrogatorio de las partes, comenzando por la madre de la niña, a cuyos efectos la interroga así: 1) ¿se opone usted a la convivencia entre el padre y su hija?, no; 2) ¿la niña ha frecuentado con su padre con pernocta en alguna oportunidad, con posterioridad a la separación entre usted y el citado progenitor?, en una sola oportunidad; 3) en esa oportunidad a que hace referencia, ¿el padre incurrió en maltratos hacia la niña, sean físicos o psicológicos?, físicos no, pero mi niña me dijo cuando él la llevó a las doce de la noche, que el papá le había dicho que tenía que pernoctar con él porque asó lo había acordado un Juez y que si vomitaba en el mueble, se lo iba a hacer comer con una cucharilla, no puedo dar certeza que eso haya ocurrido, porque no estaba presente, pero mi hija no la considero una persona mentirosa. Seguidamente, la jueza procede a interrogar al progenitor de la niña, así: 1) ¿ha conversado usted con su niña, sobre la alegada negativa de ésta a la pernocta?, sí, ella dice que quiere hacerlo en forma progresiva; 2) ¿piensa usted que, de establecerse un régimen progresivo para arribar a la pernocta, ello sería beneficioso para su hija y las relaciones paterno filiales?, sí. Acto seguido, se le concede el derecho de palabra a la parte recurrente, a objeto que exponga sus conclusiones, haciéndolo así: “Invocados como fueron los vicios en los cuales incurrió la sentencia apelada, consiente como se encuentra mi representado, que el régimen de convivencia familiar no debe procurar otra cosa, que lograr la mayor parte del tiempo para fortalecer las relaciones paterno filiales, ya que el padre no es un progenitor ausente, ni irresponsable, solo esta requiriendo el poder compartir con su hija, a los efectos de lograr su bienestar, solicitamos se declare con lugar la apelación y dicte esta Superioridad una sentencia propia.”. Acto seguido, concede el derecho de palabra a la parte contra recurrente en igual sentido, exponiendo el Abogado Asistente de la contra recurrente “Solicitamos se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia, al reunir todos los requisitos de ley, solicitamos que, de acordarse las terapias, se mantenga el que sean realizadas por profesional del Hospital Victorino Santaella, pues dicho centro cuenta con todos los mecanismos y herramientas necesarias para lograr el fortalecimiento familiar.”. En este estado, la Defensora Público solicita ser oída al concluir las partes sus exposiciones en definitiva, manifestando que, aún cuando ciertamente no presentó escrito de formalización como exige la ley, solicita se le permita exponer únicamente para hacer valer la opinión de la niña, por tratarse de un régimen de convivencia que la involucra. Acto seguido, la parte recurrente, a través de su Abogada Asistente, replicó así “únicamente deseamos manifestar, que la solicitud de celebrar las terapias, pedimos se permita sean llevadas a efecto por especialista privado, por razones de tiempo exclusivamente y por simple capricho del padre, ya que ello redundaría en una mayor celeridad, estando el padre dispuesto a costearlas.” Por su parte, el Abogado de la contra recurrente manifestó que no desea contra replicar. Seguidamente, la Defensora Pública hace uso del derecho de palabra, previa explicación dada por la jueza en relación a lo que limita la no presentación de escrito, por lo que aquella expuso “Solicito, únicamente a los fines de resguardar los derechos de la niña a quien defiendo en el procedimiento que hoy nos ocupa, solicito se dicte una sentencia justa y favorable para la niña, por ende, que tenga en cuenta su opinión, que sea valorada atendiendo a ese poco a poco al que la niña ha hecho referencia en sus distintas opiniones respecto de la pernocta. Es todo.” Cumplido ello, la Jueza Superior se retira de la sala de audiencias a fin de deliberar por un tiempo de 60 minutos, ordenando a los comparecientes permanezcan en dicha sala a fin de exponer, vencido el tiempo de deliberación, oralmente la sentencia; vencido el tiempo de deliberación regresó a la misma poco después del tiempo fijado, por cuanto la jueza, antes de entrar a continuar la audiencia, debió revisar el acta de inspección especial por parte de la Inspectoría General de tribunales, en un asunto concreto, a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, explicó brevemente lo atinente al deber de este Tribunal de pronunciarse sobre los puntos apelados, la jueza hizo una breve referencia a los fundamentos de hecho y de derecho, señaló que, tal como se lee de la sentencia integra publicada el 13.06.13, la Jueza A quo, incurrió en la sentencia en silencio de pruebas, explicó en que consiste tal vicio a la luz de la jurisprudencia, concretamente respecto de la experticia psiquiátrica que fuera practicada al progenitor, en la cual el experto concluyó en la sanidad mental del mismo, existiendo así la inmotivación del fallo, de suerte que, de haberse analizado, valorada la prueba, el dispositivo hubiere sido diferente, por lo que, de conformidad con el artículo de la LOPNNA, declaró con lugar la apelación, nula la sentencia dictada por el Tribunal A quo el 13.06.13, pasando a dictar una sentencia propia, en consecuencia, entre otros, hizo referencia a los hechos afirmados en la demanda y su reforma, la contestación, probada como quedó la filiación paterna con la copia certificada de la parida de nacimiento de la beneficiaria, la cual apreció por tratarse de documento público, sin que hubiere surgido ningún otro elemento capaz de destruir la fuerza probatoria plena que dimana del mismo, analizó la opinión emitida por la niña tanto ante la Jueza de Mediación y Sustanciación, como ante la Jueza de juicio, desprendiéndose de lo expresado por la niña, en sus propias palabras, su deseo, incluso, de permanecer mas tiempo con su padre y su también deseo que la pernocta se produzca con el pasar del tiempo, lo que orienta hacia la necesidad de revisar el régimen de convivencia acordado por el padre y la madre y homologado por el mismo Tribunal A quo, quedando igualmente probado con la copia del acuerdo planteado por el padre y la madre sobre la obligación de manutención, la cual apreció explicando los motivos, que ambos también acordaron respecto de dicha institución familiar, la cual se aprecia por tratarse de documento público, sin que se hubiere evacuado ningún otro medio idóneo para probar la revisión anterior al presente asunto, por parte de un Tribunal de la República, siendo útil para probar que, efectivamente, padre y madre acordaron el el (sic) acuerdo que fijó el régimen de convivencia entre el padre y su hija, orientando igualmente la opinión de la propia niña sobre la necesidad de establecer el régimen con pernocta, pero en forma progresiva, máxime cuando no surgieron elementos probatorios demostrativos de la existencia de alguna condición social, psicológica o psiquiátrica en el progenitor, desde el punto de vista bio-psico-social, que hiciera aconsejable impedir la pernocta, en tal sentido la jueza apreció el informe integral sobre la evaluación social y psicológica practicada por los expertos OMAIRA GRAGIRENA y NELSON LÓPEZ, ambos adscritos al equipo Multidisciplinario del CJPNNA de Los Teques, la cual apreció por haber sido practicado el peritaje por expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubieren surgido elementos que impregnaran al mismo de parcialidad hacia alguna de las partes contendientes, idóneos para probar las adecuadas condiciones sociales del hogar del progenitor para la permanencia de la niña e, igualmente, que no existe una situación emocional o afectiva en el padre accionante de la revisión, que impidiese el contacto o la frecuentación entre el padre y su hija en condiciones de normalidad o que, caso contrario, impusiesen la necesidad de supervisar el régimen de convivencia, lo que igualmente queda probado al apreciar la experticia psiquiátrica practicada al grupo familiar, los cuales se aprecian al no haber sido desvirtuados en le proceso con ningún otro medio de prueba útil para ello, por el contrario, al concordarlo con las resultas de la evaluación social y psicológica antes apreciadas, prueba las buenas condiciones de salud mental del padre, de la madre y de la niña, por ende, en conjunto acreditan las condiciones favorables para la pernocta de la niña con su progenitor, sin que deba la Alzada soslayar la evidente necesidad evidenciada por la propia niña y que surge de las pruebas evacuadas, entre ellas des periciales, así como se desprende de las propias respuestas dadas por el padre y la adre de la beneficiaria a las interrogantes formuladas por la jueza, de establecer un régimen progresivo que conduzca, a través de pautas claras, al desarrollo de la pernocta entre padre e hija en condiciones favorables para ella, desprendiéndose de la opinión emitida por ERIKA ARLENIS, el agrado de los encuentros que ha tenido con su padre, manteniendo entre ellos una relación durante tales encuentros, que ha sido favorable para la niña, lo que quedó probado con la declaración rendida por la ciudadana MARTÍNEZ ISCANO VERUSKA JOSÉ, señalando la jueza las respuestas dadas por la testigo, apreciando dicha testimonial al no haber sido desvirtuada con ningún otra prueba, sin que la testigo hubiere incurrido en contradicciones, relaciones favorables que en modo alguno quedan desvirtuadas por lo depuesto por el testigo CABALLERO MILEO HUMBERTO ANTONIO, haciendo referencia la jueza a las respuestas de dicho testigo, declaración que apreció explicando las razones para ello, corroborando tal declaración la aceptación de la niña a la frecuentación con pernocta, pero con el pasar del tiempo, ello también corroborado con lo expuesto por el Psicólogo NELSON LÓPEZ, en la audiencia de juicio al ratificar el peritaje; igualmente, la jueza explicó las razones por las cuales no apreció la documental consistente en informe del psicólogo Anibal Salas, experticia que no fue promovida por persona alguna, ni ordenada, resultando lesivo a los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, el que se incorpore una prueba obtenida en contravención a dichos derechos, los cuales explicó al inicio del presente pronunciamiento, en consecuencia, la jueza declaró con lugar la demanda reformada, por ende, el régimen de convivencia familiar fijado por ambos progenitores queda revisado, fijándose la convivencia familiar con pernocta, en forma progresiva, en los siguientes términos: 1) El padre convivirá con su hija fines de semana alternos, sin pernocta durante los primeros ocho meses, a cuyos efectos retirará a la niña del hogar materno, concretamente de la entrada principal del edificio en que se sitúa el inmueble en que reside con su progenitora, los días sábados y domingos a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en el mismo lugar y el mismo día, a mas tardar a las 07:00 p.m., el día sábado y, el día domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., comenzando el progenitor con el fin de semana del 17 de Agosto de 2013; 2) Durante los ocho meses fijados en el punto anterior, considerando que el propio actor señala la no frecuentación durante las vacaciones escolares con pernocta, el padre convivirá con su hija, además de los días los días sábados y domingos antes referidos, martes y jueves, a cuyos efectos la retirará, durante la época de vacaciones escolares por final de año de 2013, del hogar materno, entrada principal del edificio, a partir de las doce del día y la retornará en el mismo lugar a mas tardar a las 06:00 p.m. los días martes y jueves y los días sábados y domingo a la hora antes referida en el punto primero y, una vez la niña inicie el nuevo período escolar 2013-2014, además de los días sábados y domingos que le corresponda, la retirará del colegio en que cursa estudios, al finalizar la jornada educativa, los días martes y jueves, retornándola al hogar materno, en el mismo lugar arriba fijado, a mas tardar a las 06:00 p.m.; 3) por cuanto la progresividad se ha establecido por ocho meses, período que abarcará la fecha de las festividades decembrinas de 2013, teniendo la niña derecho a compartir con ambos progenitores, oída su opinión, máxime en fechas tan importantes para los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento de las relaciones familiares, la niña permanecerá con su progenitor los días 24, 25, 31 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, durante el día, a cuyos efectos el padre la retirará los días 24 y 31 de diciembre de 2013, del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en dicho lugar, a mas tardar a las 04:00 p.m. y los días 25 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, la retirará del hogar materno a mas tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el mismo día, a mas tardar a las 06:00 p.m. 4) vencidos como sean los ocho meses señalados al inicio, el padre frecuentará con su hija fines de semana alternos, con pernocta, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a mas tardar a las 06:00 p.m. del día viernes y la retornará en el mismo lugar el día domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., considerando que el día lunes debe la niña asistir a sus actividades escolares, comenzando la pernocta el fin de semana siguiente al vencimiento de los ocho meses anteriores fijados para la progresividad del régimen; 5) pasados como sean los ocho meses citados, la niña frecuentará con su progenitor las vacaciones de carnaval, semana santa y fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados, en forma alterna, comenzando el padre con las vacaciones de semana santa, a cuyos efectos retirará a la niña del hogar materno, en el mismo lugar indicado, el día martes inmediatamente anterior al miércoles de cenizas, a mas tardar a las 06:00 p.m. y la retornará el día domingo de resurrección, a mas tardar a las 06:00 p.m. y, al año siguiente, le corresponderán las vacaciones de carnaval, a cuyos efectos retirará a la niña el día inmediatamente anterior a que se inicie el puente, a mas tardar a las 06:00 P.m. y la retornará el día en que finalice dicho puente, a mas tardar a las 06:00 p.m. e igualmente ocurrirá con los fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados; 6) pasados como sean los ocho meses antes mencionados, durante las vacaciones de fin de año escolar, la niña frecuentará con su progenitor, con pernocta, durante 15 días, a cuyos efectos la retirará del hogar materno el día 01 de agosto, a mas tardar a las 02:00 p.m. y la retornará e día 16 de agosto, a mas tardar a las 02:00 p.m., correspondiendo los días 17 de agosto al 01 de septiembre, ambos inclusive, al período vacacional con la progenitora, por tanto, el último período no se desarrollará la frecuentación personal entre padre e hija; 7) Durante las vacaciones decembrinas, una vez finalizados los ocho meses establecidos para la progresividad, la niña permanecerá con su padre, en forma alterna y con pernocta, los días 23, 24, 25, 26 de diciembre de cada año y 30 y 31 de diciembre de cada año y 01 y 02 de enero de cada año, según la alternabilidad, comenzando el padre con el período del 23 al 26 de diciembre de 2014, a cuyos efectos la retirará del mismo lugar señalado en puntos anteriores, el día 23 de diciembre, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 26 de diciembre, a mas tardar a las 06:00 p.m. e, igualmente, al año siguiente la retirará el día 30 de diciembre, del mismo lugar señalado en puntos anteriores, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 02 de enero, a mas tardar a las 06:00 p.m.; 8) las fechas en que se celebra el día del padre y de la madre, la niña permanecerá con el respectivo progenitor, aún cuando no tenga asignada la frecuentación en ese día, a cuyos efectos, de no coincidir con la frecuentación con pernocta, la retirará del hogar materno, en el mismo lugar, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m.; 9) El día de cumpleaños de la niña, la misma permanecerá con ambos progenitores, quienes organizarán la celebración para asistir conjuntamente y con la niña; el día del cumpleaños de cada progenitor, la niña permanecerá con el padre o la madre de cuyo cumpleaños se trate, a cuyos efectos y en caso de coincidir con un día en que se desarrollen normalmente las actividades escolares, el padre retirará a la niña del hogar materno o del colegio, según sea el caso, a mas tardar a la 01:00 p.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m., a menos que dicho día coincida con el fin de semana que tenga pernocta el progenitor, caso en el cual retornará a la niña el día respectivo a mas tardar a la 01:00 p.m. 10) Iniciada la pernocta, la niña convivirá con su progenitor los días martes y jueves, sin pernocta, a cuyos efectos el padre la retirará del colegio al finalizar las actividades educativas y la retornará al hogar materno, a mas tardar a las 06:00 p.m.; 10) a los fines de lograr arribar a la pernocta en condiciones adecuadas a la edad y desarrollo de la niña, para lo cual resulta conveniente que padre y madre adquieran herramientas que les permita sostener relaciones familiares armónicas en pro del desarrollo evolutivo de su hija, se ordena la inclusión del padre, de la madre y de la propia niña, en tratamiento psicológico de fortalecimiento familiar y a ambos progenitores en programa Taller de Escuela para Padres, durante los ocho meses de progresividad, a cuyos efectos a fin de preservar la confianza de las partes respecto del especialista que llevará la terapia psicológica, y el taller de Escuela para Padres, el Tribunal de Ejecución será el que designará a dichos especialista (s), a costa del progenitor; 11) el padre y la madre mantendrán comunicación telefónica, por correo electrónico o por cualquier otro medio, en forma permanente con su hija, cualquier día de la semana, en una frecuencia que no constituya obstáculo para el desarrollo sano de la convivencia o para el ejercicio pleno de la custodia por parte de la madre. Indicó la Jueza que no hay condenatoria en costas e, igualmente, que se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA, consecuentemente, que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy, consignará la sentencia íntegra, quedando las partes notificadas…” (F.16, 18-2da pieza).

