TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

ASUNTO: SE21-G-2009-0000083
ASUNTO ANTIGUO: 7373
SENTENCIA DEFINITIVA N° 088/2013
El 02 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, remitió mediante oficio 193-09 al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional, interpuesta ante ese despacho por la Abogado BETTY ESPERANZA MELGAREJO JAIMES, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 67.008, representando a la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-5.680.525, en contra de sendos actos emanado de la Contraloría General del estado Táchira, por medio de los cuales fue removida y posteriormente retirada del cargo que ejercía en dicho órgano.
En fecha 03 de marzo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes dio entrada al citado asunto.
En fecha 09 de marzo de 2009, se admitió la querella interpuesta.
En fecha 28 de octubre de 2009, la parte querellada contestó la querella interpuesta en su contra.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia preliminar, de conformidad a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 04 de diciembre de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 27 de enero de 2010, se celebró la audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la referida Ley.
Con ocasión a la apertura del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se remitió el presente asunto a este Despacho, y en fecha 3 de mayo de 2013 el Juez Superior, CARLOS MOREL GUTIÉRREZ GIMÉNEZ, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó librar las respectivas notificaciones.
Cumplidas las notificaciones, este Juzgado Superior bajo el principio de inmediación, ordenó previo a emitir el respectivo fallo, la celebración del último acto procesal que correspondía a la Audiencia Definitiva, a los fines de establecer una decisión que contará con el apercibimiento de las argumentaciones directa de las partes, sin embargo, dicho acto se fijó para el 23 de octubre de 2013 y ninguna de las partes se presentó al acto.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Juzgador que el fundamento central de la presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad de los siguientes actos administrativos:

1.- Resolución C.E.T. Nº 224, de fecha 26 de agosto de 2008, publicado en el Diario La Nación en fecha 29 de agosto de 2008, que posteriormente fue dejado sin efecto y publicado nuevamente en el referido diario en fecha 18 de septiembre de 2008, por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría.

2.- Resolución C.E.T Nº 280, de fecha 10 de noviembre de 2008, publicado en el diario La Nación el 14 de noviembre de 2008, por medio de la cual se retiró a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría.
Dicha solicitud de nulidad la fundamenta por considerar que luego de su amplia trayectoria y su condición de funcionaria de carrera dentro del órgano de control fiscal, ostentando para el momento de su remoción un cargo de libre remoción como lo era el de Auditor IV, fue injustamente removida y retirada de la administración cuando gozaba de una condición de reposo medico debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Alegó que los actos son objeto de nulidad por considerar que presentan vicio por incongruencia, contradicción, violación del debido proceso en lo que corresponde al derecho a la defensa, así como notificación o advertencia defectuosa de los actos.
Por su parte, el órgano querellado señaló que la querellante no especificaba con claridad cual de los actos impugnaba y hacía falta que estimara la querella, así como falta de presentación conjunta de la querella de los instrumentos en que fundamenta su presentación.
Aunado a lo anterior, la querellada indicó que el cargo por el cual fue removida era categorizado como de confianza, y que si bien era de carrera, ostentaba un cargo de libre nombramiento por ejercer funciones de control y fiscalización, caracterizadas como actividades de seguridad del Estado y que fue estimada su posible reubicación, mediante sendas gestiones solicitadas a varios órganos y entes de la Administración; sin embargo, respondieron que “no requerían o no existían vacantes para los servicios de la [querellante]”.
En general, ratificó que la Administración no reeditó o revocó ningún acto y que la supuesta incongruencia y contradicción alegada se contradice con el argumento de que la Administración ejercía una actividad subsanando errores de las notificaciones ordenadas y que no se violó el debido proceso en lo que refiere al derecho a la defensa por que el órgano procedió a realizar dichas actuaciones según lo pautado en la normativa legal vigente.
Visto lo anterior, es menester estimar primigeniamente la naturaleza de la relación de empleo público que ostentaba la querellante, para de esta forma determinar la viabilidad de la impugnación requerida; ello así, se desprende del expediente sendos documentos administrativos, a saber, folios 41, 42, 43, 45, 53, entre otros, los cuales se le da pleno valor probatorio, de la cual se evidencia la condición de funcionario de carrera.
Visto su destacada prestación de servicio y siendo Funcionaria de Carrera, ascendió progresivamente en cargos de mayor responsabilidad, obteniendo reconocimientos por su destacada labor y nombramientos de cargos de alto nivel, llegando a ostentar para el momento de los actos que se impugnan el cargo de AUDITOR IV, considerado de libre nombramiento y remoción por el querellado conforme a la Resolución C.E.T Nº 102 del 25 de febrero de 2008.
Bajo esa condición, es decir, funcionaria de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, es removida y posteriormente retirada por la querellada por los actos que se impugnan.
Así las cosas, no hay dudas que los funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, sean de alto nivel ó de confianza, pueden ser removidos por actos motivados de los que se desprendan tal condición y en consecuencia retirados de la Administración; sin embargo tal situación no ocurre de la misma forma con los funcionarios de carrera que ostente cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales al momento de ser removidos, deberán realizarse las gestiones reubicatorias, conforme lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que debe este Juzgador verificar si el contenido de los artículos mencionados fue efectivamente cumplido por la Administración.
Ello así, la Resolución C.E.T. Nº 224, de fecha 26 de agosto de 2008, publicada en el Diario La Nación en fecha 29 de agosto de 2008, que posteriormente fue dejado sin efecto y publicada nuevamente en el referido diario en fecha 18 de septiembre de 2008, por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría, se encuentra en principio, como un acto emanado por una autoridad competente en el ejercicio de su actividad administrativa en lo que corresponde al manejo de su personal.

