TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control
San Cristobal, 6 de Diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : SJ22-P-2013-000101
ASUNTO : SJ22-P-2013-000101

Celebrada la Audiencia Preliminar, en la fecha estampada en el acta, este Juzgador pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

JUEZ: ABG. RICHARD ANTONIO CAÑAS DELGADO.
ACUSADOS: MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70.
DEFENSORES: ABG. EDUARDO CESPEDES POVEDA
VICTIMA: Niño A.D.S.V
FISCAL: ABG. KHARINA HERNANDEZ CANDIALES Y RONALD SANABRIA FISCAL XVI DEL MINISTERIO PÚBLICO
SECRETARIA: ABG. DEL VALLE MEDINA
DELITOS: HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V.
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II
RELACION DE LOS HECHOS
Narra el Ministerio Público: “…En fecha 21-08-2013, se había programado cirugía de Adeniodes, Amígdalas, Cornetes y limpieza de senos paranasales previa valoraciones preoperatorias el día 20-08-2013, para las 11:00 de la mañana, del niño niño A.D.S.V., de 03 años, a llevarse a cabo en el CLINICA MATERNO INFANTIL, LOS ANDES, ubicada en el Sector de Barrio Obrero, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, se interroga a la madre del paciente quien refiere que el mismo se encontraba bien, que no tenía tos, ingresa a Pabellón para la inducción de anestesia se inicia aproximadamente a las 11:50 am, realizo Cirugía sin ningún tipo de complicación, sin sangrados, termina la operación y el pequeño es llevado al servicio de Recuperación que es dentro del mismo Quirófano, manifiestan los médicos que esperaron a que se cumpliera el protocolo de extubación, es decir despertarlo, saliendo a las 12:30 horas del mediodía aproximadamente de la operación y es trasladado a la habitación, cuando el niño llega a la habitación su progenitora, de nombre ESTEFANI ZAMBRANO VERA se percata que el niño lloraba mucho y comenzó a ponerse morado por la boca, la ciudadana ESTEFANI ZAMBRANO VERA llamó a enfermería y trasladaron al niño nuevamente a pabellón, el Doctor Velarde y el Pediatra fue llamado para evaluar al niño, la residente le dice a la Otorrino que tiene dificultad y ruidos roncus respiratorios, la Pediatra Doctora Tovar, indicó tratamiento con solución Ringer Lactato, terapias respiratorias, evalúa el paciente y solicita exámenes de laboratorio, aproximadamente a las 06:00 de la tarde el paciente seguía agitado, intranquilo y con aumento de la frecuencia respiratoria, según indican los exámenes de laboratorio reportaba HIPERNATREMIA y se decide trasladar el paciente para Terapia Intensiva, por las condiciones críticas que presentaba, le indican a la Representante del niño que podría tratarse de una reacción medicamentosa, de ahí lo subieron a la Unidad de Cuidados Intensivos Al día siguiente se le practica al paciente Tomografía al niño en el Centro Clínico, se llamó para que valorara al niño al NEUROLOGO, NEUROCIRUJANO, INTENSIVISTA, PEDIATRA, y OTORRINORALINGOLO, en la espera del Electroenfacelograma a practicársele a A.D. Z. V. y esperar que llegara el doctor Edgar Vivas, Neurólogo Infantil, quien concluyó que había muerte cerebral, se llamó a los familiares, se les comunicó el diagnóstico y que el mismo se mantendría conectado hasta que fallen los signos vitales, lo cual ocurrió a las 03:50 de la mañana, se esperó la llegada de la mamá del pequeño para desconectarlo de la ventilación mecánica, siendo esto el día 23/08/13 indicándose causa de muerte SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, SECUNDARIO TRASTORNO HIDROELECTROLITICO SECUNDARIO A POST OPERATORIO MEDIATO DE CIRUGIA OTORRINOLARINGOLOGICA (ADENOTONSILECTOMIA, TURBILNECTOMIA Y MAXIOETMOIDECTOMA), esto descrito según protocolo de autopsia practicado al niño…”
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III
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
En la audiencia una vez verificada la presencia de las partes, a decir, Ministerio público, imputado y su Defensor, el Ministerio Público presentó formal acusación contra MARILUZ PINTO PACHECO, arriba identificada, pro la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V, así también los medios de prueba de que se iba a valer, haciendo énfasis en su pertinencia, utilidad y necesidad, finalmente solicitó se admitiera la acusación los medios de prueba ofrecidos, así como la apertura a juicio oral y público. Seguidamente se le impuso a los ciudadanos en un primer momento del precepto constitucional, previsto en el artículo 49 del texto Constitucional, las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son: 1) solicitar la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS; 2) proponer ACUERDOS REPARATORIOS; 3) solicitar la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, se les relataron detalladamente los hechos, los elementos de convicción que obran en su contra, las pruebas y la calificación jurídica, así mismo se le informó cuales medidas alternativas proceden por los hechos y el tipo penal endilgado. La audiencia se continuó desarrollando y textualmente dijeron: “…derecho de palabra a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público ABG. KHARINA HERNANDEZ CANDIALES, quien expuso los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se formuló la acusación en contra de la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70, a