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, la parte contra recurrente cuestionó, en la contestación a la formalización del recurso de apelación, la alusión de la parte recurrente a dicho medio recursivo como medio de impugnación, pues estima que la impugnación no es el medio idóneo que concede la Ley para atacar la sentencia; sin embargo, es de advertir que los recursos constituyen una garantía en cualquier competencia y un derecho en alguna de ellas, concretamente en la competencia penal, lo que constituye el principio al doble grado de jurisdicción. Así, el legislador prevé en los textos legales los mecanismos de impugnación de los pronunciamientos judiciales, a fin de lograr su revisión por un órgano jurisdiccional distinto a aquel del cual emanó el acto cuya revocatoria o modificación se pretende, para lograr volver al punto de partida, de manera que, como enseña el maestro Eduardo Couture, en el texto “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, (Ediciones Depalma, 3ra edición, Buenos Aires, Pág.339), los recursos, genéricamente hablando, son medios de impugnación de los actos procesales, de manera que, emitido el pronunciamiento, la parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que la ley le confiera, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del acto y su eventual modificación, por consiguiente, con absoluta independencia que, doctrinalmente, al elaborarse las clasificaciones sobre los recursos se atiene a medios de impugnación y medios de gravamen o a medios ordinarios y medios extraordinarios, la denominación usada por la parte recurrente en su escrito de formalización, al referirse al medio a través del cual pretende la revisión de la sentencia por el Superior en grado como de impugnación, en modo alguno hace ineficaz o inidóneo el recurso de apelación ejercido como tal, mediante diligencia del 14.06.13, obrante al folio 202-1ra pieza, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Sentado ello, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra, observa quien sentencia que, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente delata que la Jueza de Primera Instancia, en la sentencia recurrida, afectó derechos y garantías constitucionales, modificando el régimen de convivencia desmejorando el que venían desarrollando padre e hija, siendo que la revisión para limitar o restringir la convivencia es excepcional; asimismo, delata la imprecisión del régimen fijado en cuanto a la frecuentación durante las festividades decembrinas, días de cumpleaños de la niña y sus progenitores, período vacacional de fin de año escolar. Por otra parte, delata que, en la sentencia, se desconoció la circunstancia referida a la reforma de la demanda, pronunciándose el fallo respecto de los hechos afirmados en la demanda, mas no en la reforma, a lo que suman el que en la sentencia se condicionó la pernocta a que la niña diera el consentimiento y que la sentencia incurrió en el vicio de silencio de pruebas, concretamente respecto del informe psiquiátrico del padre de la niña, pues la jueza apreció y pondero los de la madre y la niña, más no los del progenitor, que corren insertos inmediatamente después de aquellos, además, que impuso taller de Escuela para Padres y de Terapias Psicológicas para el fortalecimiento familiar, sin señalar que la pernocta estaría en consonancia con las resultas o progresos de las terapias.