Ahora bien, sin ánimos de abundar en la forma atípica en la cual la querellada notificó dicho acto estando de reposo la querellante (debido a que tenia pleno conocimiento de la condición medica que presentaba), aunado a las reiterativas conductas omisivas del órgano querellado en recibir los reposos médicos que venia presentando la querellante (folios 99 al 106), y la necesidad de esta de recurrir a otros organismos para que velaran y certificaran la entrega de sendos reposos médicos (folios 107,108,112,113), considera este Juzgado Superior que la remoción aludida no debe ser estimada como eficaz, debido a que la condición en la cual se encontraba la querellante para el momento de su emanación, esto es reposo medico debidamente certificado, limitaba a la Administración en ejecutar dicho acto.

En el particular caso se aprecia que la querellada, alejada de los principios que rigen la buena administración conforme al 141 Constitucional, que la misma emanó un acto dentro de sus competencias, pero operando en la esfera de otros supuestos distintos a la remoción, ya que se aprecia una conducta contumaz e inquisitiva en contra de la querellante, al no recibir los reposos médicos e inclusive hasta negarle el acceso al lugar de trabajo, por hechos que de la exhaustiva revisión del expediente no se desprenden (folio 107, 111 y 113), lo cual en parangón de los vicios alegados, este Tribunal Superior, estima la materialización del vicio de desviación de procedimiento, lo cual anula el citado acto. Así se decide

Conforme a lo expuesto, tanto el legislador patrio como el constituyente planteó la premisa de que la carrera fuera la regla, y en casos como los de autos, la Administración debe velar por aquellos funcionarios que gocen tal condición, de allí que, en el supuesto que un funcionario de carrera que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentre presuntamente incurso en un acto que amerite una investigación disciplinaria, lo mas sensato es aperturar el debido procedimiento y garantizar el derecho a la defensa del mismo, y no actuar con conductas alejadas a los principios señalados, verbigracia, no dando acceso a lugar de trabajo, no recibiendo escritos o reposos y como acto mas gravoso removiéndola como salida mas rápida bajo una argumentación de competencia administrativa en lo que respecta al manejo del personal.

Es evidente pues que tal hecho, violenta el debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa, lo cual consecuentemente anula el acto impugnado, razón por la cual sería infructuoso pronunciarse sobre los demas vicios alegados. Así se declara.

Asimismo, insistiendo en la actuación atípica del órgano Contralor en el caso de autos, si bien se realizaron unas gestiones reubicatorias, pasa este Sentenciador a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, advierte este Tribunal que la Contraloría del estado Táchira fundamentó el referido acto administrativo de retiro en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar a la querellante, ello en atención a la situación de disponibilidad en que ésta fue colocada por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción dictado.

Así las cosas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Álvarez Reyes contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).

Al respecto, observa este Tribunal que la gestión reubicatoria, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima este Sentenciador que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).”

De modo que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a otros órgano o ente de la Administración Pública que ha bien tengan considerar, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano querellado.

Tal circunstancia no sucedió en el caso de autos, debido a que es evidente que la querellada se limitó solo a remitir oficios a diferentes Órganos y Entes de la Administración y no realizar primigeniamente la reubicación dentro de su propia estructura (folio 260 al 285), sin hechos materiales o instrumentos administrativos que evidenciaran para ese momento que no existía dentro de toda la estructura de la Contraloría un cargo de Carrera de igual o superior Jerarquía, tales como plantillas de cargos de unidades o direcciones, estructura de cargos de oficinas con indicación de códigos nominas, entre otros), lo que en consecuencia afecta por ilegalidad el acto y debe declararse nulo. Así se decide.

Expuesto lo anterior, se ordena a la Contraloría del estado Táchira a reincorporar a la referida ciudadana en el cargo que ocupaba para el momento del ilegal retiro, esto es Auditor IV y en el supuesto que aun persista la incapacidad o situación medica que ameritaba reposo, se evalúe la posibilidad de incapacitar plenamente a la funcionaria querellante con todos los beneficios que amerita dicha condición especial; caso contrario, deberá reincorporarse a sus labores correspondiente al cargo que ostentaba

Así mismo, la Contraloría del estado Táchira deberá pagar los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no implique la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del presente fallo. Así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
PRIMERO: Se declara nulo la Resolución C.E.T. Nº 224, de fecha 26 de agosto de 2008, publicado en el Diario La Nación en fecha 29 de agosto de 2008, que posteriormente fue dejado sin efecto y publicado nuevamente en el referido diario en fecha 18 de septiembre de 2008, por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría.

SEGUNDO: Se declara nulo la Resolución C.E.T Nº 280, de fecha 10 de noviembre de 2008, publicado en el diario La Nación el 14 de noviembre de 2008, por medio de la cual se retiró a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría.

TERCERO: Se ordena a la Contraloría del estado Táchira a reincorporar a la referida ciudadana en el cargo que ocupaba para el momento de la ilegal remoción, esto es Auditor IV y en el supuesto que aun persista la incapacidad o situación medica que ameritaba reposo, se evalúe la posibilidad de incapacitar plenamente a la funcionaria querellante con todos los beneficios que amerita dicha condición especial; caso contrario, deberá reincorporarse a sus labores correspondiente al cargo que ostentaba.
CUARTO: Se ordena a la Contraloría del estado Táchira pagar los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no implique la prestación efectiva del servicio, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
QUINTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del presente fallo, a los fines de calcular lo establecido en el particular cuarto, que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.
SEXTO: Se ordena la notificación del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,

Abg. Carlos Morel Gutiérrez Giménez El Secretario,
Abg. Angel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y veintinueve de la tarde (03:29 p.m.).
El Secretario,
Abg. Angel Daniel Pérez Urbina

CMGG