TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 30 de enero de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2011-000706
ASUNTO: MP21-R-2011-000070

JUEZ PONENTE: DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.114.947 y V-5.965.407, respectivamente.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado MARCOS OJEDA FRANCO, Inpreabogado Nº 45.172.

RECURRENTE: Abogado JOSMAR LUIS DIAZ TOLEDO, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

En fecha 20 de noviembre de 2012, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el abogado JOSMAR LUIS DIAZ TOLEDO, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de Octubre de dos mil once (2011), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, basando su recurso en lo establecido en el Articulo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en el ordinal 4º del articulo 439 del vigente Código Orgánico Procesal Penal . El Órgano Jurisdiccional, decreto entre otras cosas Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, hoy articulo 242 de la nueva norma adjetiva penal, a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ, Venezolano, Cedulado Nº V-5.114.947 y ADELINO FERREIRA MENDEZ, Venezolano, Cedulado Nº 5.965.407, por la comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1º del Código Penal, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2011-000070, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA CORTE DE
APELACIONES

A los fines de determinar la competencia el articulo 63 numeral 4, letras a y b de la Ley Orgánica del Poder Judicial, da a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer sobre las decisiones de primera instancia, en concordancia con el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en el articulo 432 del vigente Código Orgánico Procesal Penal el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo de los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad criterio este que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20/02/2008. Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 20 de noviembre de 2012, se recibe cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, dándosele entrada el mismo día.

En fecha 27 de noviembre de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

El día 06 de diciembre de 2012, se libro oficio Nº 0056/2012, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en el cual se solicitó información sobre el estado actual de la causa Nº MP21-P-2011-000706.

En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibe oficio Nº 1925/2012, emanado del Tribunal A quo, donde informa que dicha causa fue remitida a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, (URDD), de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Juicio.

En fecha 13 de diciembre de 2012, se libro oficio Nº 0067/2012, al Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informara el estado actual de la causa y si los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ acusados de autos, se encuentran detenidos a la orden de ese Tribunal.

En fecha 03 de enero de 2013, se libro oficio Nº 002/2013, al Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ratificar el oficio Nº 0067/2012, que informe el estado actual de la causa y si los acusados de autos se encuentran detenidos a la orden de ese Tribunal.

En fecha 07 de enero de 2013, se recibe oficio Nº 1418/2012, proveniente del Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, notificando que los acusados de autos se encuentran en libertad, debiendo presentarse ante ese juzgado el día 15 de enero de 2013, para la Apertura del Juicio Oral y Publico.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 19 de octubre de 2011, dictaminó lo siguiente:
“Omissis…PRIMERO: Se declara sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, contenidas en el articulo 28 ordinal 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, en virtud de que se evidencia resulta a todas luces evidente que no se vulnero por el Ministerio Publico el debido proceso en lo atinente el derecho a la defensa contenido en el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, entendida tal violación en que el debido proceso esta constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende entre otras cosas el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del estado coartarlo, bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la Republica, al señalar “… todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que hace, a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…” ( extraído de la sentencia Nro 1303, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López). A establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones de carácter vinculante emanadas de la Sala Constitucional, entre ellas, sentencias Nros 528, de fecha 13 de marzo de 2006, así como en sentencia 01 del 2003, Exp. Nº 03-0702, que solo pueden considerarse vulnerados los derechos al debido proceso y derecho a la defensa, así como la tutela judicial efectiva. cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividad probatoria.
Por tanto, debe existir un equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que exista un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, en síntesis, la indefensión en sentido Constitucional se origina por consiguiente cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos juridicos que dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, siendo el Juez de Control como encargado de regular las actuaciones procesales tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que existan tutela judicial efectiva. finalmente tal falta de requisito formales para intentar la acción es inexistente por cuanto no se aprecia que el Ministerio Publico haya incumplido con los requisitos de procedibilidad en su libelo acusatorio, por el contrario detallo de manera precisa y lacónica los hechos atribuidos al sub judice, así mismo señalo los elementos de convicción que motivaban la solicitud de enjuiciamiento, los cuales en opinión de quien aquí decide se ajustan al iter procedimental y por ultimo ofreció sus medios de pruebas a ser evacuados en el juicio oral y publico los cuales son lícitos, pertinentes, necesarios y útiles, por lo que en base a tales razonamientos se declaran sin lugar dichas excepciones, conllevando a que la acción se promoviera en estricto apego y armonía a las normas constitucionales y legales de orden procesal. SEGUNDO: Se admite totalmente conforme al numeral 2º del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la fiscalia 16º del Ministerio Publico del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CCONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 464 ordinal primero del Código Penal. TERCERO: se admiten conforme al numeral 9º del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal totalmente las pruebas contenidas en el libelo acusatorio presentado por la Representante de la Vindicta Publica, por cuanto los mismos son útiles, pertinentes y necesarios e igualmente son licitos, dejándose constancia que la defensa no promoviera pruebas a favor de sus representados y que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán objeto de debate de las partes. TERCERO: En este estado se le impone a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS a La PROSECUSION DEL PROCESO QUE LE SON PROCEDENTES, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISION DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le cede la palabra a los imputados y exponen: “NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS, es todo”. CUARTO: Con relación a la solicitud de sobreseimiento se declara sin lugar y en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa a favor de sus representados, se acuerda Revisión de la Medida conforme al artículo 264, considera quien aquí decide que otorga la misma contenida en el artículo 256 ordinal 3º y 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, que consiste la primera en la presentación cada treinta (30) días ante la oficina de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal y extensión, mientras dure el proceso y la segunda en la presentación de dos (2) fiadores cada uno que acredite ciento ochenta (180) unidades tributarias. QUINTO: En consecuencia de lo antes expuesto de conformidad con las previsiones del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda emitir AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las presentes actuaciones seguidas a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ. SEXTO: Quedan las partes notificadas en audiencia de lo aquí decidido, fundamentándose la sentencia respectiva por decisión separada. Se da por terminado el presente acto. (Cursivas de la Sala).