Tales alegatos fueron rechazados por la parte contra recurrente, por cuanto considera, por una parte, que la impugnación no es el medio idóneo para atacar la validez de la sentencia, explanando la recurrente una serie de alegatos que nada tienen que ver con el contenido de la sentencia y menos con las presuntas violaciones que alega. Igualmente, fundamento el rechazó en que, en cuanto al alegato relacionado con la época decembrina y el traslado del padre hacia el Estado Zulia, existe constancia que, durante el tiempo que se mantuvo la relación entre la madre de la niña y el padre de la niña, nunca compartió con su hija durante navidad, pues prefería compartir con su familia de origen y, de hecho, en las pocas oportunidades en las que nos quedamos a pasar esa temporada en San Antonio de Los Altos, la pasamos solas, porque el padre de la niña igualmente viajaba a Barquisimeto, para compartir con su familia de origen, reuniones de las cuales no hacía partícipe a la niña, por lo que tal solicitud sólo responde a criterios de comodidad para el padre y la complacencia de un capricho del mismo, siendo los niños, niñas y adolescentes los que carecen de medios para moverse de un lado para otro, son sus padres quienes deben movilizarse hasta el sitio donde la niña se encuentre para ejercer la convivencia, no a la inversa. Asimismo, señaló que la sentencia señala claramente que el día de cumpleaños de la niña, en aras de un correcto desarrollo emocional y psicosocial de la misma, lo ideal es que comparta con ambos progenitores, y, respecto al día de cumpleaños del padre y de la madre, se entiende que la niña compartirá con aquel que cumpla años en esa fecha; aunado a que, respecto del período vacacional de fin de año escolar, si se estableció compartido de por mitad con cada uno de los progenitores y es apenas lógico pensar que el primer período se corresponde con la mitad del período vacacional. En similar sentido, rechazan la apelación porque, en cuanto a la pernocta, el tribunal se pronunció sobre la misma en el dispositivo de la sentencia y la inclusión de padre o madre en programas de fortalecimiento familiar, sólo persigue otorgarles herramientas que permitan una mejor convivencia y un mejor desarrollo emocional de la propia niña, por lo que, en cuanto a la solicitud de escoger el psicólogo que habrá de conducir las terapias psicológicas, el padre considera que asistir a tales talleres es denigrante, injurioso, humillante para una persona de su condición social, teniendo la recurrente sobradas razones para desconfiar de los informes emitidos por cualquier profesional contratado por el padre, quien siempre, alardeando de su capacidad económica, trata de sobornar a toda persona.

En este sentido, considerando los vicios delatados respecto de la sentencia recurrida, se pasa a analizar el referido al silencio de pruebas, con vista a la entidad del mismo y las consecuencias que de su determinación se derivan, de manera que, perfeccionado éste, resultaría innecesaria cualquier consideración sobre los demás vicios, a cuyos efectos debe considerarse que, la tutela judicial efectiva, en los términos previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un multiderecho o un pluriderecho, requiere para lograr su perfeccionamiento de la efectividad de otros derechos concurrentes. No puede afirmarse que se haya obtenido un juicio justo, si no se materializó el acceso a la justicia, el debido proceso y, su expresión, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído u oída con las debidas garantías, con acceso a las pruebas, que se obtenga con prontitud la sentencia que resuelva el conflicto en forma motivada, congruente y, además, que se ejecute efectivamente la misma, tal como se evidencia, entre otros, del artículo 49 ibídem.

Por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva no significa, per se, la obligación de declarar con lugar la demanda o que se obtenga necesaria y forzosamente una sentencia favorable para el demandante o para el demandado por el sólo hecho de serlo, pues como sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la sentencia No.634, del 21.04.08, caso Miguel Alfredo Bermúdez Gamarra en amparo, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008”, compilación de Francisco Carrasquero López (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.129), el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable de acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso, de manera que, tal como se asentó en la sentencia No.800, del 14.05.2008, de la misma Sala Constitucional, caso María Hilda Parra Jiménez en amparo, citada en el mismo texto (Ídem. Pág. 63), el hecho que la parte se sienta afectada porque el resultado de los dictámenes de los autos le haya desfavorecido, no sirve de base para afirmar que se le hayan lesionado derechos constitucionales.

Ahora, como lo tiene establecido la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, entre otras, en la sentencia No.1120, del 10.07.08, caso Italcambio C.A., citada en el texto antes referido, (Ídem, pág.130), el derecho a la tutela judicial efectiva también comprende el derecho a obtener una decisión fundada en derecho, a conocer las razones de las decisiones judiciales, en suma, a una decisión motivada, requisito que constituye para el justiciable, tal como sentó la misma Sala, en sentencia No.1676, del 03.08.07, caso Francisco Croce, citada en la referida compilación de Francisco Carrasquero (Ídem, pág. 131), un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y, en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.

Siendo así, la motivación es requisito de la sentencia, como exigencia para materializar la tutela judicial efectiva, lo que se relaciona, entre otros aspectos, con el deber del juez o jueza de pronunciarse sobre todas las pruebas que se hayan producido en el debate, aún respecto de aquellas que desestimará, expresando las razones o motivos para tal determinación. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en distintas sentencias, entre otras, las de fecha 09.03.2000, 24.02.02, 28.02.02 y 27.07.10, ha establecido en cuanto al vicio de inmotivación por silencio de prueba, que se produce cuando existe una omisión total y absoluta sobre el pronunciamiento de algún elemento probatorio traído al proceso por alguna de las partes, pues el sentenciador esta sujeto a la obligación de valorar todo el elemento probatorio traído al proceso, aún aquél que resulte impertinente, ineficaz o extemporáneo, esto es, debe existir un pronunciamiento expreso sobre esos elementos probatorios, distinguiendo dos supuestos en los que se configura tal vicio, el primero, cuando el juzgador o juzgadora omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente, ignora completamente el medio probatorio y, el segundo, cuando, no obstante que la prueba es señalada, deja constancia de que está en el expediente, no la analiza, es decir, no expresa su mérito probatorio, contrariando la doctrina de que el examen de la prueba se impone así sea inocua, ilegal o impertinente, puesto que, precisamente, a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada, por lo que tal vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto, una vez que la prueba es incorporada, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez o jueza para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

En tal orden de ideas, visto que del acta de debate se desprende que la juzgadora A quo desestimó unas pruebas (copia simple del acta del acuerdo suscrito por los progenitores por ante la defensoría del Niño y del Adolescente del Municipio los Salias de este Estado, copia simple de la sentencia que homologó el acuerdo, el acta de acuerdo en fase de ejecución, informe psicológico practicado por el LIC. ANIBAL SALAS), tal como se desprende del folio 181 y 182-1ra pieza, y apreció otras y, en la parte motiva de la sentencia integra, apreció una que había sido desestimada en la audiencia oral (como el acta de acuerdo en fase de ejecución), necesario es citar expresamente la parte correspondiente de la sentencia apelada, a objeto de constatar si existe el silencio de pruebas delatado, motiva que a la letra reza:

“…De la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.- En fecha 22.02.2013, siendo las 8:30 a.m., se celebró la fase de Sustanciación de la audiencia preliminar…De la contestación de la demanda. En fecha, 03.08.2012, la demandada…da contestación a la demanda en su oportunidad legal, rechazando, negando y contradiciendo los hechos expuestos en el escrito inicial….De la Audiencia de juicio…En fecha 05.06.2013, se celebra la audiencia oral y publica de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora…y su Apodera Judicial…de la parte demandada…y su Abogado Asistente…de la Defensora Publica de la niña…dejándose constancia de la NO comparecencia de la Fiscal XI del Ministerio Publico. La audiencia se celebró conforme a los parámetros consagrados en el artículo 484 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictándose oralmente el dispositivo, de conformidad con el articulo 485 eiusdem. (F. 179 al 189). III De las pruebas y su valor probatorio.- Esta Sentenciadora observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, de acuerdo a este deber, quien suscribe, procede analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera: Documentales de la parte actora. 1) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña…se le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia la filiación de la niña respecto de su padre y madre…2) Copia simple del acta de conciliación suscrita ante la Defensoria (sic) Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Los Salías (sic), donde establecieron las partes acuerdo en cuanto al Quantum de Obligación de Manutención a favor de la niña de autos, dicha prueba fue desestimada en virtud que la misma no representa medio probatorio para la litis, siendo que la presente acción es por motivo de Revisión del Régimen de Convivencia Familiar…3) Copia certificada del acta de Acuerdo celebrado en fase de Ejecución, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 24 de abril de 2012, en la cual se dejó expresa constancia que ambos progenitores se comprometen a dar estricto cumplimiento a la sentencia de Homologación del Régimen de Convivencia Familiar, dictada por ese Tribunal, en fecha 19 de enero de 2012, Esta (sic) Juzgadora le concede pleno valor probatorio mediante el uso de la libre convicción razonada, de conformidad con lo establecido en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de tratarse de una copia de un documento público (sic) acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil (sic) en Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez (sic) en fecha 14.10.2004 (sic) en el expediente AA20-C-2003-000979 (F. 60). De las Pruebas Testimoniales (sic) La parte actora, promovió como testigos a los Ciudadanos…cuya apreciación, se analizará en la parte motiva de la sentencia. De la parte demandante. Así mismo, la parte demandada, promovió como testigos a los Ciudadanos…quienes en virtud de su no comparecencia a la audiencia oral y publica de juicio, se declararon desiertas sus testimoniales. Pruebas Periciales (sic) 1) Informe Integral, realizado por los profesionales, Trabajadora Social Lic. Betsabeth Castillo y el Psicólogo Lic. Nelson López, ambos adscritos al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial…Esta Juzgadora, aprecia el informe realizado por la Trabajadora Social y el psicólogo…por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, dando pleno valor probatorio de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y resultando útil para probar las condiciones sociales en que habitan y se desvuelven, así como, el estado de salud mental del grupo familiar. 2) Informe Psicológico, realizado por el Psicólogo Clínico Lic. Aníbal Salas, adscrito al Hospital Victorino Santaella, dicha prueba fue desestimada en la audiencia de juicio previa su lectura, en virtud que, el experto en la materia que suscribió la misma, no compareció en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, a objeto de ratificar en su contenido y firma, mediante la prueba testimonial, conforme a lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil…3) Informe Psiquiátrico, realizado por el Médico Psiquiatra Dr. Alberto Ayesteran, adscrito al Hospital Victorino Santaella, ordenado de oficio por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. Esta Juzgadora, aprecia el informe realizado por la Medico Psiquiatra, adscrito al Hospital Victorino Santaella, por provenir de experto reconocido en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, es por lo que, se le confiere pleno valor probatorio por emanar de un ente publico conforme a lo dispuesto en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, resultando útil para probar el estado de salud mental de la ciudadana…así como, de la niña…de once (11) años de edad. (F. 162, 163 y 166). Opinión de la niña. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 484 de la Ley especial que rige la materia, fue oída la niña…Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de la niña, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente: “8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” La opinión del niño, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, y no resulta valorable como probanza; sin embargo, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos plenos de derecho, les permite dar su opinión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la situación planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la niña de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva; en este orden de ideas, debemos destacar que la niña…demostró seguridad en las opinión emitida y los hechos que narran, observándose con buen vocabulario y buenos modales en sus comportamiento. Considera esta Juzgadora de suma importancia tomar en consideración la opinión de la niña de autos, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior. Así se declara. IV Del derecho aplicable y consideraciones para decidir. Realizada así la valoración de las pruebas aportadas en el presente juicio, quien aquí Juzga, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello a las siguientes consideraciones: El artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente prevé…Asimismo, el artículo 386 eiusdem prevé…Previendo así múltiples y variadas formas de satisfacción de ese derecho, que serán empleadas según los requerimientos y circunstancias especiales de cada caso” (sic) Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para hacer efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el Artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes…Evidentemente le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que puede afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres, y mucho más si llegare a considerarse causante de esos enfrentamientos, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar las máximas de experiencia que por su oficio haya podio acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño o el adolescente. En tal sentido, el artículo 8° de la ley especial que rige esta materia, establece…Establecido lo anterior, es importante tener en cuenta, que el interés superior es también un criterio básico para resolver conflictos de intereses, para garantizar que se le presta la debida atención al interés del niño, entendiendo éste como las condiciones necesarias para su bienestar. Este principio debe, por tanto, prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el niño y aquellos que son responsables por él o ella, incluyendo a los padres, así como también puede ser decisivo para resolver un conflicto entre diferentes derechos del niño. Siendo así, se evidencia entonces un conflicto entre dos derechos contrapuestos, por una parte, el derecho del padre a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su hija; y por otra, el derecho de la niña de marras a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por lo que en aplicación del principio del interés superior del niño establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al existir conflicto entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, es decir, que la niña está primero, y así se declara. En este orden de ideas, es de considerar que ambos progenitores son parte integrante e integral del núcleo familiar de la niña…quien a su corta edad, tiene todo el derecho de tener contacto directo con su padre y así como contar tanto afectiva y moralmente con éste, quien a su vez tiene también una obligación con su hija, de colaborar con el crecimiento y desarrollo integral de ésta del mismo modo que la madre, tal y como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, ciertamente, no se puede forzar a ambos padres a que exista cordialidad entre ellos, o que permanezcan juntos, sin embargo en beneficio de la niña mencionada supra, se debe hacer todo lo que se encuentra dentro de sus posibilidades para llegar a un ambiente ameno, y lo mas llevadero por el bien de la niña…y en virtud de su desarrollo físico y emocional, de ello se desprende que, no puede representar para la niña, extraño a la relación familiar que tengan tanto la familia por parte del padre como la que se deriva de su madre, la privación de la asistencia material y la orientación moral y educativa de éstos o de uno de ellos. En este sentido, observa esta Juzgadora, que el ciudadano…fundamentalmente expresó sus objeciones respecto del Régimen de Convivencia Familiar homologado, basado en el hecho que según lo expresado en su escrito de demanda, nunca en el cuerpo in extenso de la decisión, menciona el Tribunal a la niña…así como, en el dispositivo que homologa el acuerdo conciliatorio planteado entre las partes, por lo que considera que no quedaron claras, precisas e indubitablemente establecidas la Circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales habrá de cumplirse el Régimen de Convivencia Familiar, pactado entre los progenitores a favor de la niña…por ende, solicita la Revisión del acuerdo homologado por este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 19 de enero de 2012, y se fije un Régimen de Convivencia cónsono y ajustado a las necesidades de la niña…aunado a ello, la madre alega que no se opone al régimen de convivencia familiar, ni a la pernocta, pero no en las condiciones en que lo plantea el ciudadano…en virtud que la niña…no quiere pernoctar con él de manera inmediata, sino que de manera progresiva, y así se declara. Así mismo, la declaración rendida por los testigos promovidos ciudadanos…y concatenadas con los hechos alegados por el demandante coinciden, quedando demostrado que fueron contestes en sus dichos, en cuanto al conocimiento que tienen de los ciudadanos…y de la niña…y, así se declara. Bajo estas consideraciones, esta Juzgadora considera que se encuentran en los autos, indicios o circunstancias, que justifican la procedencia de la revisión del Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano…con su hija…en términos distintos al acordado en la sentencia de fecha 19 de enero de 2012, antes mencionada, esto es, más específica a los fines de evitar malos entendidos entre los progenitores de la niña, garantizando el pleno ejercicio del derecho a la niña de autos a mantener contacto directo con su padre (sic) pero desde la óptica del bienestar de ella y, así se declara. Finalmente, se insta a los padres de la niña de marras, asistir a una escuela para padres, para lograr de esta manera un mejor desarrollo integral para con su hija…a los fines de evitar algún riesgo a la integridad, tanto física como psíquica de su hija, debiendo en consecuencia declarar la presente demanda parcialmente con lugar, en virtud de los argumentos expuestos, y así se decide. V Dispositiva En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal…DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda…y en consecuencia, se considera pertinente modificar Régimen de Convivencia Familiar solicitado, en los siguientes términos…”.

De la cita que antecede se observa que, efectivamente, la jueza A quo únicamente mencionó el folio al cual corre inserta la experticia psiquiátrica ordenada practicar al ciudadano OMITIDO, padre de la referida niña y que riela al folio 166 de la primera pieza, pues se lee en la sentencia “…3) Informe Psiquiátrico, realizado por el Médico Psiquiatra Dr. Alberto Ayesteran, adscrito al Hospital Victorino Santaella, ordenado de oficio por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. Esta Juzgadora, aprecia el informe realizado por la (sic) Medico Psiquiatra, adscrito al Hospital Victorino Santaella, por provenir de experto reconocido en la materia sobre la cual lo rinde, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, es por lo que, se le confiere pleno valor probatorio por emanar de un ente publico conforme a lo dispuesto en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, resultando útil para probar el estado de salud mental de la ciudadana OMITIDO, así como, de la niña…de once (11) años de edad. (F. 162, 163 y 166)…”, silenciando así la experticia psiquiátrica que fuera practicada al progenitor, en la cual el experto concluyó en la sanidad mental del mismo, produciéndose la inmotivación del fallo, limitándose a transcribir sólo el número del folio en el cual riela el informe referido, pero sin analizar en orden a su valoración, bien para apreciarlo, bien para desestimarlo motivadamente, lo que sí cumplió respecto del informe psiquiátrico de la madre de la niña y de ésta última, aún cuando, como acredita el acta de continuación de la fase de sustanciación de fecha 22.02.13, la experticia psiquiátrica fue ordenada como diligencia preliminar de sustanciación y luego promovida por la parte actora e, igualmente, fue ordenada su materialización y preparación para todo el grupo familiar, a pesar que fue evacuada e incorporada en la audiencia y que la hizo valer como prueba en dicho acto la parte actora, tal como se evidencia del acta de debate, concretamente del folio 182-1ra pieza.

Así, los jueces y juezas deben ser estrictamente cumplidores en sus sentencias del deber de señalar y analizar, en forma íntegra, todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, a fin de concluir, como consecuencia de su apreciación, en la procedencia o no de la acción, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario les desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pesando su valor intrínseco y su valor formal para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios, de los hechos que en ellos se contienen. En tal sentido, de la prueba silenciada se desprende elemento de juicio determinante para el dispositivo del fallo, el estado de sanidad mental del progenitor y la inexistencia de elementos médicos que, en orden a lo pretendido, la pernocta, pudieran influir en la procedencia o no de dicha pernocta, punto éste determinante para la resolución de la presente controversia, de manera que, en fuerza de todos los razonamientos anteriores, considerando que, para que, para que la inmotivación por silencio de pruebas pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario que la deficiencia concreta que afecta la sentencia, no impida determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no haga imposible su eventual ejecución o no viole el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia y, de haberse cumplido con el análisis, ponderación y valoración de la prueba, el dispositivo hubiere sido diferente, es por lo que resulta procedente y ajustado a derecho en este caso, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARAR CON LUGAR la apelación formulada por la apoderada judicial del ciudadano OMITIDO, Abogada MILAGROS SILVA, en contra de la sentencia apelada; en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal A quo el 13.06.13, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano GUSTAVO CABALLERO, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Ahora bien, en torno a la nulidad y, en consecuencia, al análisis de si se hace necesario o no reponer la causa, siempre debe atenderse a la utilidad de la reposición, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil. Así, el artículo 49 constitucional, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada la misma y, precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resultaría inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ejusdem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, de manera de determinar si se emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo.