quien se le imputa la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V, por lo que solicita que dicha acusación sea admitida, por ultimo solicitó la apertura a Juicio Oral y Público si la imputada no desea acogerse algunas de las alternativas a la prosecución del Proceso, y se expidan copias simples de la presente acta, es todo. Seguidamente el Juez impuso al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, informando al mismo que en virtud de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, procede el procedimiento especial de admisión de hechos para imposición inmediata de pena, se le cedió la palabra a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, manifestó: “ Ciudadano juez, yo deseo hablar directamente co la madre del niño, que ella sepa que el titulo de dolo eventual que me colocaron, no lo acepto, yo estaba cumpliendo mi labor como enfermera, acepto que digan que es por negligencia y mas no actúe con premeditación, el niño es mi ángel hoy en día, y también soy madre, es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Defensor privado ABG. EDUARDO CESPEDES POVEDA, quien expone: “Ciudadano juez, esta defensa hace las siguientes consideraciones en cuanto a las calificaciones realizadas por el ministerio público, en primer lugar no acepta esta defensa el calificativo impuesto por el ministerio público, escuchada la declaración del medico anestesiólogo se desprende que mi defendida jamás quiso poner un medicamento distinto al que indico el medico puesto que existe el rotulado en un estante y el medicamento no estaba e el lugar correcto, también quiero que sea analizado el manual de proceder del área quirúrgica, en cual indica que el actuar de mi defendida fue culposa, el medico Juan belardo dio una orden que debía ser cumplida después de la una de la tarde, aquí esta la culpa, por inobservancia del reglamento del área de cirugía; el petitorio de esta defensa es el cambio de calificación jurídica a HOMICIDIO CULPOSO, de igual forma solicito se mantenga la medida cautelar sustitutiva, otorgada a mi defendida en fecha 08-11-2013, es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representante de la victima ciudadana KARIN STEFANY ZAMBRANO VELA, quien manifestó: “Yo lo único que digo es que ella no tubo la culpa, pero sea como sea lo hizo; usted tenia en sus manos la vida de una persona, no de un perro, era mi hijo y era lo único que yo tenia, eso es lo que me carga mal, es todo.” El Tribunal procede a realizar el control judicial solicitado y a realizar los fundamentos de hecho y derecho y 1. ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, para la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70; Cambiando la calificación Jurídica al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V. 2. Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Publico, por considerarse licitas, legales y pertinentes, explanadas en el escrito acusatorio de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez impuso nuevamente a la imputada del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, informando a los mismos que en virtud de la calificación jurídica efectuada en este acto, procede la admisión de hechos, para imposición inmediata de pena, se le cedió la palabra a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, manifestó: “Ciudadano juez, admito los hechos como autora del delito de homicidio culposo y pido la imposición inmediata de la pena, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado ABG. EDUARDO CESPEDES, y manifestó: “la defensa esta conforme con la calificación otorgada por el tribunal y solicito la aplicación de la pena, para mi defendida, es todo”. Seguidamente el Ministerio Público en la persona del ABG. ROLNAR SANABRIA, indicó: esta representación fiscal debe señalar que no esta conforme con el cambio de calificación realizada, por cuanto nosotros fiscales del ministerio público consideramos que la conducta de la ciudadana MARILUZ PINTO, encuadra en un homicidio intencional a titulo de dolo eventual, ya que esta ciudadana en el momento o en la oportunidad de la intervención quirúrgica específicamente en el instante en el cual coloca el cloruro de sodio al 20%, sustancia fatal que ocasiona el resultado directo como es el fallecimiento el niño, al momento de colocarlo, se represento tal hecho, tal resultado como probable por cuanto la ciudadana Mariluz cuenta con un cúmulo de conocimientos que la facultan de forma legal o que la facultaban de forma legal, para ejercer tan delicada profesión, desde que un bachiller empieza a estudiar enfermería le indican lo delicada y responsable que debe ser su labor y le enseñan que al no cumplir con su función de la forma especificada le puedo ocasionar graves daños a una persona, en la investigación se recopilaron elementos para considerar el tipo penal por el cual acusa el ministerio público, por lo cual ratificamos nuestra decisión de mantener dicho tipo penal y mantenemos nuestra calificación jurídica, es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representante de la victima ciudadana KARIN STEFANY ZAMBRANO VELA, quien manifestó: “Ratifico lo anteriormente expuesto, es todo”...”. De seguidas se procedió a realizar el control previo sobre las solicitudes realizadas por las partes, que más abajo se fundamentan.