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 24 de Octubre de 2011, el abogado JOSMAR LUIS DIAZ TOLEDO, Fiscal Principal Décimo Sexto del ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Omissis… En fecha 18 de Marzo del 2011, se celebró ante el Juzgado 1º en funciones de control de esta Circunscripción Judicial (quien para ese momento tenia conocimiento de la causa), la Audiencia para Oír a los Imputados, DAVID FERREIRA MENDEZ Y ADELINO FERREIRA MENDEZ quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sub-Delegación Ocumare del Tuy con ocasión a múltiples denuncias de las personas agraviadas. En la misma Audiencia esta Representación Fiscal precalifico jurídicamente los hechos como la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal en grado de continuidad previsto y sancionado en el artículo 99 Ejusdem, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y así mismo se solicitó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, según lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de haberse acreditado en la misma audiencia, los supuestos contenidos en la citada norma, la cual fue acordada por el Órgano Jurisdiccional.
Ahora bien la representación de la defensa solicito ante el Tribunal 1º de Control de esta Circunscripción Judicial, la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual fue acordada en fecha 19-10-2011, en la realización del (sic) audiencia preliminar otorgándole Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, presentación una vez al mes y dos fiadores de 180 unidades tributarias por cada uno de los imputados.
Es menester acotar que la presente causa se encuentra en fase intermedia para la celebración de la respectiva Audiencia Preliminar, no evidenciándose que hallan variado las circunstancias que generaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado que se trata de una Estafa Inmobiliaria, donde la magnitud del año causado se patentiza a través del agravio causado a la pluralidad de victimas.
Finalmente, y en base a las consideraciones procedentemente expuestas, solicito, de la Honorable Corte de Apelaciones, ADMITA Y DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, fijándose la correspondiente Audiencia Oral para conocer el fundamento del mismo, y sustituyéndose las medidas cautelares decretadas a los imputados DAVID FERREIRA MENDEZ Y ADELINO FERREIRA MENDEZ y en su lugar acuerde la Medida Judicial Privativa de Libertad, todo en aplicación del principio de aplicación de justicia, contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal… Omissis… “ (Cursivas de esta Sala)