En ese sentido, en la audiencia de juicio fueron evacuadas las pruebas, igualmente esta Alzada oyó a las partes en la audiencia de apelación, constando la opinión emitida por la niña ante quien suscribe, pues a pesar de haberse prescindido de la escucha por auto motivado, fue presentada el día de la audiencia de apelación, manifestando la niña su voluntad de ser oída, por tanto, habiéndose incorporado en la audiencia de juicio los medios de prueba, resulta improcedente la reposición por inutilidad de la misma, ya que el vicio advertido ocurrió respecto de la actividad de la juzgadora A quo en la sentencia, sin que imponga como necesaria la repetición de la audiencia in comento, por ende, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, atendiendo a la pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y la ordenada evacuar en la audiencia de apelación, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DEL FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Ahora bien, afirmó la apoderada del ciudadano OMITIDO, progenitor de la niña OMITIDO, en su demanda, que, en fecha 15.12.11, suscribió con la madre de la niña un convenimiento de régimen de convivencia familiar en favor de su hija antes identificada, por ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda, conviniendo el régimen de convivencia que medianamente asegurara y honrara el derecho de frecuentación entre la niña y su progenitor y a sostener el contacto personal y directo entre ambos; agregó que, en dicho acuerdo, se circunscribe escasamente dos señalamientos de modo, en cuanto a las circunstancias bajo las cuales debía cumplirse el régimen, siendo homologado el acuerdo por el Tribunal A quo, el 19.01.12, asunto No. JMS1-S-6198-11, imprimiéndole fuerza ejecutiva al acuerdo celebrado entre los progenitores, sin mencionar en el cuerpo de la decisión a la niña, no quedando claras, precisas e indubitablemente establecidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales habría de cumplirse el régimen, no quedando establecido el lugar en que se haría el recibimiento de la niña por parte del padre, al iniciar y culminar la visita. Igualmente, afirma que, en cuanto a las vacaciones de carnaval, semana santa, diciembre y cumpleaños, a compartir con ambos progenitores en un 50%, se preguntan cuándo, cómo y dónde se haría exigible la obligación?, considerando forzoso, ante tanta ambigüedad, la revisión de dicho régimen. Por otra parte, afirmaron el incumplimiento del régimen previamente establecido, pues la madre de la niña ya había dispuesto disfrutar de la totalidad del período de vacaciones decembrinas con la niña, agregando que accedió a ello para no enturbiar los días festivos de su hija. Por último, afirmó que el padre no goza de las pernoctas establecidas, pues la niña señala de manera reiterada, que se quedará a dormir con él en forma progresiva, motivo por el cual pretenden la revisión y sugieren, a tal efecto, el régimen de convivencia. No obstante, en fecha 15.06.12, la parte actora procedió a reformar la demanda, tal como acredita el folio 57-1ra pieza, reforma en la cual, además de reiterar los hechos afirmados en la demanda primigenia, alegó lo atinente a la ejecución de la sentencia que solicitó ante el Tribunal A quo, habiendo manifestado la niña al ser oída, que le gusta compartir con su padre y su deseo de no quedarse con él los fines de semana, lo que, agregó en la reforma, evidenció el fin de semana de 05 de mayo, cuando, durante el día, le manifestó que no quería quedarse con él en la noche, de manera reiterada le señalaba al padre que se quedaría a dormir con él de manera progresiva dentro de un año, porque ella no estaba acostumbrada, a ratos compartieron como siempre, hasta el momento de llegar a la casa del padre, la niña rompió en llanto a lo largo de mas de dos horas, decía que no quería estar allí, la madre la llamaba con excesiva frecuencia, cuando la madre la llamaba, la niña se escondía y ajaba el tono de la voz, comenzaron los gritos, a lanzar al piso sillas, cojines, estrellando un florero contra el piso, fueron tan fuertes los gritos, que una vecina del apartamento contiguo timbró en la casa para saber que pasaba y el padre le permitió entrar para que viera lo que estaba ocurriendo, decidiendo finalmente, poco más de las 10:00 p.m., regresar a su hija a casa de la madre, por lo que no se verificó la pernocta, manteniendo la misma actitud para el fin de semana siguiente de pernocta, siendo indudable que el régimen con pernocta no estaba siendo del agrado de su hija, por lo que debía revisarse el régimen, para contar con las opiniones expertas de la conveniencia o no de la modalidad y emitan las sugerencias correspondientes, siendo admitida la misma por auto del 04.07.12, como se evidencia al folio 55-1ra pieza.

Frente a ello, la progenitora de la niña al contestar, rechazó tales afirmaciones, por cuanto el padre, aún habiendo abandonado el hogar, en todo momento ha tenido la libertad absoluta y la total decisión de disposición, no sólo de la plena comunicación con su hija, sino de pernoctar con ella cuando él lo decidiera, agregando que nunca se ha negado al acercamiento entre su hija y el progenitor, aunque estaban separados de hecho, nunca le pidió que se fuera, siempre que le manifestaba que no tenía para donde irse, le decía que no se preocupara, para no perjudicar emocionalmente a la niña. Agregó también que, en pro de la salud mental y emocional de su hija, decidió tener un abierto y buen diálogo; no le ha proferido ningún reproche. Afirmó, que siempre le ha dicho a la niña que, tanto ella como su papá, están en todo su derecho de pasar más tiempo juntos, inculcándole siempre valores a su hija, amor, respeto hacia su padre y familia, tanto materna, como paterna. Igualmente, hizo referencia a las circunstancias de la separación de hecho entre ellos, que su conducta es ecuánime, madura y con ánimos conciliatorios, dirigidos al bienestar de la niña, lo único es que, durante la semana, luego de las 09:00 p.m., era imprudente una llamada, a menos que fuese una emergencia, ya que la niña debe asistir a us colegio despejada y descansada para que pudiera rendir y cumplir con sus deberes escolares; agregó que, en términos generales, de mutuo acuerdo, mantuvo libertad absoluta para acercarse a su hija, cuando así él lo quisiera. Señaló que, sorprendentemente, el progenitor la hizo comparecer a la Defensoría, para tratar asuntos que no tenían ningún conflicto y que se hubiesen resuelto de manera personal y sin apremio, pero al preguntarle al demandante el por qué de convertir una buena relación en un injusto conflicto, le manifestó que otra persona lo instruyó a ello, ya que le había dicho que ella lo quería perjudicar. También sostuvo que, a pesar de ser una profesional, durante los 10 años que tiene la niña ella se dedicó a los quehaceres del hogar y a su cuidado, siendo el demandante el único que ha mantenido el hogar durante esos 10 años, pero ella aún no está en las posibilidades de cumplir el acuerdo sobre el acta de conciliación levantada en el expediente 163/2011, ya que no esta trabajando, para luego realizar una narrativa, en cuanto al desarrollo de la convivencia, durante los 10 años, destacando el hecho que, en diciembre, las llevaba al estado Zulia y, en las oportunidades que señala y en las que no las llevó, se quedaban en San Antonio de Los Altos, que, a partir de diciembre de 2009, le manifestó que no las llevaría más para Cabimas, le daría dinero para que compraran los pasajes por avión y las llevaba al aeropuerto y, en diciembre de 2011, le manifestó que no las llevaría al aeropuerto y le daba dinero para que otra persona las llevara. También alegó, que l aniña estuvo en natación durante tres años, en la UTAL, en san Antonio de Los Altos y nunca fue a estar presente para su aprendizaje, porque no tenía tiempo, cuando es su propio jefe y no tiene que cumplir horario; la niña estaba en danza en el colegio, lo invitaba y su respuesta era la misma, tenía que trabajar y luego tenía que ir a la Universidad, sólo una vez vio un baile, lo único por lo que él nunca ha faltado son las cosas materiales. Afirmó que la niña contaba con 10 años, edad suficiente para tener un criterio propio sobre la ausencia o presencia, el alejamiento que se denota en el proceder de la niña con s padre, obedece a que él mismo generó esa situación a lo largo de 10 años de vida, ahora cuando él no convive bajo el mismo techo con su hija, pretende tener una relación afectiva, cuando sólo le aportó dinero, ni siquiera se ha ganado su confianza. Señaló que no se opone, ni se opondrá a la frecuentación entre ellos, menos a que tengan una buena relación; cuando la niña se negó a quedarse con él el fin de semana que le correspondía, se molestó, le dijo que la niña se iba a quedar con él por las buena so por las malas, que la niña le manifestó a la socióloga DEXI MONROY, de la Defensoría, que no quería, salió llorando porque aquella le manifestó que tenía que hacerlo, aunque no quisiera.

En tal virtud, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente reconoce el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, para reconocer, en el artículo 78, ibídem, que son sujetos plenos de derecho y su protección por legislación, órganos y tribunales especializados, a los cuales impone el deber de respetar los contenidos de la propia Carta Magna, de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, estableciendo, además, como corolario de tales derechos y deberes el del Estado, las familias y la sociedad de asegurar, con prioridad absoluta, protección integral, teniendo en cuenta para ello su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan. Ahora, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos plenos de derechos, titulares del derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear, cuando los progenitores viven separados ello no significa que tengan como única familia a la madre y a los familiares maternos, pues padre y madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°, el deber de los Estados Partes de respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos progenitores, a mantener relaciones personales y contacto directo con los mismos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, niña o adolescente.

Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y con la precitada Convención, el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconoce el derecho de éstos y éstas a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidados por ambos, por tanto, también reconoce en el artículo 26 ejusdem, su derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, derechos éstos que no tendrían efectividad si no existiera la posibilidad de acceder el o hijo a su padre y madre y el de padre y madre de acceder a su hijo, por lo que se reconoce, igualmente, en el artículo 27 ibídem, el derecho de niños, niñas y adolescentes a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Precisamente, una de las disposiciones legales que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, derecho bilateral, pues tiene como titular tanto a los niños, niñas y/o adolescentes, como al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola, no tenga atribuida la custodia, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos o hijas y allí, limitadamente en tiempo y espacio, bajo la irrestricta mirada de la madre o del padre no custodio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos e hijas, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

Ahora bien, cuando se ha fijado previamente el régimen de convivencia familiar, es posible revisar las pautas establecidas para el desarrollo de ese contacto personal y directo, fundamental para dar efectividad a los demás derechos ya citados, tal como lo prevé el artículo 456, parágrafo tercero, ibídem, de manera que la modificación procedería cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se fijó dicho régimen, sea por acuerdo entre el padre y la madre, sea por sentencia judicial, ante la imposibilidad de la resolución del conflicto de forma concertada entre los mismos, revisión que puede concluir en la ampliación del régimen o, caso contrario, en su limitación, cuando el interés superior imponga la necesidad de ello. En tal sentido, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia certificada de la partida de nacimiento de OMITIDO, que riela al folio 23-1ra pieza, la cual aprecia esta sentenciadora al tratarse de documento público, sin que hubiere surgido ningún otro elemento lo suficientemente idóneo para destruir la plena prueba que de ella dimana, por ende, que los ciudadanos OMITIDO, son los progenitores de la niña, así como surge útil para probar que cuenta con menos de 12 años de edad y, por tanto, su condición de niña y la competencia de este órgano jurisdiccional, sin que los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, se encuentren en discusión en modo alguno, pues la propia madre de la niña enfática y reiteradamente sostuvo que no se opone a la convivencia familiar entre el padre y su hija, refiriendo, por lo demás, la importancia de tal contacto para el bienestar de la niña, limitándose exclusivamente a requerir que, en cuanto a la pernocta, a la que tampoco se opone, se establezca progresivamente, sin limitarse el padre al aspecto puramente económico, sino afianzando lo afectivo y ganándose la confianza de la precitada, por lo que siendo la niña hija del progenitor accionante, es titular del derecho a la convivencia familiar con el padre que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad, con vista a su interés superior, de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, de limitaciones que establezca la ley.