IV
DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente el Abogado defensor, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre tal solicitud.

En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.

Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.

Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo:

“…la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso. Los Jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna…”(negrillas y subrayado de este Tribunal).

Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló:

“…observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo: “En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.

La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.

De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.

Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…”

“…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”.

“…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”.

Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo:

“…En tal sentido, esta Corte considera necesario dejar establecidas las funciones del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal; la cual ésta prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente (omisis). La norma antes transcrita le atribuye al Juez de Control, la obligación de vigilar que se cumplan los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo aquello que sea necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, y ejercer el control judicial…estima esta Alzada, que el a-quo, no se extralimitó al momento de efectuar un cambio en la calificación del delito, ya que es una atribución propia del juez en esta fase del proceso penal efectuar el control jurisdiccional de la calificación fiscal, aun cuando se esté hablando del procedimiento de admisión de hechos, contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…”.

En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló:

“…forzoso concluir que en la decisión apelada el juez se limitó a cumplir con su obligación jurisdiccional de depurar el proceso para llevar a juicio únicamente los hechos que puedan ser sustentados en el mismo. Por lo tanto, no le asiste la razón a los apelantes al señalar que el sentenciador a quo inobservó o inaplicó erradamente el contenido del numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación del juez no estuvo referida al planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, como erradamente establecen los fiscales en su escrito acusatorio, por cuanto la decisión estuvo referida únicamente a la calificación jurídica de los hechos y al examen de los supuestos de hecho de los mismos, para lo cual era su obligación revisar los elementos de convicción fiscal, los cuales coinciden con el contenido evacuado en la fase de investigación. Por lo tanto, no incurrió el juzgador Segundo de Control en la decisión apelada en errónea interpretación de una norma jurídica contenida en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.

V
En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL AL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO.

Ahora bien, con respecto al tipo penal endilgable a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, tenemos que necesariamente revisar los elementos de convicción traídos por el ministerio Público, a fin de poder establecer sí los mismos conducen a la existencia del supuesto de hecho del tipo doloso en el Homicidio en su tercer grado, o por el contrario estamos en presencia de un delito Culposo, de allí que tengamos.

Pues bien, al revisar en detalle los hechos narrados por el Ministerio público, así como uno a uno los elementos de convicción recabados, por lo que respecta a MARILUZ PINTO PACHECO, arriba identificada, encontramos que se estableció efectivamente la existencia del hecho humano, luego típico, el Ministerio Público tuvo suficientes razones para investigar a la imputada, esto es, que prima facie se cumplían los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo que se traduce en la existencia de los presupuestos procesales en materia penal, sin embargo, la anterior afirmación, en nada obsta y contradice el revisar si los elementos de convicción recabados son suficientes para sostener y admitir la acusación en contra de la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V., esto sin perder de vistay resaltar, que en la descripción de cada uno de los elementos de convicción, nada se dice sobre cual es la convicción que uno a uno conllevó al ministerio público, sobre la base de lo investigado, al convencimiento que la actividad conductual desplegada por Mariluz Pinto Pacheco fue el delito de “ Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual”.

Muy a pesar de ello, para poder verificar que condujo al Ministerio Público a la convicción que el hecho humano desplegado por Pinto Pacheco se subsume en un dolo de Tercer Grado, no queda otro camino a este juzgador el constatar que el ministerio público en la acusación, solo hizo una transcripción parcial de cada uno de ellos, del contenido de éstos, llaménse experticias, declaraciones, entrevistas, actas policiales y demás, que se corresponden con los medios probatorios promovidos, siendo allí donde indicó la importancia que cada elemento de convicción ( futura prueba en el juicio oral), le aportaría para demostrar la culpabilidad por el delito de “Homicidio intencional a Titulo de Dolo Eventual”, por ello traigamos a colación la totalidad de esos elementos y la referencia que de ellos hace con respecto a la participación de la imputada, tales como:

Dijo la Representación Fiscal: “…durante la Investigación fueron recabados suficientes elementos de convicción para determinar la comisión del hecho punible y la autoría del Imputado en el mismo, por lo que consecuentemente SE PROMUEVEN COMO MEDIOS PROBATORIOS por ser pertinentes, lícitos y necesarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el ITER CRIMINIS y la AUTORIA, CULPABILIDAD y RESPONSABILIDAD DEL Imputado, siendo en su orden, los siguientes:

Al hacer mención a las TESTIMONIALES, el Ministerio Público señaló lo dicho por “ MARIELIS SOLANO BLANCO, Venezolana, mayor de edad, experto profesional especialista I, adscrita a la medicatura forense de San Cristóbal, quien suscribió PROTOCOLO DE AUTOPSIA 835-13 N° 9700-164-4647 de fecha 27/08/13 practicado al niño A.D.Z., de 03 años de edad. Su declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es experta e ilustrará al Tribunal sobre el protocolo de autopsia practicado a la víctima, lo anterior conforme lo establece el artículo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba el PROTOCOLO DE AUTOPSIA por ella suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo…”.

Luego continuó la vindicta pública: sobre la “ DECLARACION del ciudadano EDGAR VIVAS, Venezolano, mayor de edad, neuropediatra, quien suscribió INFORME DE ELECTROENCEFALOGRAMA de fecha 22/08/13 practicado al niño A.D.Z., de 03 años de edad. Su declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre el electroencefalograma practicado a la victima, lo anterior conforme lo establece el artículo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba el INFORME DE ELECTROENCEFALOGRAMA por él suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL.”

“ DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA N° 3036 de fecha 23/08/13 practicado en BARRIO OBRERO, CLINICA MATERNO INFANTIL LOS ANDES, ESPECIFICAMENTE EN EL AREA DE CUIDADOS INTENSIVOS. Su declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características fisicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, lo anterior conforme lo establece el artículo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba la INSPECCION TECNICA por el suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.”

“ DECLARACION del ciudadano MARY MARIN, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA N° 3036 de fecha 23/08/13 practicado en BARRIO OBRERO, CLINICA MATERNO INFANTIL LOS ANDES, ESPECIFICAMENTE EN EL AREA DE CUIDADOS INTENSIVOS. Su declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características fisicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, lo anterior conforme lo establece el articulo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba la INSPECCION TECNICA por el suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.”

“DECLARACION del ciudadano LUIREY COLMENARES, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA N° 3071 de fecha 25/08/13 practicado en BARRIO OBRERO, CALLE 14 CON CARRERA 22, HOSPITAL MATERNO INFANTIL, LOS ANDES, PISO DOS, HABITACION 28. Su declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, lo anterior conforme lo establece el artículo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba la INSPECCION TECNICA por el suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.”

“ DECLARACION del ciudadano ENDRID QUINTERO, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA N° 3071 de fecha 25/08/13 practicado en BARRIO OBRERO, CALLE 14 CON CARRERA 22, HOSPITAL MATERNO INFANTIL, LOS ANDES, PISO DOS, HABITACION 28. Su declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características fisicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, lo anterior conforme lo establece el articulo 337 del Código orgánico Procesal Penal, la cual, solicito se le exhiba la INSPECCION TECNICA por el suscrito para que lo reconozca en su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 228 ejusdem; por todo lo anterior el mismo debe incorporarse por su lectura como documental y se someta al contradictorio de Ley, según lo dispuesto en el artículo 322 y 341 ibídem, es una Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.”

“DECLARACION de los ciudadanos CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, venezolanos, mayor de edad, adscritos al CICPC SAN CRISTOBAL, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Estas declaraciones son pertinentes ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO.

“DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, adscrito al CICPC SAN CRISTOBAL, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC para ser entrevistados.”

“DECLARACION de la ciudadana GLADYS CACERES, venezolana, mayor de edad, adscrita al CICPC SAN CRISTOBAL, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo la historia clínica del mismo, constante de tres (03) folios útiles.”.

“DECLARACION de la ciudadana MARIA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, adscrita a la Policía Nacional Bolivariana, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS.”

“DECLARACION del ciudadano JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, venezolano, mayor de edad, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO, por cuanto se logró recabar suficientes elementos de convicción donde se señala a la referida ciudadana como la autora material del hecho investigado, previa autorización del Juez.”

“DECLARACION de la ciudadana ALBA MARINA VELA DUARTE, venezolana, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.”

“DECLARACION del ciudadano GREGORY ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal. Esta declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.”

“ DECLARACION de la ciudadana VIANNEY DELGADO, venezolana, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación.”

“ DECLARACION de la ciudadana NANCI MOLINA, venezolana, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima.

“ DECLARACION del ciudadano OSCAR ARCINIEGAS, venezolano, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima.”
“ DECLARACION del ciudadano PEDRO RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.”

“DECLARACION de la ciudadana KARIN ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.”

“ DECLARACION de la ciudadana MARY PORRAS, venezolana, mayor de edad, conforme lo establece el artículo 338 del Código orgánico Procesal Penal, quien puede ser ubicada en el Hospital Materno Infantil. Esta declaración es pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.”.

Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó la evaluación preoperatoria, YOLIMAR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY BARRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto.

Analizados los citados elementos de convicción, verificamos que ninguno de ellos sirve para demostrar la existencia del supuesto de hecho de un Homicidio Intencional bajo la teórica figura del DOLO EVENTUAL, esto porque si revisamos lo dicho por la Honorable Fiscal en lo relativo a la pertinencia y necesidad que pudieran tener para demostrar su afirmación de Homicidio Intencional, las testimóniales se limitaron a señalar MARIELIS SOLANO BLANCO, dijo que era pertinente ya que la mencionada ciudadana es experta e ilustrará al Tribunal sobre el protocolo de autopsia practicado a la víctima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo, que al fin y al cabo sirve para demostrar lo que no esta en discusión, la muerte del niño, más no para convencernos que se dio con intención, bajo la figura del Dolo Eventual, luego señaló a EDGAR VIVAS, a su decir, pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre el electroencefalograma practicado a la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL, que si bien describe el electroencefalograma practicado y su resultado, tampoco permite sostener el Dolo de Tercer Grado.

Luego se refirió al elemento de convicción, futura prueba JOSSEL MARQUEZ, diciendo ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Afirmación de la estimada Fiscal del ministerio público, causa sorpresa en este jugador, ya que como puede afirmar que una inspección a las condiciones físicas del lugar y de la víctima, puedan conducir a la existencia de una conducta bajo la figura del dolo eventual. Luego señaló a MARY MARIN, pertinente, a su decir, ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, siendo aplicable a este elemento las razones aducidas anteriormente.

También se refirió a lo dicho por LUIREY COLMENARES, indicando ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Pero como es posible considerar que la colección de un envase de cloruro de Sodio al 20% sea elemento que corrobore el dolo eventual, de que manera pudiera utilizarse para considerar que la conducta de la ciudadana estuvo enmarcada en el desprecio al bien jurídico protegido.

Antes de continuar analizando uno a uno esos elementos de convicción, es preciso considerar algunos conceptos sobre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente, para ello utilicemos lo señalado por el Tratadista Dr Alberto Arteaga Sánchez en su Manual Derecho penal Venezolano, 9na edición, Editorial Mac Graw Gill, 2009, que entre otras cosas señaló:

“…estaremos frente a la culpa consciente cuando el sujeto a pesar de la representación del posible resultado, ha actuado con la persuasión de que éste no se producirá, en tanto que se hablará de dolo eventual cuando el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa, aceptando el riesgo de que el resultado se produzca o sin la segura convicción de que no se producirá. Un ejemplo típico de culpa consciente, citado por Antolisei, será el caso del chofer que, conduciendo a exceso de velocidad prevé que puede atropellar a un peatón, pero confía en su pericia y en poder evitar el resultado, sobreviniendo en cambio el atropello y la muerte del sujeto…”.

Entonces desde ya cabe preguntarnos: ¿Mariluz Pinto se representó como probable la muerte del niño y a pesar de ello actuó, aceptando el riesgo, aplicándole la solución que lo conduciría a la muerte?. Pues con los elementos de convicción hasta ahora tratados la respuesta pareciera ser que NO.

Ahora, ¿Esos elementos pudieran conducir a que Mariluz Pinto se representó como posible el resultado y actuó bajo la persuasión que éste no se produciría? Pues nuevamente la respuesta debe ser NO.

Lo anterior pudiera confundir a quien esta sentencia llegare para su lectura y análisis, sin embargo tiene asidero cuando recordamos que teóricamente también existe la CULPA INCONSCIENTE, tratada por el brillante profesor Arteaga Sánchez, cuando dijo:

“…culpa consciente cuando el sujeto, a pesar de no haber tenido la intención de realizar el hecho, a pesar de no haber querido el resultado, sin embargo, lo ha previsto como posible consecuencia de su acción u omisión; en tanto que la culpa inconsciente, que es el caso ordinario, se da cuando el resultado no ha sido previsto…”.

En esta etapa de la sentencia cabría preguntarse: ¿ Conducen los elementos de convicción a la certeza que Mariluz Pinto pacheco previó como posible el resultado fatal, aún no queriéndolo? Pués nuevamente al respuesta debe ser NO.

Ahora bien para corroborar la tesis de este tribunal, continuemos revisando lo traído por el Ministerio Público, para avizorarle o no posibilidad de éxito en juicio oral, por el delito de “ Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual”.

De ENDRID QUINTERO, dijo el Ministerio Público es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” , que corre la misma surte de lo dicho del otro funcionario que hizo idénticas funciones. Luego CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, al decir que es pertinente ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO. También JOSSEL MARQUEZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC para ser entrevistados. A lo que cabría agregar por parte de este juzgador, se puede sostener el Homicidio a Titulo de Dolo Eventual con un funcionario que entrevistó al medico quien señaló presentaba edema cerebral, luego realizada la inspección al niño, pues resultaría insuficiente la información del médico intensivista para afirmar que Mariluz Pinto Pacheco, actuó con intención.

También mencionó el ministerio Público lo dicho por GLADYS CACERES, a su decir, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo la historia clínica del mismo, luego MARIA HERNANDEZ, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, a su vez, JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO. Ahora bien, la colección de la historia medica, la información que pudo aportar a la funcionaria el medico patólogo y la narración de cómo se produjo la aprehensión de la ciudadana Mariluz Pinto, No son suficientes, de verdad necesarias y pertinentes para demostrar la comisión del delito Homicidio Intencional a Titulo de Dolo eventual por parte de Pinto Pacheco.

La vindicta pública señaló una serie de declaraciones de ALBA MARINA VELA DUARTE, pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, GREGORY ZAMBRANO, pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, VIANNEY DELGADO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación, NANCI MOLINA, pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima, OSCAR ARCINIEGAS, pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima. PEDRO RAMIREZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. Y KARIN ZAMBRANO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.

Debe resaltarse que sobre la tía, el tío, la enfermera, el paramédico de la ambulancia, el conductor de la misma, el director del materno infantil y la madre de Niño, solo relatan las condiciones graves del niño, el traslado a realizarle una tomografía axial computada, más no para corroborar la tesis del homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, ya que no lograron señalar que Mariluz haya actuado en la convicción que la muerte del niño se hubiere podido producir, en despreció a esa vida, que de haber tenido esa convicción hubiere seguido actuando.

Lo dicho por MARY PORRAS, a decir del ministerio público, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, que si bien pudiera serla profesional que mas información aporte sobre el hecho, al no haber estado presente en el momento de que Mariluz Pinto colocó la solución al niño, difícilmente pueda aportar sólidos elementos para conducir que se materializó al homicidio intencional por parte de Mariluz Pinto.

Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó al evaluación preoperatorio, YOLIAMR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY ABRRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto, que como se ha venido sosteniendo, no sirven para considerar la existencia de un Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual.

Precisemos el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“… ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia del defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado...”.

Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 262 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que durante dicha investigación hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo.

No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo importante por hacer constar elementos inculpatorios de esta ciudadana, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por los delitos señalado, NO lograron los Fiscales hacer constar hechos que inculpen por el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: .

“…Sobre la cabeza del Ministerio Público (…), se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código orgánico Procesal penal, cual es la búsqueda de la verdad. Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fé, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de imputado. Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que está delineado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lo lleva a facilitarle a éste último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa…” (Negrillas y surbrayado del tribunal)

Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron:

“…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal).

Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron:

“…Se hace necesario mencionar que dentro de las atribuciones que le han sido conferidas a los fiscales del Ministerio Público, se encuentran el orientar y dirigir la investigación penal, cuyo fin primordial es la búsqueda de la verdad, y cuyas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 108 numerales 1 y 2, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 34 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…toda vez que como director de la investigación penal, debe averiguar los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado, y las que atenúen, eximan o extingan…”.

“…en la causa seguida al ciudadano (…), por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y porte de arma de fuego en perjuicio de (…) solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, en la audiencia especial celebrada el (…) ante el juzgado (…) de control de ese circuíto judicial penal…Ahora bien de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el fiscal y la víctima presentarán el escrito de acusación directamente en la audiencia…En razón de lo cual lo viable y ajustado al debido proceso habría sido presentar conjuntamente con su escrito de acusación, todos los elementos de convicción incluyendo experticias, entrevistas, inspecciones, pruebas documentales y otros…”.

Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó:

“…el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…”.

En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló:

“…cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el código Orgánico Procesal penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y público…”.

Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor:

“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”. (subrayado y negrillas de quien aquí decide)

“…las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades de la investigación penal, de la acusación fiscal, entre otras) deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se van oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes…”. (negrillas de quien aquí decide).

No puede pasar por alto este Juzgador la afirmación del Fiscal del Ministerio Público Dilecto Dr Ronald Sanabria, cuando en audiencia dijo:

“…encuadra en un homicidio intencional a titulo de dolo eventual, ya que esta ciudadana en el momento o en la oportunidad de la intervención quirúrgica específicamente en el instante en el cual coloca el cloruro de sodio al 20%, sustancia fatal que ocasiona el resultado directo como es el fallecimiento el niño, al momento de colocarlo, se represento tal hecho, tal resultado como probable por cuanto la ciudadana Mariluz cuenta con un cúmulo de conocimientos que la facultan de forma legal o que la facultaban de forma legal, para ejercer tan delicada profesión, desde que un bachiller empieza a estudiar enfermería le indican lo delicada y responsable que debe ser su labor y le enseñan que al no cumplir con su función de la forma especificada le puedo ocasionar graves daños a una persona, en la investigación se recopilaron elementos para considerar el tipo penal por el cual acusa el ministerio público, por lo cual ratificamos nuestra decisión de mantener dicho tipo penal y mantenemos nuestra calificación jurídica.”.

La anterior afirmación es sumamente avezada, ya que de una parte la aplicación del cloruro de sodio causante de la reacción que conduciría a la muerte del niño, no se produjo al momento de la intervención quirúrgica, sino posterior a su culminación, de otra, el hecho cierto que la ciudadana cuente con un cúmulo de conocimientos que la facultaban para ejercer la profesión de enfermera, no es base ni fundamento sólido para afirmar que en su actuar se representó el hecho que se produjera la muerte del niño, no podemos afirmar que una profesional de la medicina y de otra cualquiera profesión, por la avanzada y excelente preparación que tanga, al actuar y producirse un resultado no deseado, deba partirse de la presunción que sus estudios preparan el camino para un despreció al bien jurídico tutelado y un Dolo Eventual, lo cual es totalmente absurdo.

Reconoce quien aquí decide la existencia en Venezuela del dolo de Tercera Grado o dolo Eventual descrito ampliamente en su conceptualización teórica por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, No exp: 10-0681 de fecha 12 de Abril de 2011, donde se dijo:

“…viola el principio de legalidad…desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo grado ( dolo indirecto, dolo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual) y así se establece con carácter vinculante.”.

Sin embargo tal reconocimiento, no significa ni se traduce en que en todos los casos en que se produzca un aparente resultado no deseado pero esperado, estemos en presencia de dolo eventual, ni mucho menos fue lo que quiso decir la sala, simplemente la existencia en Venezuela de los tres tipos de dolo, aplicables si el hecho humano y la fuerza de los elementos de prueba lo permiten.

Por ello el Maestro Hernando Grisanti Aveledo, en sus “Comentarios sobre el Dolo Eventual”, editorial Vadell Hermanos, Caracas, 2010, dijo:

“Es obvia la diferencia entre el dolo eventual y al culpa consciente, ya que existen dos actitudes psicológicas perfectamente distintas. En la primera el agente ha previsto como probable, y no meramente como posible, el resultado típicamente antijuridico, pese a lo cual continúa desarrollando la conducta inicial, aunque no confía en la no producción de ese resultado que, de tal suerte, en última instancia ratifica. En este caso, el sujeto activo obra con absoluta indiferencia frente al ordenamiento jurídico y a lo que puede pasar en la vida real: “ Ocurra de esta manera o de la otra, sigo actuando” (formula de Frank). Esta actitud es la esencia del dolo Eventual. En la segunda, el agente ha previsto como posible, más no como probable, el resultado tipicamente antijuridico, y continúa obrando solamente porque confía en que su experiencia, pericia o buena suerte impedirán la producción del predicho resultado. Si el agente supiera con seguridad que el resultado se va a producir, no continuaría realizando la conducta inicial. Esta actitud corresponde a la culpa consciente…”.

La Sala de Casación Penal, en fecha 19/12/2005 Exp N CO5-0278 señaló:

“ Es importante advertir que la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido…”.

En esta tónica es preciso recordar algunas nociones sobre la culpa, entre ellas los elementos de la culpa a razón:

1° La voluntariedad de la acción u omisión: Se requiere, en primer lugar, para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta, esto es, que la acción u omisión que realiza el sujeto sea voluntaria, que pueda ser referida a la voluntad del ser humano. Ya lo dijimos antes, al tratar la cuestión relativa a la denominada "presunción de dolo", la voluntariedad de la acción u omisión o voluntariedad de la causa es elemento común a todos los delitos y debe encontrarse también en el delito culposo. Se trata de la exigencia mínima para que un hecho pueda tener importancia penal y precisamente como reflejo de tal exigencia fundamental, ha de interpretarse la presunción del último aparte del artículo 61, según el cual la "acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario".
2.- La involuntariedad del hecho En segundo lugar se requiere y ello caracteriza negativamente a la culpa, la falta de intención o de voluntad del resultado o del hecho, intención o voluntariedad que como ya vimos, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber tenido la intención de realizar el hecho constitutivo de delito: el resultado producido debe ser involuntario.

3.- Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones

Se requiere, en tercer lugar, que el hecho no querido sea la consecuencia de un comportamiento, como lo dijimos, voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta que imponen al hombre que vive en sociedad una actuación prudente y diligente en forma tal de evitar hechos dañosos, en lo cual, como ya lo afirmamos en el número anterior, radica la esencia de la culpa.

Pues bien, si traspolamos los elementos de convicción, encontramos que los mismos conducen indefectiblemente en Mariluz Pinto Pacheco, si se evidenció una voluntariedad en la conducta asumida cuando laboraba como enfermera en el centro medico materno infantil, que no se logró establecer que haya tenido la intención de provocar la muerte del niño, no se estableció que haya actuado en conocimiento del resultado y despreciando el bien jurídico, luego claramente que su actuar estuvo bajo los signos de la NEGLIGENCIA Y LA INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, conceptualizados estos por el mismo maestro Arteaga Sánchez como:

“…La negligencia consiste en el descuido, en la desatención, en la pereza psíquica- en la falta de las debidas precauciones, en la falta de diligencia: como señala Guadagno, en no realizar los actos a los cuales se está obligado o en realizarlos desatentamente. Inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones. Se trata, ya lo afirmamos antes, de la forma de culpabilidad que consiste en la inobservancia de las normas expresas (leyes, reglamentos. órdenes, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. Con la expresión reglamentos se entiende que nuestra ley hace referencia no sólo a los reglamentos propiamente dichos, sino también a las leyes. En cuanto a las órdenes, han de entenderse por tales las disposiciones de carácter imperativo que emanan de las autoridades públicas o de personas físicas o jurídicas que actúan en interés del Estado, reglamentando un servicio o el ejercicio de una actividad o el funcionamiento de una empresa, a fin de prevenir resultados dañosos; y por instrucciones, o disposiciones disciplinarías (expresión que se emplea en el Art. 357), las disposiciones que emanan de los privados, por acuerdos o contratos, con miras a regular también determinadas actividades y fijar comportamientos dirigidos a evitar la producción de hechos dañosos o peligrosos. Precisamente Mimena establece esta distinción entre órdenes y disciplinas..."

Ahora bien, a fin de establecer finalmente si Mariluz Pinto fue negligente e incumplió reglamentos, debemos traer a colación lo sostenido por el ministerio público en su escrito:

“Los hechos imputados en el presente caso a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, por la comisión de: DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V., de 03 años de edad, una vez que desempeñándose el día 21 de agosto de los corrientes como enfermera circulante en la operación a la que fue sometido el infante ese día, como personal paramédico, con formación complementaria en administración de medicamentos, Una vez dadas las instrucciones, por el medico anestesiólogo de las medicinas a aplicar, (media ampollas de novalcina y media ampolla de profenic, en 100 centímetros cúbicos de solución fisiológica), la aquí acusada al momento de suministrar el remedio al paciente debe estar en la capacidad de distinguir la medicina utilizada para diluir en solución fisiológica y la que se utilizó, en el caso que nos ocupa Cloruro de Sodio al 20 por ciento, es decir como lo establece la Sala Constitucional Sentencia N° 302 de sala de Casación Penal, Expediente N° C13-48 de fecha 14/08/2013, “…de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción…”, es decir como profesional y en su experiencia como asistente en Quirófano la diferencia y consecuencia de la indebida aplicación del Cloruro de Sodio al 20 por ciento, en un niño de tres años de edad, como sería el resultado fatal dado en el cuerpo del pequeño A.D.Z.. dicha aplicación generó que al observar los resultados de los exámenes de laboratorio del niño después de la emergencia, los valores de electrolitos presenta sodio en 184/ meg/1. Tal como lo indica la literatura existen principios que manejan en la profesión de enfermería incluso manifestados por algunos testigos durante sus entrevistas en el desarrollo de la investigación, “el de los 5 correctos, para administrar un medicamento que consiste en: 1. paciente correcto o usuario correcto, el cual implica que debo conocer el nombre y datos del usuario; 2. Dosis correcta. 3. Vía correcta. Intramuscular, endovenosa, oral o subcutánea, entre otras; 4. Hora correcta y 5. Medicamento correcto, por cuanto es vital conocer el medicamento que suministramos, previa indicación médica”. Es obligatoriamente entonces leer las indicaciones del producto, dicha conducta es básica por cuanto al no hacerlo corre alto riesgo el paciente. Por lo anterior, la conducta desplegada por la ciudadana MARILUZ PINTO PACHECO, va más allá de una conducta simplemente imprudente, encuadrando en el punible por el que se le acusa.( negrillas, subrayado y cursivas de quien aquí decide).

Pues, es el propio ministerio público quien permito corroborar la tesis de este tribunal, la existencia del hecho humano negligencia e incumplimiento de reglamentos, cuando señaló en su escrito que la acusada debía estar en la capacidad de distinguir al medicina utilizada, que debió cumplir con los 5 correctos para administrar un medicamento, así como leer las instrucciones del medicamento, que no son otra cosas que la negligencia manifestada por Mariluz Pinto y el haber incumplido con los manuales y reglamentos.

Resultaría por demás injusto que la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, vaya a juicio por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V,, siendo que efectivamente los elementos de convicción débiles como están, en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal señalado, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy.

Por demás esclarecedora, ha resultado la Sentencia de la Sala Constitucional exp: 12-1283 de fecha 16 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que entre otras cosas señaló:

“ La Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona…”. (Negrillas y subrayado de este tribunal).

Finalmente , se afirma sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer el nexo causal del hecho punible con la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V, resultan insuficientes para sostener contra la misma dicho tipo penal, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe por ello provisionalmente se considera que MARILUZ PINTO PACHECO, fue negligente y no observó el reglamento que le indicaba el proceder ante la atención a un paciente, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar DEBE CAMBIARSE LA calificación y considerar el DELITO COMETIDO POR DICHA CIUDADANA ES EL DE HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Por ende ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado MARILUZ PINTO PACHECO, CAMBIANDO la calificación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Y Así se decide.

Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 624 al 629 P.III, ambos inclusive, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V

DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS
La acusada, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, libre de apremio y coacción, debidamente como le fue explicado por el tribunal los hechos, el delito que le atribuyen, el alcance de su admisión de hechos, a que la misma conduciría a la sentencia condenatoria, manifestó admitir los hechos que le fueran imputados por el delito señalado, y que aquí se dan por reproducidos íntegramente, solicitando le fuera impuesta la pena respectiva.

Por lo anterior se debe traer a colación, que quien aquí decide está impregnado del verdadero sentido de justicia, que el procedimiento escogido por el acusado es viable, compagina con la norma señalada, que este Sentenciador es un garantista de los derechos de los acusados, así como los de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una sentencia, no debe serle negada a aquel que esta siendo sometido a un proceso judicial, que debe brillar el derecho constitucional del acusado a obtener con prontitud la pena correspondiente, por lo que existiendo elementos de convicción, devenidos de los elementos de prueba arriba ofrecidos y admitidos, que aquí se dan por reproducidos, para endilgarle al ya acusado, por la presunta comisión del delito señalado, por lo que la decisión debe ser CONDENATORIA por los señalados delitos. Y así se decide.

VII
DOSIMETRIA
El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 409 del Código Penal, prevé pena de prisión de seis meses a cinco años, verificado como es que desde el punto de vista ético-social el delito afecta intereses de primordial y superior importancia para el Estado y la Colectividad en general, la vida, debe ser proporcional la sanción con respecto al daño causado, que se evidencia de las actas que aún cuando la ciudadana es primaria en la comisión de hechos punibles, por las particulares condiciones en que se desarrolló el hecho debe graduarse la culpa, tambie´n señalar que la Sala de Casación Penal, en fecha 12/05/2005 Exp C04-0422, consideró que al homicidio culposo es el único caso en donde no se aplica el artículo 37 ejusdem, para determinar el término medio, ya que para aplicar la pena, el juez debe ponderar el grado de culpabilidad. Por ello se procede a la revisión de las actuaciones y se verifica que por la forma en que se produjo el hecho, colocar una solución equivocada por negligencia de no revisar y verificar su contenido, la edad de la víctima por la expectativa de vida, haber desatendiendo el manual de instrucciones que le rige la profesión y el centro medico, causando la muerte de un pequeño niño, se establece como CULPA GRAVE, luego visto la admisión de hechos realizada por el imputado conforme a lo establecido en el Código adjetivo penal, al realizar cualquier tipo de rebaja, la pena se ubica en CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal. Y así se decide.

En virtud de haber quedado demostrado fehacientemente la culpabilidad y responsabilidad en le hecho criminal por parte de la hoy condenada, de conformidad con el articulo 25 del código penal, Se Inhabilita y suspende por el lapso de cinco (05) años del ejercicio del cargo, por ende la Prohibición Absoluta de ejercer, practicar o de cualquier manera prestar sus servicios como enfermera, paramédico o actividad afín, sea de manera particular, privada, gratuita u onerosa por el mismo lapso de la pena impuesta el día de hoy, de conformidad con lo establecido en el código penal, a cuyo efecto debe liberarse oficio al Colegio de Médicos del Estado Táchira, Colegio de Licenciadas en Enfermería y Ministerio del poder Popular para la Salud.

VIII
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, para la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70; Cambiando la calificación Jurídica al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V.

SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Publico, por considerarse licitas, legales y pertinentes, explanadas en el escrito acusatorio de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE CONDENA a la Acusada MARILUZ PINTO PACHECO, plenamente identificados, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, establecida en el artículo 16 del Código, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V.

CUARTO: Se exonera de costas, a la acusada MARILUZ PINTO PACHECO, plenamente identificada en autos, conforme a lo establecido en el artículo 26 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

QUINTO: SE MANTIENEN LA MEDIDA Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada en fecha 07-11-2013, a favor de imputada MARILUZ PINTO PACHECO.

SEXTO: SE DECRETA Y ORDENA, SE INHABILITA Y SUSPENDE del ejercicio del cargo, por ende la Prohibición Absoluta de ejercer, practicar o de cualquier manera prestar sus servicios como enfermera, paramédico o actividad afín, sea de manera particular, privada, gratuita u onerosa por el mismo lapso de la pena impuesta el día de hoy, de conformidad con lo establecido en el código penal.

Regístrese, déjese copia.

EL JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. RICHARD ANTONIO CAÑAS DELGADO

LA SECRETARIA

ABG. DEL VALLE MEDINA