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que el abogado MARCOS OJEDA FRANCO, Inpreabogado Nº 45.172, actuando como defensor privado, dio contestación al recurso interpuesto por el Fiscal Principal Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en los siguientes términos:
“…En fecha 19 de octubre del año 2011, se llevo a cabo la audiencia preliminar en la sede del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, donde la defensa le solicito a ese Juzgado la revisión de la medida Privativa de Libertad que pesaba sobre los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, y se les pidió que dicha medida privativa de libertad, le fuera revocada ó que dicha medida privativa de libertad, le fuera revocada y en su lugar decretada una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que el Tribunal una vez escuchada dicha solicitud, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, con la presentación de dos fiadores con un ingreso de 180 unidades tributarias cada uno y presentación periódica ante la Sede del Tribunal, además de la prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de lo indicado anteriormente se desprende fácilmente la obligatoriedad de dar cumplimiento, por parte de todos y cada uno de los Tribunales de la Republica de lo emanado de la Sala Constitucional, toda vez que lo dicho por ella es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la Republica.
De tal manera que no entiende la defensa cual es el fundamento jurídico o doctrinario o jurisprudencial, en que se basa el fiscal del Ministerio Publico para atacar la decisión, con justa causa, emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar donde se les concedió una medida cautelar sustitutiva de libertad previa, presentación de dos fiadores con ingresos superiores a las 180 unidades tributarias una vez culminada las misma, dicho sea de paso aun no han podido cumplir.
Nos indica el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Todas las decisiones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen las flagrancias, serán interpretadas restrictivamente”.
PETITORIO
Ciudadano Presidente y Demás Miembros que conozcan de esta contestación al recurso de apelación que interpusiera el ciudadano fiscal del Ministerio Público, con el debido respeto les solicito que sea declarado SIN LUGAR dicho recurso de apelación y por el contrario le sea DECRETADA Y MANTENIDA la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuera decretada a estos ciudadanos, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy , y por ultimo que les sea considerado, el monto de las unidades tributarias que le fueron impuestas en dicha audiencia, ya que por ser estas las más altas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, no se ha podido dar cumplimiento a dicha resolución, fijando para ello un monto de unidades tributarias mucho mas viables de las fijadas y mediante el cual, estos ciudadanos, puedan obtener su libertad, bajo ese régimen de presentaciones.
Es de destacar, que la política penitenciaría del Estado tiene como finalidad, el mejoramiento del sistema carcelario del País, de allí que la Ministra ciudadana IRIS VALERO, haya desplegado una política de régimen abierto para aquellos ciudadanos que no estén siendo procesados por aquellos delitos que no vayan contra las personas ni por delitos de los llamados graves, y muestra de ello es que se público éste domingo de fecha 20 de noviembre del 2011, en el diario el Universal, una reunión efectuada el día viernes 18 de noviembre del corriente año en el Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento para coordinar todo lo concerniente a la libertad de los ciudadanos que estén procesados por lo que ellos denominan delitos leves, y la estafa es uno de ello, como bien señala esta comisión para optar dichos beneficios el delito no puede pasar de seis años y este es el caso, inclusive también esta misma suerte tendrán los ciudadanos que estén detenidos por fianza…” (Cursivas de esta Sala)

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 19 de octubre de 2011, mediante la cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecida en el articulo 242 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ, Venezolano, Cedulado Nº V-5.114.947 y ADELINO FERREIRA MENDEZ, Venezolano, Cedulado Nº 5.965.407, por la comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal primero del Código Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en el numeral 4 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”

De una revisión del expediente objeto de estudio se puede apreciar lo siguiente:

Primeramente se observa que cursa en los folios del 46 al 51 de la pieza I de la compulsa, La Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos FERREIRA MENDEZ ADELINO y FERREIRA MENDEZ DAVID, en la cual dicha orden fue solicitada por el representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 464 del Código Penal, siendo declarada con lugar por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 11/02/2011, en perjuicio de multiplicidad de victimas.

Así mismo, se observa en el dossier que conforma la compulsa específicamente en los folios 92 al 97, se encuentra inserta el Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 18/03/2011, en donde se evidencia que el Fiscal del Ministerio Publico, imputó a los acusados de autos, los delitos de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal concatenado con el articulo 99 ejustem, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. También se evidencia de la mencionada acta de audiencia que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreto Medida Judicial de Privación de Libertad de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de dictada la decisión, en contra de los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal primero del Código Penal, desestimando en la misma audiencia el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, exponiendo “… este Tribunal desestima dicho tipo penal al considerar que no se configura los elementos que requiere tal ilícito penal a los efectos de su proceso de adecuación típica, como es que se cometa el delito por más de tres personas como señala el artículo 2 del referido instrumento legal...”

Igualmente cursa en los folios 135 al 182 de la pieza I de la compulsa, el escrito de acusación formal, presentado por el representante del Ministerio Publico, en el cual acusa formalmente a los ciudadanos prenombrados, por la comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 99 ejudem. Así mismo se aprecia que el representante fiscal solicitó en el referido escrito, se mantuviera la medida de privación judicial de libertad acordada.

En fecha 19/10/2011, se celebró Audiencia Preliminar, tal como se evidencia en el folio 33 al 39 de la pieza III de la compulsa, donde el Juez de Primera Instancia en funciones de Control admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico por considerar que el hecho se subsume al delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal, asi mismo declaro, tal como se observa en la dispositiva de la mencionada audiencia, específicamente en el tercer punto de la decisión, revisar la medida de coerción personal impuesta en la audiencia de presentación de imputados, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal hoy establecido en el articulo 250 del nuevo texto adjetivo legal, y otorgo a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ plenamente identificados en autos, medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con el articulo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la decisión.

Igualmente observa esta Sala que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de pronunciarse sobre la solicitud de la defensa, de la revisión de la Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en la decisión de fecha 19 de octubre de 2011, lo hizo bajo los siguientes términos:“…CUARTO: Con relación a la solicitud de sobreseimiento se declara sin lugar y en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa a favor de sus representados, se acuerda Revisión de la Medida conforme al artículo 264, considera quien aquí decide que otorga la misma contenida en el artículo 256 ordinal 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, que consiste en la presentación de dos (2) fiadores de 180 unidades tributarias cada uno de los imputados…”, (Cursivas de esta Sala).

Así mismo, se desprende de la revisión del expediente que el Juez A quo, fundamento su decisión en cuanto al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por auto separado en fecha 24 de octubre de 2011, el cual se encuentra inserto en la pieza III de la compulsa, específicamente en del folio 53, 54 y 55, motivando su decisión en lo siguiente:
“…se advierte que efectivamente, han variado las circunstancias que dieron génesis a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, ello en virtud de que ab initio del proceso, al decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los sub judices en fecha 11 de Febrero de 2011, ratificada en Audiencia Oral el 18 de Marzo de 2011, se califico provisionalmente los hechos objeto del proceso en los delitos de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, hechos éstos que en su conjunto al apreciarse concurso real de delitos, influyeron considerablemente al estimarse el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, a tenor de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo, al admitirse la acusación por éste Juzgado se realizo considerando que el delito objeto del proceso encuadraba en el tipo penal de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, es decir, no concurría el ilicito penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que innegablemente tal situación produce que varíen considerablemente las circunstancias que conllevaron a la imposición de tal medida privativa de libertad, al no configurarse el peligro de fuga representado en la pena que pudiera llegar a imponerse que se estima de acuerdo a la ley adjetiva pena cuando se sobrepase los diez (10) años, situación inexistente al ya no concurrir otro tipo penal que aumente la pena…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, de lo citado anteriormente y de la revisión minuciosa de todas y cada una de las actas que conforman el expediente bajo estudio, esta Corte de Apelaciones, observa que el Juez A quo, al momento de imponer la Medida de Privación de Libertad a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, en la audiencia de presentación de imputados, de fecha 18 de marzo de 2011, lo hizo bajo los términos siguientes: “…observa este Juzgador que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el articulo 464 ordinal 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, por lo que en tal sentido conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , se acuerda DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos FERREIRA MENDEZ DAVID y FERREIRA MENDEZ ADELINO (ampliamente identificados en autos), en virtud de considerar que existen fundados elementos de convicción procesal que permiten estimar que los referidos sub judices son autores o participes en la comisión del aludido tipo penal, existiendo además peligro de fuga por la magnitud del daño, todo a tenor de los art´ciulos 251 y 252 ejudem…” (Cursivas de esta Sala). De lo cual se desprende que el Juez de primera Instancia, privó de libertad a los acusados de autos, por el delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el 464 ordinal 1º, en concordancia con el articulo 99 ambos del Código Penal.

Así mismo, se desprende de las actuaciones, que el Juez en la audiencia de presentación de imputados, desestimo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, indicando lo siguiente: “…En torno al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, este Tribunal desestima dicho tipo penal al considerar que no se configura los elementos que requiere tal ilícito penal a los efectos de su proceso de adecuación típica, como es que se cometa el delito por más de tres personas como lo señala el artículo 2 del referido instrumento legal…” (Cursivas de esta Sala).

Por otra parte, el Juez de Primera Instancia, al momento de revocar la Medida Privativa de Libertad, impuesta en fecha 18 de marzo de 2011, imponiendo una Medida Cautelar Menos Gravosa, fundamentó su decisión de la siguiente manera: “…se advierte que efectivamente, han variado las circunstancias que dieron génesis a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, ello en virtud de que ab initio del proceso, al decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los sub judices en fecha 11 de Febrero de 2011, ratificada en Audiencia Oral el 18 de Marzo de 2011, se califico provisionalmente los hechos objeto del proceso en los delitos de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1º del Código Penal en concordancia con el articulo 99 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, hechos éstos que en su conjunto al apreciarse concurso real de delitos, influyeron considerablemente al estimarse el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, a tenor de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursivas, negrillas y subrayado de esta Sala). Se desprende de lo citado que el Juez A quo, fundamentó la decisión de revocar la medida privativa de libertad y otorgar una medida cautelar menos gravosa, en el hecho de que variaron las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, incurriendo el Juez de Primera Instancia en un falso supuesto de hecho al no corresponder la circunstancia fáctica, de que los acusados de autos, habían sido imputados por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que en la audiencia de presentación de imputados, fue desestimado en la dispositiva de la decisión tal delito, siguiendo el proceso solo con la imputación del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Por otra parte, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, observa en el presente caso, que el delito presuntamente cometido, es el de ESTAFA, el cual fue realizado de manera continuada contra distintas personas, configurándose un daño social, ya que no solo podemos circunscribirnos en las personas afectadas individualmente, sino que se debe comprender que el daño se realizo simultáneamente a muchos individuos, por la conducta pluriofensiva desplegada por los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ acusados de autos, por la multiplicidad de victimas afectadas, es por lo que el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, admitió la acusación formal presentada por el Fiscal del Ministerio Publico por el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1, en concordancia con el agravante establecido en el articulo 99 del Código Penal Venezolano. Siendo dicha circunstancia, causa excluyente del procedimiento de los delitos menos graves en la norma adjetiva penal vigente.

En este sentido considera esta Superioridad necesario citar lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Proceso Penal vigente, expresa lo siguiente:
“Articulo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
Omissis…
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogasde mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.” (Negrillas y Subrayado de esta Sala).

Los hechos atribuidos a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, afecta a gran parte de la colectividad o al interes general, mas allá de los intereses particulares de cada uno de los afectados en forma directa. La decisión en la audiencia preliminar de fecha 19 de octubre de 2011, menoscaba el principio de estado democrático y social, de derecho y de justicia que propugna nuestra Carta Magna. La multiplicidad de victimas se encuentra entre las excepciones prevista por el legislador, en el articulo anteriormente citado, toda vez que los hechos que originaron el presente recurso de apelación versan sobre una posible ESTAFA, realizada en contra de un colectivo necesitado de una vivienda, como derecho reconocido en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, el delito que se le atribuye a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA MENDEZ, previamente identificados en autos, es el delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, siendo necesario para esta Alzada, señalar lo establecido por la Sala de Casación Penal, en cuanto a los delitos continuados, Sentencia de fecha 19/06/2006 Nº269, Magistrado Ponente Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte:
“Por otro lado, la continuidad del hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma siguiente:
“…Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…”.
Para Jiménez de Asúa, el delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En

En relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente:
"… El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).

Ahora bien, en virtud de que el proceso penal lo que busca es la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así mismo, no debe entenderse la medida de coerción personal, como una pena anticipada, sino lo que se busca con la aplicación de estas, es el aseguramiento del proceso y que un futuro fallo no quede ilusorio, es por lo que esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el presente recurso de apelación y por consiguiente se REVOCA la decisión de fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en cuanto a la imposición MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 º y 8º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en los ordinales 3º y 8º del articulo 242 del norma adjetiva penal vigente, acordada a favor de los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.114.947 y V-5.965.407, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 464 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 18 de marzo de 2011, donde acuerda la Medida Privativa de Libertad, en contra de los acusados DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA. Así se decide.-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSMAR LUIS DIAZ TOLEDO, en su condición de Fiscal Principal Decimosexto de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 º y 8º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy establecido en los ordinales 3º y 8º del articulo 242 de la norma adjetiva penal vigente, acordada a favor de los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.114.947 y V-5.965.407, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 464 ordinal 1º del Código Penal Venezolano. En consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 18 de marzo de 2011, donde acuerda la Medida Privativa de Libertad, en contra de los acusados DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA.
TERCERO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio que conoce la causa, ejecutar la presente decisión, dictar la Orden de Aprehensión, Boleta de Encarcelación a los ciudadanos DAVID FERREIRA MENDEZ y ADELINO FERREIRA, plenamente identificados en autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
Regístrese, Notifíquese, Publíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE
DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON
LA SECRETARIA
ABG. NACARIS MARRERO
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA
ABG. NACARIS MARRERO
JAN/ADGG/OFL/nm/nara