Frente a ello, es deber del o la Jueza, no sólo oír al niño, niña o adolescente, sino, además, ponderar esa opinión, pues el reconocimiento de ese derecho humano y el deber de producir la escucha y la ponderación de la opinión no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, ya que la decisión que habrá de producirse se relaciona con éstos o éstas, no con terceros; es decir, se relaciona con personas que, en la generalidad de los casos, no asumen personal y directamente su defensa, aún cuando esa sentencia incidirá en diferentes aspectos de su vida, en este caso en lo que se refiere a la relación padre hija, por lo que siendo sujetos plenos de derechos, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente y el deber de ponderar la opinión así emitida, por ser tal interés un principio que debe orientar la decisión de que se trate.

En este sentido, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a opinar y ser oídos, conforme lo prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, por tanto, frente a ese derecho surge el deber para el Estado, las Familias y la Sociedad de oírlos antes de asumir cualquier decisión relacionada con aspecto de sus vidas, deber que exige, como se sentara supra, que lo opinado por éstos o éstas sea tenido en consideración por el Juez o Jueza al momento de sentenciar, conforme a las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del máximo Tribunal del país, en fecha 25.04.2007, que su opinión y las posibles alternativas de solución que de su opinión dimanen, impondrá al o la jueza la ponderación adecuada a los fines de interpretar y aplicar la Ley en el caso concreto, observando quien decide que, de la opinión emitida por la niña tanto ante la Jueza de Mediación y Sustanciación, como ante la Jueza de Juicio, incluso ante la Jueza Superior, surge su reiterado deseo, expresado en sus propias palabras, de permanecer mas tiempo con su padre y su también deseo que la pernocta se produzca con el pasar del tiempo, lo que orienta hacia la necesidad de revisar el régimen de convivencia acordado por el padre y la madre y homologado por el mismo Tribunal A quo, con base a las probanzas que se analizarán de seguidas.

A tal efecto, la solicitud pretende la revisión del régimen de convivencia familiar fijado por acuerdo entre los progenitores y, efectivamente, con la copia certificada del acta levantada en el asunto judicial No. JMS1-S-6198-11, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Los Teques, en fecha 24.04.12, queda probado en forma plena que, con posterioridad al acuerdo celebrado entre ellos sobre el régimen de convivencia familiar, ambos se comprometieron, en fase de ejecución, a dar cumplimiento a la sentencia de homologación de dicho acuerdo, dictada el 19.01.12, documental que aprecia este Tribunal por tratarse de documento público, sin que hubiere sido destruida la plena prueba que dimana de la misma y, por tanto, por ser útil para probar que padre y madre asumieron el compromiso de dar estricto cumplimiento al referido fallo que homologó el acuerdo y, por tanto, la pernocta con la niña se realizaría a partir del 05.05.12.

Ahora bien, reconocer el derecho a la convivencia familiar entre padre e hija viene a significar, el reconocimiento constitucional de que el padre y la madre tienen iguales deberes e iguales facultades en, por y para el cumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad, para que, en caso de separación de los progenitores, esa separación genere, en cuanto a la niña, los menos efectos posibles y, precisamente por ello, se reconoce su derecho a crecer y desarrollarse con su padre y su madre, por ende, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, esto es, con quien es responsable de la custodia, pero también con el padre no custodio, única vía posible para que éste encuentre posibilidad efectiva de acceder a su hija, de cumplir algunos de los deberes que involucran los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza, por ejemplo el amar a su hija, pues ello supone acceder a la niña, a su vida cotidiana, compartir logros y caídas. En el presente caso, no se hizo evacuar ningún otro medio probatorio idóneo para probar la revisión anterior al presente asunto, por parte de un Tribunal de la República, orientando igualmente la opinión de la propia niña que, con posterioridad al acuerdo homologado, surge la necesidad de revisar el régimen de convivencia, no para afectar la pernocta, sino para establecer una vía de lograr aumentar, tal como es el deseo de la niña, la frecuencia con la cual se desarrolla la convivencia entre padre e hija, pero en forma progresiva, a fin de contar con el tiempo necesario para restablecer tan importante relación en las mejores condiciones para la niña, máxime cuando no surgieron elementos probatorios demostrativos de la existencia de alguna condición social, psicológica o psiquiátrica en el progenitor, desde el punto de vista bio-psico-social, que hiciera aconsejable impedir la pernocta, a la cual tampoco se opuso, ni se opone la progenitora.

En otras palabras, con vista a lo alegado por la parte accionante y lo contestado por la accionada, es criterio de quien decide que, efectivamente, las condiciones que permitieron a aquellos acordar régimen de convivencia variaron, no sólo porque OMITIDO cuenta con más edad y su capacidad evolutiva permite formarse una opinión y un juicio propio sobre lo que, en su opinión, debería producirse para arribar adecuadamente a la pernocta, sino porque, además, aún cuando de lo alegado por la propia progenitora se desprende el casi nulo desarrollo de la pernocta fijada, coincidiendo ello con lo sostenido por el progenitor, ello denota que no es la pernocta, ni surgió de la pernocta en sí misma el obstáculo que genera la resistencia en la niña para ello, por lo que deben analizarse las demás probanzas a fin de determinar si razones de salud o seguridad harían necesario limitarla o suspenderla. En este sentido, el informe integral sobre la experticia psicológica y social, cuyo peritaje riela del folio 114 al 127, sobre el cual, además, se produjo la declaración de los expertos, informe que se aprecia por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que surjan elementos indicativos de parcialidad hacia alguna de las partes, no habiendo sido desvirtuada con ningún otro elemento, idónea para probar las adecuadas condiciones sociales de ambos hogares para la permanencia de la niña, permitiendo descartar la existencia de elementos sociales que lleven a negar la pernocta de la niña en el hogar paterno, habiendo ratificado el informe la Trabajadora Social OMAIRA GRAGIRENA, incluso, al ser interrogado el experto en Psicología, LIC. NELSON LÓPEZ, en la audiencia de juicio, respondió, luego de ratificar el informe, que la niña manifestó no oponerse al contacto, ni a la pernocta, siempre y cuando sea a futuro, resultando sanos ambos progenitores, no existiendo ningún indicativo de trastorno psicológico, por lo que tal probanza surge idónea para concluir, además de las adecuadas condiciones sociales, en la inexistencia de elementos indicativos de algún estado particular en la madre, el padre y la hija, que hagan necesario impedir la pernocta, como consecuencia de una alteración sentimental, emocional o afectiva en el progenitor, que pudiera colocar en una situación de riesgo o, aún de amenaza, para la vigencia de los derechos de OMITIDO, integralmente considerados.

Aunado a lo anterior, a tal conclusión igualmente se arriba al apreciar los informes psiquiátricos practicados a la madre, al padre y a la hija de ambos, que rielan del folio 162 al 166-1ra pieza, que se aprecia por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que surjan elementos indicativos de parcialidad hacia alguna de las partes, no habiendo sido desvirtuada con ningún otro elemento, dimanando de experto reconocido en la materia sobre la cual los rinde, con absoluta independencia que no hayan sido ratificados en la audiencia, pues las partes no manifestaron ni antes de la audiencia, ni en la audiencia misma, que requiriesen de alguna aclaración por parte del perito o que requiriesen interrogarlos, al extremo que, tratándose del informe psicosocial, no formularon pregunta alguna, surgiendo idóneos entonces para probar el estado de salud mental del progenitor. De manera que, apreciando tales peritajes en conjunto, acreditan las condiciones favorables para la pernocta de la niña con su progenitor.

Sin embargo, no debe esta Instancia Superior soslayar la imperiosa necesidad evidenciada por la propia niña y que surge de las pruebas evacuadas, entre ellas de las periciales, concretamente de la evaluación psicológica y de la psiquiátrica, pues habiendo concluido el experto NELSON LÓPEZ, en muestras y verbatum en la niña de la situación vivenciada, lo que utiliza como argumento por el cual no quiere pernoctar con el padre, sino poco a poco, como refirieron en puntos anteriores del peritaje, sugirieron, por ende, los citados expertos en Trabajo Social y Psicología la remisión del los progenitores a Taller Escuela para Padres y de la niña a psicoterapias, también en el informe psiquiátrico el experto antes apreciado, el experto evidenció elementos leves de ansiedad reactiva a la situación vivida, no sólo respecto de la madre, sino también de la niña, tal como se evidencia al folio y 163, elementos éstos mas pronunciados en la niña, pues el experto no refiere la ansiedad como leve, por tanto, la progresividad en el régimen, alternada con la inclusión del grupo familiar en programas de fortalecimiento familiar, surgen como mecanismos idóneos para lograr crear las mejores condiciones para el desarrollo efectivo de la pernocta, como medio o vía útil para cumplir los altos fines que se persigue con la previsión de la convivencia, a través de pautas claras y beneficiosas para la niña, máxime cuando, durante los años que se mantuvo vigente la relación de pareja entre su padre y su madre, se habían creado costumbres que, en cierta medida, también generan, aún sin proponérselo padre y madre, resistencia en la niña para trasladarse y permanecer fuera del hogar materno, verbigracia la forma como desarrollaban el disfrute, recreación y compartimiento de las festividades decembrinas, tal como lo alegó la madre y no fue rechazado por el padre.

Sumado a lo anterior, también se desprende de las propias respuestas dadas por el padre y la madre de la beneficiaria a las interrogantes formuladas por la jueza, tal necesidad, habida consideración que, al ser interrogada la progenitora, contestó que “….1) ¿se opone usted a la convivencia entre el padre y su hija?, no; 2) ¿la niña ha frecuentado con su padre con pernocta en alguna oportunidad, con posterioridad a la separación entre usted y el citado progenitor?, en una sola oportunidad; 3) en esa oportunidad a que hace referencia, ¿el padre incurrió en maltratos hacia la niña, sean físicos o psicológicos?, físicos no, pero mi niña me dijo cuando él la llevó a las doce de la noche, que el papá le había dicho que tenía que pernoctar con él porque asó lo había acordado un Juez y que si vomitaba en el mueble, se lo iba a hacer comer con una cucharilla, no puedo dar certeza que eso haya ocurrido, porque no estaba presente, pero mi hija no la considero una persona mentirosa…”.

Por su parte, al interrogatorio contestó el progenitor que “…1) ¿ha conversado usted con su niña, sobre la alegada negativa de ésta a la pernocta?, sí, ella dice que quiere hacerlo en forma progresiva; 2) ¿piensa usted que, de establecerse un régimen progresivo para arribar a la pernocta, ello sería beneficioso para su hija y las relaciones paterno filiales?, sí…”, por tanto, tales respuestas permiten concluir, que no quedó probado que de la madre surgiera el obstáculo evidenciado en la propia niña para el desarrollo de la pernocta, sino del deseo de ésta que se arribe a la pernocta de forma progresiva, como resaltara la Defensora de la niña, la progresividad que se deriva de esa expresión que manifestó a la Trabajadora Social la niña, ese “…poco a poco…”, pues OMITIDO, es un ser humano, con sus propios afectos, sentimientos, temores, aciertos y desaciertos y, por ende, es necesario que, como toda persona, forme su esfera de confianza a través de la relación directa y permanente, por lo que es procedente establecer un régimen progresivo que conduzca, a través de pautas claras, al desarrollo de la pernocta entre padre e hija en condiciones favorables para ella, desprendiéndose de la opinión emitida por OMITIDO, el agrado de los encuentros que ha tenido con su padre, manteniendo entre ellos una relación durante tales encuentros que ha sido favorable para la niña, lo que quedó probado con la declaración rendida por la ciudadana OMITIDO, quien a las interrogantes respondió que sí conoce al padre d el aniña, trabajan juntos y son amigos y compañeros de la universidad; que sólo conoce de vista a la progenitora; que conoce de vista a la niña, la ha visto en varias oportunidades cuando va a la empresa, mas no de trato; a la pregunta de si le consta que el accionante es un padre responsable, preocupado, cariñoso, respondió que si le consta, ha escuchado en el trabajo que esta pendiente de su hija en el colegio, de asistir a sus actos y de todo lo que necesita la niña; que si ha visto la relación, en los eventos del trabajo, de navidad y se ha dado cuenta que siempre esta pendiente de donde esta la niña, de qué necesita; en cuanto a desde cuando le consta que el padre ha asistido a las actividades de su hija, respondió que tiene 4 años y medio conociéndolo y siempre ha visto lo mismo, siempre ha sido constante en los eventos del trabajo y, en cuanto a cuántos eventos del día del niño asistió la niña, respondió que 3 o 4 oportunidades. Esta testimonial es apreciada por quien suscribe, al no haber sido desvirtuada con ningún otra prueba útil para ello, sin que la testigo hubiere incurrido en contradicciones entre las distintas respuestas, ni entre ellas relacionadas, permitiendo probar las buenas relaciones entre el padre y su hija.

Más aún, la anterior declaración no aparece aislada, relaciones favorables que en modo alguno quedan desvirtuadas por lo depuesto por el testigo OMITIDO, quien a las interrogantes formuladas respondió, que sí conoce al accionante, que es su hermano; que sí conoce a la madre de vista y trato, por cuanto era la pareja de su hermano por 10 años; que sí conoce a la niña, es su sobrina; en cuanto a si ha presenciado la relación padre e hija, contestó que sí, que la relación es quizá un poco permisiva, por cuanto le permite un poco mas allá, no le pone límites en cuanto lo que pide la niña, la niña es muy poco afectiva y con el resto de la familia paterna es igual, que, en cuanto a la interacción madre e hija, es buena, bastante buena, un poco sobreprotectora en su rol de madre, en cuanto a si le consta que el padre ha realizado gestiones para procurar el contacto afectivo con su hija, respondió que sí le consta, que ha llegado en varias oportunidades a buscar a su hija OMITIDO, para que compartiera con su hija los juegos, salidas; que si sabe y le consta que la niña se niega a la pernocta, que su hermano alquiló cerca de la residencia de la niña para no perder el contacto con ella, pero no ha resultado sencillo y que asume que esa actitud de la niña es por la sobreprotección de la madre; que no tiene ningún interés en las resultas del caso, salvo el derecho que tienen todos los niños a compartir con sus padres y que la relación padre hija es un derecho que no se puede negar; que, en cuanto a desde cuando conoce a la niña, respondió que, por razones laborale siempre ha residido en Caracas y ellos vivían en Barquisimeto, de conocerla de vista en el año 2003; que nunca la progenitora le ha negado tener contacto con la niña; en cuanto a qué hechos ha observado que le permitan afirmar que la madre es sobreprotectora, respondió que los demás niños siempre tratan de ir a compartir con la familia, con la visita, pero ella se limita a estar siempre al lado de la mamá, es una conducta sobre protectora; en cuanto a qué actitudes de la madre le permiten afirmar que es sobreprotectora, respondió que, en una oportunidad, ella salió con él y su hermano y es la actitud de la llamada constante para saber donde está y que actividad está haciendo y retirarse del lugar donde se encuentra compartiendo a conversar con la mamá.

Tal declaración es apreciada por este Tribunal, aún tratándose del tío paterno de la niña, pues, al igual que la anterior, surge sincera en sus respuestas, sin que hubiere incurrido en contradicción en sus distintas respuestas, permitiendo el legislador en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerar testigo hábil a los parientes consanguíneos, cuando se trata de instituciones familiares, corroborando tal declaración la necesidad de la progresividad, ante la aceptación de la niña a la frecuentación con pernocta, pero con el pasar del tiempo, ello también corroborado con lo expuesto por el Psicólogo NELSON LÓPEZ, en la audiencia de juicio al ratificar el peritaje, como se analizara en párrafos anteriores.

Sentado todo lo anterior, el Constituyente de 1999, reconoció en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, por ende, consecuente con tal protección, también reconoce la equidad de género y la absoluta igualdad entre el padre y la madre en, por y para la crianza de sus hijos e hijas y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, por lo que adopta el principio de coparentalidad, al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem, que padre y madre tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

En tal virtud, padre y madre son los llamados a resolver en forma concertada cualquier disconformidad en cuanto al ejercicio de los atributos de la patria potestad, ambos surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de sus hijos e hijas, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, por lo que tales deberes y las facultades o potestades reconocidas para el cumplimiento de los mismos, no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad y equidad de género, competen y se atribuyen a ambos; precisamente por ello, por un aparte, la supervisión del régimen de convivencia, por ejemplo, solo es posible, excepcionalmente, bajo ciertos requisitos o supuestos, a saber: 1) cuando existan fundados indicios de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, a objeto de afectar el clima familiar en que debe desarrollarse tal convivencia solo en casos en que realmente, por la existencia de indicios o plena prueba de aquella amenaza o violación, resulte conveniente para su interés superior; en otras palabras, la supervisión del régimen es excepcional, excepcionalísimo; 2) cuando la amenaza o violación afecte derechos como la vida, la salud o la integridad personal; 3) En caso de acordarse la supervisión del régimen, debe serlo fuera de la sede del Tribunal, a objeto de afectar lo menos posible el clima familiar que debe rodear tales encuentros, no habiéndose configurado ninguno de tales supuestos en el caso analizado.

Por la otra, una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor. En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionada no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando con la copia simple de acta del acuerdo suscrito por los progenitores sobre la obligación de manutención, inserta al folio 19, concordada con la copia simple de la decisión dictada por el Tribunal A quo homologando dicho acuerdo, insertas del folio 18 al 22, queda probado que dicho quantum quedó fijado por acuerdo entre ellos ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes, habiendo alegado la madre de la niña lo responsable que ha sido el ciudadano omitido, en cuanto a la manutención de su hija, documentales que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuadas con ningún elemento idóneo para ello, por el contrario, ambas partes hicieron referencia o alegaron dicho acuerdo y homologación.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior de la niña haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso circunstancias de salud o de seguridad en el citado accionante, surgiendo el hecho afirmado como ocurrido el 05.05.12, aislado, aunque indicativo, en concordancia con todo lo antes señalado, de la necesidad de modificar el régimen para introducir la progresividad que conduzca a una pernocta saludable y beneficiosa para la niña, sin que se hubiere evacuado prueba alguna indicativa que, a la fecha, el padre haya atentado contra la vida o integridad personal de su hija, apareciendo probado, por lo demás, que el accionado no presenta alteraciones en su salud mental, ni afectaciones emocionales o sentimentales que pudieran siquiera amenazar la integridad de sus derechos. Sin embargo, en criterio de quien juzga establecer un régimen abierto equivale, en la práctica, a no disponer régimen alguno, por cuanto no permitiría prever las pautas y mecanismos a través de las cuales debe desarrollarse la convivencia y arribarse a dicha convivencia con pernocta, para que la niña cuente con mayor tiempo, mejores condiciones y absoluta confianza sobre las mismas respecto de su permanencia fuera del hogar materno y, por tanto, el padre no custodio estaría desprovisto de mecanismos que le permitan organizar la vida de su hija, incluso un simple fin de semana en la playa, al carecer de mecanismos apropiados para arribar a la efectividad del régimen.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que la niña tiene derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud, estabilidad emocional, sentimental y afectiva del padre que aconseje establecer la frecuentación supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, pero habiendo surgido la necesidad de modificar el régimen establecido por aquellos, a objeto de que cuenten con los mecanismos que permitan, integralmente, la protección de los derechos de OMITIDO, para arribar a la pernocta en las mejores condiciones para ella, no siendo la niña quien debe acceder a los lugares en que se encuentren padre o madre, sino a la inversa, como sostuvo la parte accionada, de suerte que, en cuanto a la asistencia material, el legislador la concibió a cargo de padre y madre, debiendo también tener en cuenta que el régimen se establece en favor fundamentalmente de la niña, con vista a la preservación d elos derechos a los que se ha hecho referencia en este fallo, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la demanda interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano OMITIDO, a tenor del artículo 385 ibídem, en concordancia con el artículo 386 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. En consecuencia, el régimen de convivencia familiar fijado por acuerdo entre los progenitores el 15.12.11, tal como alegaron tanto el padre, como la madre, queda revisado y se fija en los siguientes términos:
1) El padre convivirá con su hija fines de semana alternos, sin pernocta durante los primeros ocho meses, a cuyos efectos retirará a la niña del hogar materno, concretamente de la entrada principal del edificio en que se sitúa el inmueble en que reside con su progenitora, a objeto de crear las condiciones de respeto a la intimidad de la progenitora, los días sábados y domingos a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en el mismo lugar y el mismo día, a mas tardar a las 07:00 p.m., el día sábado y, el día domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., comenzando el progenitor con el fin de semana del 17 de Agosto de 2013;
2) Durante los ocho meses fijados en el punto anterior, considerando que el propio actor señaló la no frecuentación durante las vacaciones escolares con pernocta, el padre convivirá con su hija, además de los días los días sábados y domingos antes referidos, martes y jueves, a cuyos efectos la retirará, durante la época de vacaciones escolares por final de año de 2013, del hogar materno, entrada principal del edificio, a partir de las doce del día y la retornará en el mismo lugar a mas tardar a las 06:00 p.m. los días martes y jueves y los días sábados y domingo a la hora antes referida en el punto primero y, una vez la niña inicie el nuevo período escolar 2013-2014, además de los días sábados y domingos que le corresponda, la retirará del colegio en que cursa estudios, al finalizar la jornada educativa, los días martes y jueves, retornándola al hogar materno, en el mismo lugar arriba fijado, a mas tardar a las 06:00 p.m.;
3) por cuanto la progresividad se ha establecido por ocho meses, período que abarcará la fecha de las festividades decembrinas de 2013, teniendo la niña derecho a compartir con ambos progenitores, oída su opinión, máxime en fechas tan importantes para los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento de las relaciones familiares, la niña permanecerá con su progenitor los días 24, 25, 31 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, durante el día, a cuyos efectos el padre la retirará los días 24 y 31 de diciembre de 2013, del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará en dicho lugar, a mas tardar a las 04:00 p.m. y los días 25 de diciembre de 2013 y 01 de enero de 2014, la retirará del hogar materno a mas tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el mismo día, a mas tardar a las 06:00 p.m.;
4) vencidos como sean los ocho meses señalados al inicio, el padre frecuentará con su hija fines de semana alternos, con pernocta, a cuyos efectos la retirará del hogar materno, en el mismo lugar arriba señalado, a mas tardar a las 06:00 p.m. del día viernes y la retornará en el mismo lugar el día domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., considerando que el día lunes debe la niña asistir a sus actividades escolares, comenzando la pernocta el fin de semana siguiente al vencimiento de los ocho meses anteriores fijados para la progresividad del régimen;
5) pasados como sean los ocho meses citados, la niña frecuentará con su progenitor las vacaciones de carnaval, semana santa y fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados, en forma alterna, comenzando el padre con las vacaciones de semana santa, a cuyos efectos retirará a la niña del hogar materno, en el mismo lugar indicado, el día martes inmediatamente anterior al miércoles de cenizas, a mas tardar a las 06:00 p.m. y la retornará el día domingo de resurrección, a mas tardar a las 06:00 p.m. y, al año siguiente, le corresponderán las vacaciones de carnaval, a cuyos efectos retirará a la niña el día inmediatamente anterior a que se inicie el puente, a mas tardar a las 06:00 P.m. y la retornará el día en que finalice dicho puente, a mas tardar a las 06:00 p.m. e igualmente ocurrirá con los fines de semana coincidentes con días viernes o lunes feriados;
6) pasados como sean los ocho meses antes mencionados, durante las vacaciones de fin de año escolar, la niña frecuentará con su progenitor, con pernocta, durante 15 días, a cuyos efectos la retirará del hogar materno el día 01 de agosto, a mas tardar a las 02:00 p.m. y la retornará e día 16 de agosto, a mas tardar a las 02:00 p.m., correspondiendo los días 17 de agosto al 01 de septiembre, ambos inclusive, al período vacacional con la progenitora, por tanto, el último período no se desarrollará la frecuentación personal entre padre e hija;
7) Durante las vacaciones decembrinas, una vez finalizados los ocho meses establecidos para la progresividad, la niña permanecerá con su padre, en forma alterna y con pernocta, los días 23, 24, 25, 26 de diciembre de cada año y 30 y 31 de diciembre de cada año y 01 y 02 de enero de cada año, según la alternabilidad, comenzando el padre con el período del 23 al 26 de diciembre de 2014, a cuyos efectos la retirará del mismo lugar señalado en puntos anteriores, el día 23 de diciembre, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 26 de diciembre, a mas tardar a las 06:00 p.m. e, igualmente, al año siguiente la retirará el día 30 de diciembre, del mismo lugar señalado en puntos anteriores, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará el día 02 de enero, a mas tardar a las 06:00 p.m.;
8) las fechas en que se celebra el día del padre y de la madre, la niña permanecerá con el respectivo progenitor, aún cuando no tenga asignada la frecuentación en ese día, a cuyos efectos, de no coincidir con la frecuentación con pernocta, la retirará del hogar materno, en el mismo lugar, a mas tardar a las 09:00 a.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m.;
9) El día de cumpleaños de la niña, la misma permanecerá con ambos progenitores, quienes organizarán la celebración para asistir conjuntamente y con la niña; el día del cumpleaños de cada progenitor, la niña permanecerá con el padre o la madre de cuyo cumpleaños se trate, a cuyos efectos y en caso de coincidir con un día en que se desarrollen normalmente las actividades escolares, el padre retirará a la niña del hogar materno o del colegio, según sea el caso, a mas tardar a la 01:00 p.m. y la retornará a mas tardar a las 06:00 p.m., a menos que dicho día coincida con el fin de semana que tenga pernocta el progenitor, caso en el cual retornará a la niña el día respectivo a mas tardar a la 01:00 p.m.;
10) Iniciada la pernocta, la niña convivirá con su progenitor los días martes y jueves, sin pernocta, a cuyos efectos el padre la retirará del colegio al finalizar las actividades educativas y la retornará al hogar materno, a mas tardar a las 06:00 p.m.; 10) a los fines de lograr arribar a la pernocta en condiciones adecuadas a la edad y desarrollo de la niña, para lo cual resulta conveniente que padre y madre adquieran herramientas que les permita sostener relaciones familiares armónicas en pro del desarrollo evolutivo de su hija, se ordena la inclusión del padre, de la madre y de la propia niña, en tratamiento psicológico de fortalecimiento familiar y a ambos progenitores en programa Taller de Escuela para Padres, durante los ocho meses de progresividad; en tal sentido y visto lo expuesto por ambas partes sobre el profesional al que acudir para cumplir con ello, es de advertir, por una parte, que, para descalificar a un profesional de cualquier área, no basta con la simple suposición del padre o de la madre y, por la otra, tratándose de los centros de salud públicos, han sido concebidos, en principio, para la atención de quienes mas requieren de la seguridad social que puede brindar el Estado, hecho éste que conduce, en un gran número de casos, a la congestión delos servicios de dichos establecimientos de salud, incluso en el área de Bienestar Social en la que se suelen preparar, por ejemplo, los talleres de Escuela para Padres, de manera que, si la madre o el padre manifiestan su disposición de cubrir los gastos para dicha atención en centros privados, como ocurre en este caso, nada se opone a la procedencia de ello, máxime cuando ello generará una mayor celeridad para la recepción de la atención especializada que generará las condiciones adecuadas para la pernocta en beneficio de la niña, a cuyos efectos, a fin de preservar la confianza de ambos progenitores respecto de la idoneidad e imparcialidad del especialista que llevará la terapia psicológica y el taller de Escuela para Padres, el Tribunal de Ejecución será el que designará a dichos especialistas e instituciones, a costa del progenitor;
11) el padre y la madre mantendrán comunicación telefónica, por correo electrónico o por cualquier otro medio, en forma permanente con su hija, cualquier día de la semana, en una frecuencia que no constituya obstáculo para el desarrollo sano de la convivencia o para el ejercicio pleno de la custodia por parte de la madre.

Esta juzgadora deja expresa constancia, que no aprecia el informe psicológico practicado al ciudadano GUSTAVO ADOLFO MILEO CABALLERO, por el Lic. Anibal Salas, inserto al folio 158-1ra pieza, pues no fue promovida por ninguna de las partes, ni por la representante Fiscal, ni por la defensora de la niña, menos aún fue ordenada por el Tribunal de Primera Instancia, resultando lesivo a los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, el que se deriven probanzas de una prueba obtenida en contravención a dichos derechos, al no haber tenido las partes la oportunidad de controlarla, motivo por el cual se desestima, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA CON LUGAR la apelación planteada por la apoderada judicial del ciudadano OMITIDO, titular de la cédula de identidad No.OMITIDO, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en fecha 13 de Junio de 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECLARA NULA y, por ende, sin efecto jurídico alguno la mencionada sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, el 13.06.13.

TERCERO: DECLARA CON LUGAR la demanda por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, presentada el 01.03.12, y reformada el 15.06.12, por la apoderada judicial del ciudadano OMITIDO, titular de la cédula de identidad No.OMITIDO, ABG. MILAGROS SILVA, IPSA No.81772, en contra de la ciudadana OMITIDO, titular de la cédula de identidad No.OMITIDO, a tenor del artículo 385 ibídem, en concordancia con el artículo 386 ibídem, por ende, el régimen de convivencia familiar fijado por acuerdo entre los progenitores, el 15.12.11, tal como alegaron tanto el padre, como la madre, queda revisado y fijado en los términos suficientemente descritos en el presente fallo.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS