TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 07 de Febrero de 2013

ASUNTO No.: TS-R-0135-12

PARTE RECURRENTE: DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: NEIDA CAÑIZALEZ PRIMERA y FRANCISCO DUARTE ARAQUE, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.19288 y 7306.

PARTE CONTRARECURRENTE: DATOS OMITIDOS.

APODERADOS JUDICIALES: ALBERTO RIVAS SÁNCHEZ, REYNA SÁNCHEZ DE RIVAS y ALBERTO RIVAS ACUÑA, Abogados en el libre ejercicio de la profesión e inscritos en el IPSA bajo el No.50863, 7202 y 6552.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

I

SITUACIÓN PROCESAL QUE SE DESPRENDE DE AUTOS

En fecha 06.11.12, se recibió de la URDD del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Los Teques, el presente cuaderno por apelación de la parte demandante en el juicio de Divorcio, en contra del pronunciamiento contenido en la sentencia integra publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 15.10.12, mediante la cual atribuyó la Responsabilidad de Custodia sobre los adolescentes DATOS OMITIDOS, a la progenitora de éstos (F.97 al 113, 116).

En fecha 19.12.12, la Jueza oyó a los adolescentes y se inició la audiencia de apelación, inicio en el cual se dejó constancia de lo ocurrido así “…la jueza acuerda tratar con los progenitores la posibilidad que resuelvan el conflicto relativo a la custodia, considerando que la mediación puede ser intentada en cualquier estado y grado del proceso, atendiendo a las previsiones de la Ley de Procedimientos Especiales en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que, presentes los Abogados asistentes de las partes, la jueza explica lo atinente a dicha institución familiar, sin que hubiere sido posible lograr acuerdo entre ellos. Acto seguido, la jueza procedió le concede la palabra a la parte recurrente, a objeto que oralmente exponga sus argumentos iniciales sobre la apelación formulada, señalando el recurrente que, en su defensa, intervendrán los Abogados que lo asisten, quien expuso “Se apeló de la sentencia definitiva únicamente en cuanto concierne a la decisión relativa a la responsabilidad de custodia, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia atribuyó la custodia a la madre de los adolescentes; no obstante, una vez salimos de la audiencia de juicio, los propios adolescentes conversaron con esta representación y nos manifestaron que no estaban de acuerdo con esa decisión. En este sentido, como delatamos en el escrito de apelación y nuevamente se reprodujo en el de formalización, la Jueza de Primera Instancia, silenció la opinión de éstos, pues, aunque sí los oyó, como consta de actas que revisamos posteriormente a la audiencia de juicio, no realizó ninguna referencia a dicha opinión en su pronunciamiento oral, ni en la sentencia íntegra, ni la valoró en la sentencia integra, aún cuando los propios adolescentes le manifestaron su deseo de vivir con su padre y no con su madre; sólo se busca que los adolescentes se sigan sintiendo como hasta ahora se han sentido bajo la responsabilidad de su padre, sin menoscabar, por supuesto, el amor, la confianza y respeto que a toda costa deben prodigara su señora madre, ciudadana DATOS OMITIDOS; en este sentido, necesario es reiterar, sin prejuzgar sobre averiguaciones de carácter penal, que por ante la Fiscalía Décima Segunda del ministerio Público de esta ciudad, cursa investigación penal No. 15-F12-00165-12, carpeta No.516-R, contra la madre de los adolescentes, por la presunta comisión del delito de Trato Cruel, en perjuicio, precisamente, de sus dos hijos aún adolescentes y, además, de su hijo mayor, expediente del cual obtuvimos copias, pero estamos obligados a mantener en reserva por disposición del propio Ministerio Público. Resultaría atentario al interés superior de los adolescentes, el otorgamiento de la custodia a la madre. En consecuencia, solicitamos se declare con lugar la apelación.”. Es todo.”. Acto seguido, pasa a ser oída la parte contra recurrente, quien expuso: “Rechazamos todos y cada uno de los motivos de la apelación, apelación parcial con la que la parte actora pretende, como ha sido su propósito en todo momento, privar a la a la ciudadana DATOS OMITIDOS, de cualquier derecho, dejarla sin hijos, sin casa, sin dinero y sin ninguno de los derechos de orden público que le son reconocidos por la Ley. El progenitor demandante y aquí apelante ha ejercido la alienación parental de sus hijos en contra de la madre, contrariando la cosa juzgada, dicha apelación pone en boca de mis hijos la violencia psicológica y familiar incoada por el padre hacia mi persona, su violencia económica como administrador de la comunidad conyugal. En cuanto a su alegato que no se dieron cuenta que los adolescentes habían sido oídos, con ello admiten que la Jueza oyó a los adolescentes y nadie puede alegar válidamente el error, eso no es cierto, pues la Jueza no produjo el fallo sino después de haber oído al os adolescentes, incluso, anunció oralmente la necesidad de oírlos antes de sentenciar, por ser requisito para publicar la sentencia y resolver el asunto, por tanto, la parte demandante incurre en una suposición falsa, pues atribuyen a la sentencia hechos inciertos, al señalar que no se tomó en cuenta lo declarado por los adolescentes, por lo que pedimos se declare sin lugar la apelación parcial. La petición de custodia para el actor causa gran alarma familiar, pues tal petición es contraria al orden público, el actor es el responsable de la alienación parental en contra de la madre, con la influencia del dinero y trabajando todo el día, cuáles son los resultados, los adolescentes con muy bajas calificaciones; por otra parte, lo que se pretende es, solapadamente, dejar a la cónyuge sin dinero, sin techo, sin derechos dentro de la comunidad conyugal, para lo cual deben dejarla sin hijos, sin guarda, sin patria potestad, al extremo que el cónyuge mantiene a la esposa agredida económicamente desde el año 2006, por todo ello afirma que la casa no es de la comunidad conyugal, sino de la sucesión. La petición de la contra parte de que se le otorgue la custodia, sería premiar a quien es responsable de la alineación familiar, incluso, apelan antes de cumplirse la conseja de la Jueza de Juicio de acudir a talleres que permitan sacar al grupo familiar del drama en que se encuentran producto de la alineación familiar de la que es autor el padre de los adolescentes y en contra de la madre. Deseamos consignar copia de jurisprudencias del TSJ-SCS, en las que la Sala establece que no son válidas las declaraciones de los hijos contra sus ascendientes en los juicios de divorcio, a objeto que la Jueza tenga esto en consideración al momento de emitir su pronunciamiento, por tanto, pedimos se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada.” En este estado, la Abogada REYNA SÁNCHEZ, solicita al Tribunal que, por cuanto en la sala se encuentra la DATOS OMITIDOS, se impida la presencia de la adolescente en la sala, ya que se desconoce las palabras que vayan a emitirse en la audiencia y el tono de las mismas, ante lo cual la Jueza analizó lo atinente al derecho al a igualdad, no discriminación, dejó constancia que la adolescente se encuentra en el público presente y declaró improcedente la solicitud, señalando que el pronunciamiento integro se reproduce separadamente. Seguidamente, la Jueza Superior señala que, en cuanto a la audiencia de apelación, la parte recurrente no promovió medios de prueba nuevos que estimase necesario incorporar en la audiencia, mientras que la parte contrarrecurrente promovió documental consistente en copias de informes de evaluación de los adolescentes, por lo que la jueza explicó lo atinente a pertinente y legalidad y admitió los mismos, ordenando incorporarlos por lectura. Acto seguido, la jueza explicó lo atinente a la posibilidad de ordenar cualquier prueba que estime indispensable para la decisión del asunto, considerando que se apeló de la sentencia del Tribunal de Juicio, sentencia en la cual no sólo se emitió pronunciamiento sobre la demanda y reconvención por divorcio, sino también sobre las instituciones familiares, entre ellas, sobre la custodia, la Jueza ordena practicar experticia social y experticia psicológica al grupo familiar, por ende, al padre, a la madre y a los adolescentes, a cuyos efectos ordena oficiar al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Los Teques, a fin que practiquen dichas evaluaciones, en consecuencia, SE ACUERDA LA CONTINUACIÓN de la presente audiencia de apelación para el 29.01.2013, a las 10:00 A.m., a objeto que los expertos cuenten con el tiempo suficiente para evacuar las experticias requeridas y realizar el informe pericial que contenga sus resultas, los cuales deberán consignar a mas tardar el 23.01.12, a objeto que las partes cuenten con el tiempo suficiente para imponerse de tales resultas, por lo que las partes están en el deber de concurrir a partir de esta misma fecha ante el citado Equipo, a objeto que fijen la citas correspondientes…” (F.175 al 181).

En fecha 29.01.13, se continuó con la audiencia de apelación, dejándose constancia de lo ocurrido en la continuación así: “…la Jueza explica lo atinente al derecho de las partes a la defensa, como expresión del debido proceso y, a su vez, de la tutela judicial efectiva, en consecuencia, la necesidad de permitir el ejercicio de tal derecho respecto de la experticia ordenada de oficio por la Jueza Superior en el inicio de la audiencia de apelación, cursando el informe del folio 191 al 206 del presente cuaderno de apelación, así como explicó la necesidad de permitir, incluso, que las partes interroguen a los expertos si lo estiman necesario, por lo que la Jueza procede a incorporar por lectura el citado informe, luego de lo cual ordena comparecer al experto en Psicología, LIC. NELSON LÓPEZ, quien dijo ser venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.9.647.033, con residencia en calle Cooperativa, casa No.104-1, Santa Rosa, Maracay, Estado Aragua, concediéndole el derecho de palabra a la parte recurrente a objeto que interrogue al experto, manifestando que, dada la claridad del informe que fue aquí leído, no formularán ninguna interrogante. Acto seguido, concedió el derecho de palabra a la parte contra recurrente a fin que interrogara al experto, formulado las preguntas el Abogado ALBERTO RIVAS ACUÑA, así: 1) De acuerdo a su informe, ¿Ud. Cree que hay, por parte de la familia, del padre y de los hijos, el desconocer la maternidad de la señora DATOS OMITIDOS y si eso es resultado del proceso de alienación parental que está planteado en el proceso?, en este estado la Jueza señala que, por una parte, está formulando dos interrogantes en una y, por la otra, la segunda interrogante se constituye en una pregunta capciosa, ya que ni el informe incorporado por lectura, ni el experto ha hecho referencia hasta este momento a lo que el Abogado denominada alineación parental, por lo que releva al experto de la respuesta; 2) Conforme al informe, ¿hay el desconocimiento por parte de la familia recurrente, incluidos los hijos, de la capacidad de guarda y custodia por parte de la madre, conforme a las conclusiones del informe integral?, en el proceso de investigación realizado a los adolescentes, éstos en todo momento han realizado el reconocimiento de su madre biológica, ellos impusieron criterios, narraron eventos, describieron situaciones en las cuales desconocen el aspecto afectivo materno filial, es decir, no hay una preferencia afectiva por la figura materna; 3) De acuerdo al informe y su respuesta, ¿hay una exigencia de orden psicológico por parte del padre recurrente y de los hijos, para que la guarda y la custodia de ellos sea ejercida solamente por el padre, en desconocimiento de los derechos a esta custodia por parte de la madre?, en la evaluación psicológica ambos adolescentes se inclinaron a favor de la figura paterna, ampliando de manera categórica su preferencia a vivir con el padre; 4) en función el informe y sus respuestas, ¿el examen psicológico realizado al padre ya los hijos y a la madre, hace indispensable el tratamiento técnico psicológico para solucionar ese problema o solo con las entrevistas breves que se realizaron en ese estudio, esa situación se constató como definitiva?, evidentemente la contextualización de la pregunta la está dando usted; toda evaluación psicológica se hace en 03 dimensiones, la técnica de la observación directa, entrevista clínica psicológica y aplicación de pruebas psicológicas, esas 03, en este sentido hago referencia en mis conclusiones, cuando ubico a un grupo familiar desestructurado, con sistema de valores antagónicos, el primero representado por la abuela y el padre y, el segundo, representado por la madre; es evidente que hay un aspecto vulnerado en ambos adolescentes, producto de toda la situación vivenciada. Que en una, dos o tres sesiones se haya podido determinar la situación, es porque ya está constatado y por eso en las recomendaciones se incluye la psicoterapia individual a los adolescentes; 5) De acuerdo con el informe y sus respuestas, ¿su recomendación es que continúe el esfuerzo psicoterapeuta para restablecer lo que debe ser la dinámica familiar?, no solo para restablecer la dinámica familiar, sino para coadyuvar en lo que debe ser un desarrollo sano de los adolescentes, tanto física, como psíquica y psicológicamente; 6) ¿es indispensable entonces que se desarrolle esa psicoterapia para que se administre justicia en este caso?, hay un conjunto de situaciones y eventos manifestados por los adolescentes, los cuales pasan por situaciones de conflicto dentro del grupo familiar, que los adolescentes han absorbido de forma directa e indirecta y es precisamente en ese sentido que se hacen las distintas recomendaciones en el informe, para que sean acogidas o no por este Tribunal; 7) satisfechas las recomendaciones, ¿podríamos entonces decir que estaríamos en mejores condiciones para restituir el equilibrio armónico de los adolescentes?, a eso se debe nuestra misión, a lograr el desarrollo armónico de niños, niñas y adolescentes, a eso se dirige nuestro deber ser, a que puedan desarrollarse características sanas de su personalidad. Acto seguido, la Jueza pasó a interrogar al experto así: “1) ¿qué debe entenderse por una familia sin cohesión en la complementariedad de las funciones, con normas, valores y creencias disímiles?, ahí me refiero a la relación de los padres, entre los padres; es fácil determinar, porque además lo señalaron ellos mismos, que la ex pareja convivió un tiempo aproximado de 20 años, en los cuales procrearon 03 hijos, uno mayor de edad y dos adolescentes; es difícil entender como esta relación se ha bloqueado desde el punto de vista comunicacional, la ruptura es casi absoluta, son relaciones antagónicas, no hay coherencia comunicacional, no tienen una relación productiva en función de sus hijos, no hay una productividad sana en esa relación comunicacional, más bien hay elementos que, lejos de ser resonantes afectivamente en función de los hijos, es resonante pero para el bloqueo afectivo.”. Cumplido ello, ordena comparecer al experto en Trabajo Social, LIC. SERGIO SEGURA, quien dijo ser venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.114.803, con residencia en La Pastora, calle principal, No.40, Caracas, concediéndole el derecho de palabra a la parte recurrente a objeto que interrogue al experto, manifestando que, al igual que el experto anterior, no formularan interrogante alguna dada la claridad del informe. Acto seguido les recordó a las partes que, conforme a la jurisprudencia pacífica del máximo tribunal del país, los expertos cuando son funcionarios públicos no tiene que juramentarse para cada declaración, pues ya prestaron juramento al asumir el cargo, concedió el derecho de palabra a la parte contra recurrente a fin que interrogara al experto, interrogándolo el profesional del Derecho ALBERTO RIVAS ACUÑA, así: 1) En la ocasión en que visitó el inmueble y el fondo de comercio o la ferretería, ¿estaba la ferretería en funcionamiento?, como se especificó en el informe, para ese momento la ferretería no estaba funcionando, mas se observó la habitación donde se preparan los alimentos a los adolescentes y se consideró que estaba adecuada para esa actividad; 2) ¿es apto para el desarrollo de los adolescentes, el área que observó en la ferretería, donde reciben los alimentos?, como dije en el informe, el área de la ferretería esta acondicionada para la preparación de los alimentos; 3) ¿cómo observó el inmueble donde viven los adolescentes y el grupo familiar?, esta adecuado para el sano desarrollo de los adolescentes que allí viven y el resto de los familiares, salvo los inconvenientes que tienen los padres; 4) ¿observó al atención de la madre respecto al grupo familiar?, no se observó porque, para el momento de la visita, los adolescentes no estaban en el hogar, pero, además, los adolescentes, al ser entrevistados por el experto, manifestaron que la relación con la madre era totalmente nula, por los maltratos verbales y psicológicos que decían les ocasionaba la madre; 5) ¿qué observó el experto en ese trato familiar de los hijos respecto del padre?, la relación paterno filial es satisfactoria, ya que los adolescentes mantienen comunicación constante con su padre; 6) ¿observó el experto el horario de atención del padre respeto de sus hijos?, el horario es diario, ya que los hijos, después de sus actividades escolares, están todo el tiempo con el padre y la abuela paterna; 7) ¿Es recomendable o recomienda la continuidad de esas modalidades para el mejor desenvolvimiento familiar?, yo recomiendo que los adolescentes queden bajo la custodia del padre, que es quien ha estado atento de sus necesidades con el apoyo de la abuela paterna. Acto seguido, la Jueza pasó a interrogar al experto así: “Desde el punto de vista social, ¿cuál ha sido la injerencia de la abuela paterna en el desarrollo de las potestades materno y paterno filiales?, se pudo constatar porque ambos adolescentes manifestaron que reciben las atenciones de su abuela paterna, conjuntamente con el padre de éstos.” Seguidamente, la jueza explica la facultad de interrogar a las partes, por lo que acuerda tal interrogatorio comenzando con la progenitora, ciudadana DATOS OMITIDOS, así: 1) ¿El padre de sus hijos, sus hijos o usted misma, acudieron ante algún organismo del Sistema de Protección de niños, niñas y adolescentes, para denunciar presuntos maltrataos en contra de los mismos?, sí, ellos acudieron, él con mis hijos, porque yo le dije a él que no iba a acordar lo del divorcio, hasta que arregláramos lo de los bienes, entonces él se valió de nuestros hijos, aunque yo le dije que no hiciera eso, que por qué usaba a los muchachos para eso, pero él se valió de eso y los manipuló y fueron a denunciarme; 2) ¿Adonde acudieron ellos?, a la Alcaldía de Los Salias, en la Oficina de la LOPNNA; 3) ¿se impusieron medidas de protección?, sí, ayuda psicológica por la Licenciada Rosita; 4) ¿en algún momento impusieron medida de protección que le prohibiera a usted imponer castigos físicos?, impusieron fue el buen trato, luego yo fui a ese mismo organismo y hable con la LIC. JUDITH RAMOS, le dije que, desde que la niña había acudido a ese organismo, había asumido una actitud de rebeldía, de irreverencia, como si yo fuera la hija y ella la madre, todo producto de la conducta del papá de mis hijos, quien decía que me iba a quitar a los hijos, que me iba a dejar sin nada, incluso, hubo una oportunidad en que mi hijo mayor llegó a agredirme y el papá, en lugar de intervenir para decirle que me respetara, lo que dijo es que yo le había pegado, siendo que mi propio hijo reconoció en el otro Tribunal que me había agredido; el padre de mis hijos los lleva a la ferretería, cosa con la cual no estoy de acuerdo, porque allí hay mucho polvo, trabajan muchos obreros y se expresan con groserías, ese no es ambiente para que los hijos se desarrollen; 5) ¿ha escuchado usted la opinión de sus hijos en cuanto al ejercicio de la custodia?, no. Cumplido ello, pasó a interrogar al progenitor, ciudadano DATROS OMITIDOS, así: 1) ¿El padre de sus hijos, sus hijos o usted misma, acudieron ante algún organismo del Sistema de Protección de niños, niñas y adolescentes, para denunciar presuntos maltrataos en contra de los mismos?, sí, mi hijo mayor denunció en la LOPNNA y ahí se abrió un expediente por presuntos maltratos a él, verbal, psicológica y físicos; a raíz de eso hubo varias agresiones con la hija y nos remiten a la LOPNNA de Los Salias y ahí nos hicieron varias evaluaciones, con la Dra. Rosita, ahí le dictaron una caución a ella, sobre las medidas que tenía que tomar hacia los hijos, que no podía agredirlos y ella rompió esa caución y le volvió apegar, yo volví a denunciar y el expediente pasó a la Fiscalía, no es sólo con mi hija, es con los 03 hijos; 2) Cuándo se han presentado esas agresiones que refiere, ¿qué ha hecho usted?, en algunas yo no he estado ahí, en la última mi hija me lo contó fue varias horas después y acudí a la Fiscalía; 3) ¿cuándo ocurrió la presunta agresión entre hijo y madre referida por ésta en esta Sala, usted estaba presente?, sí; 4) Desde el punto de vista de las normas sociales bajo las cuales se han desarrollado los adolescentes, ¿intervino o no usted para hacer cesar la respuesta del hijo hacia la madre?, sí. Cumplido ello, no existiendo otros medios de prueba que evacuar, se pasó a las conclusiones de las partes, por lo que se concede el derecho de palabra a la parte recurrente, a fin que expusieran sus conclusiones oralmente, haciéndolo el Abogado FRANCISCO DUARTE, así: “Con vista a las actas y actos que han ocurrido y visto el informe de los expertos, además de la voluntad inquebrantable de los adolescentes de querer estar con el padre y no con la madre, expuestas no solo ante la jueza Superior, sino también ante la jueza de Juicio, reiteramos la solicitud que sea atribuida la custodia al padre de los adolescentes, esto con vista al interés superior de los mismos. Seguidamente, la jueza concede e derecho de palabra a la parte contra recurrente, quien concluyó oralmente así “como quedó aclarado con los informes técnicos, la situación familiar es verdaderamente alarmante; no nos sorprende la información que los expertos han dado, transmitida por los adolescentes y la parte recurrente, quien solicita que le otorgue la custodia, para lo cual viene trabajando desde el año 2006 y hasta el presente, buscando la destrucción moral, económica y familiar de la madre, porque el recurrente quiere culminar esta litis dejando a la madre sin hijos, sin bienes, sin dinero, sin dignidad, todo esto en una actitud dolorosa, todo ello constituye perjuicio al interés superior de los adolescentes y ojalá que el Tribunal Superior, siendo respetuoso con el informe integral, que aconseja meter la mano hasta el fondo con la psicoterapia, para que la madre no sea o no vea vulnerados sus derechos, entre ellos el derecho a la custodia sobre sus hijos, por lo que esperamos que el Tribunal Superior, en función del orden público y del interés superior de los adolescentes, haga justicia e impida que de una manera alienada le arrebaten la custodia sobre sus hijos. Cumplido ello, la jueza se retira a deliberar por un lapso de 60 minutos, vencido el cual regresa a la sala a objeto de pronunciar de manera oral el dispositivo del fallo, explicó brevemente los fundamentos de hecho y de derecho, pasó a analizar lo atinente a la tutela judicial efectiva a que alude el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es un pluriderecho porque, para su materialización, se requiere de la efectividad de otros derechos constitucionales que la expresan, como son el acceso a la justicia, también reconocido en el artículo 26 ibídem, el derecho al debido proceso, expresándose este último a través del derecho a la defensa y el derecho a ser oídos, como se desprende del artículo 49 ejusdem, explicó el derecho a ser oído, cómo se expresa y el deber no sólo de oírlos, sino de ponderar esa opinión, explicó el 6requisito de la motivación, aún respecto de juicios de divorcio y los pronunciamientos sobre instituciones familiares, explicó que en este caso el Tribunal A quo, se limitó a desplegar tal deber respecto del asunto principal o referido al divorcio, que la sentencia fue apelada única y exclusivamente en cuanto a una de las instituciones familiares, pero que ello en modo alguno relevaba a la Jueza de Juicio, no sólo a no ponderar la opinión de los adolescentes, sino, además, a no motivar de forma alguna el pronunciamiento relacionado con la responsabilidad de crianza (custodia), a la cual sólo se refirió en dos líneas, en la última página del fallo, hizo referencia a la motivación, a la competencia precisamente por fueron personal atrayente y de instituciones familiares a los Tribunales de Protección, refirió la jueza que, en torno a la nulidad y, en consecuencia, al análisis de si se hace necesario o no reponer la causa, siempre habrá que atender a la utilidad de la misma, hizo referencia a las normas, en consecuencia, la jueza analizó el artículo 488-D de la LOPNNA, que la motivación es un requisito de la sentencia, debiendo los o las juezas de Juicio actuar con vista al principio de exhaustividad, por lo que, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la Jueza Superiora DECLARÓ nulo el pronunciamiento sobre la responsabilidad de crianza (custodia) contenido en la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, decidiendo que la reposición de la causa sería totalmente inútil, cuando la Alzada puede dictar una sentencia propia, atendiendo a lo alegado por las partes, a las pruebas incorporadas en la audiencia de juicio y en el Tribunal Superior, hizo referencia a ellas, al informe integral y a lo depuesto por los testigos, a las normas, luego de lo cual ACORDÓ que la custodia la ejercerá el progenitor DATOS OMITIDOS, como consecuencia de ello y dado que quedó probado que, a la fecha, padre, madre e hijos residen en el mismo inmueble, no surgiendo como un hecho controvertido ante esta Alzada nada que tenga que ver con bienes de la comunidad de gananciales, por lo que los mismos residen n el mismo inmueble y hasta tanto resuelvan la situación de los mismos, la jueza acordó que la madre ejercerá la convivencia familiar con sus hijos, sin la presencia del padre, ni de la abuela paterna, ni de ningún tercero, fines de semana alternos, sea que madre e hijos decidan pernoctar fuera del hogar o no, en ejercicio de dicha convivencia, comenzando con el fin de semana venidero, fines de semana que serán alternos, hasta tanto acuerden un régimen diferente de forma concertada o por requerimiento de uno de los progenitores o los propios adolescentes; igualmente, como consecuencia de tal pronunciamiento atribuyendo el ejercicio de la custodia al padre de los adolescentes y dado que quedó probada la injerencia de una tercera persona en el ejercicio de las potestades parentales y en afectación a las relaciones tanto materno, como paterno filiales, se prohíbe el ejercicio de dichas facultades por terceros distintos a la madre o el adre y, por ende, el padre DATOS OMITIDOS, en ejercicio de dicha custodia, está en el deber de ejercer el cuidado y la atención que de dicha custodia se deriva y no la abuela paterna, por lo que queda absolutamente prohibido al padre o a la madre hacer afirmaciones, respecto del otro progenitor, que resulten lesivas al acervo moral de la madre o del padre o del grupo familiar materno paterno y se impone, explicando la jueza lo atinente a los derechos-deberes, a los propios adolescentes la prohibición de asumir conductas o afirmaciones lesivas a aquel respeto y en desconocimiento del deber de respetar al padre y a la madre, clarificando la jueza que el mandato judicial de acudir a Escuela para Padres y psicoterapia no fue apelado por las partes. Indicó la Jueza que se acoge al lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA, consecuentemente, que dentro de los cinco días hábiles siguientes al de hoy, consignará la sentencia íntegra…” (F.207 al 210).

II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, estando dentro del lapso para reproducir la sentencia integra se hace necesario, en primer lugar, cumplirlo en torno a la decisión producida en la audiencia y relacionada con la solicitud formulada por la Abogada asistente de la parte contra recurrente, ABG. REYNA SÁNCHEZ, mediante la cual solicitó al Tribunal Superior que, por cuanto en la sala de audiencias orales se encontraba presente la adolescente DATOS OMITIDOS, se impidiera la presencia de la misma, ya que se desconocía las palabras que pudiesen emitir en la audiencia y el tono de las mismas. En tal sentido, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”.

Así, definitivamente los niños, niñas y adolescentes en Venezuela dejaron de ser objeto de tutela jurídica, para ser reconocidos constitucionalmente como sujetos plenos de derecho, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a favor de las personas, sin discriminación alguna, además de aquellos de los cuales resultan titulares por su especial condición de personas en desarrollo, pues el Constituyente adoptó la Doctrina de la Protección Integral, reconociendo el rango constitucional de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que la adopta como fundamento. Igualmente, reconoce el Texto Fundamental a las familias como asociación natural de la sociedad, previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental.

Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, norte de las actuaciones del Estado, de las propias Familias y de la Sociedad y reconociendo el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, preferentemente en la nuclear, por supuesto, por lo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico. En absoluta concordancia con el Texto Fundamental y la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarias y beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

En tal virtud, la adolescente también es titular del derecho a la igualdad, a la no discriminación, conforme lo reconoce el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho que, en cuanto a niños, niñas y adolescentes se trata, fue previsto por los países contratantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 2 y, por el legislador venezolano, en el artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como un principio fundamental y que sustenta la Doctrina de la Protección Integral. En tal orden de ideas, los adolescentes DATOS OMITIDOS, fueron oídos por la Jueza Superior el 19.12.12, antes de iniciarse la audiencia de apelación y no en la propia audiencia, decidiendo la primera mencionada presenciar dicha audiencia de apelación con el resto del público compareciente, al extremo que, como acredita el acta de dicha audiencia, la cual riela del folio 179 al 181, se dejó constancia expresa que la adolescente se encontraba en el lugar destino al público, esto es, con las personas que, conociendo o no a las partes, concurrieron a la audiencia para presenciar el debate, habida consideración que, siendo principio fundamental del procedimiento ordinario previsto en la mencionada Ley Orgánica el de publicidad, tal como lo prevé el artículo 450, literal f) ibídem, consustancial al principio de oralidad, no surge de los autos elemento alguno que acredite que, en el presente caso, se haya limitado total o parcialmente la publicidad inter partes, ni respecto de terceros, de manera que si tal publicidad en el juicio oral se reconoce para cualquier persona, aún tratándose de terceros extraños al juicio, no existe ninguna circunstancia que imponga necesario el impedir a la adolescente, a quien luego de ser oída se le permitió retirarse del Tribunal, presenciar la audiencia pública con el resto de los concurrentes a dicho acto, si así decidió hacerlo, estando obligados ambos progenitores, así como los profesionales del Derecho que los asisten, a dirigirse en estrados judiciales en términos de respeto y consideración a los derechos de todas las personas, más aún cuando deban referirse a sus hijos o hijas adolescentes o a situaciones que pudieran involucrarlos, deber que no debe constituir obstáculo para impedirles a sus hijos e hijas el ejercicio de sus derechos humanos en igualdad de condiciones a las demás personas, motivo por el cual es procedente y ajustado a derecho DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la parte contra recurrente, a objeto de impedir a la adolescente su permanencia durante la audiencia en la parte destinada al público en general, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Sentado ello, corresponde hacer referencia al pronunciamiento relacionado con los medios de prueba promovidos por la parte contra recurrente y consistentes en copias de informes de evaluación docente del y la adolescente arriba identificada, que rielan del folio 134 al 164, siendo deber de los Jueces y Juezas, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, en este caso del recurso de apelación, ponderar la pertinencia o impertinencia, legalidad o ilegalidad de los mismos, esto es, si el medio propuesto resulta absolutamente ajeno al objeto del asunto e, igualmente, si fue promovido de acuerdo a las normas legales para ello. En tal sentido, habiendo sido promovida dicha documental con el escrito de contestación a la formalización, tal como lo exige el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, guardando relación, inicialmente, con el objeto del proceso, sin que la parte contraria se haya opuesto a su admisión, tales documentales debían ser admitidas, como efectivamente lo fueron en la audiencia oral, emitiendo en forma integra en el presente fallo el análisis referido al mérito de la misma, Y ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, observa quien sentencia que, tal como fue señalado en la formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente delata que la Jueza de Primera Instancia silenció la opinión de los adolescentes, pues, en palabras de la parte recurrente, aunque sí los oyó, no realizó ninguna referencia a dicha opinión en su pronunciamiento oral, ni en la sentencia íntegra, ni la valoró en la sentencia integra, aún cuando los propios adolescentes le manifestaron su deseo de vivir con su padre y no con su madre, reiterando el apelante que, sin prejuzgar sobre averiguaciones de carácter penal, por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, cursa investigación penal No. 15-F12-00165-12, carpeta No.516-R, contra la madre de los adolescentes por la presunta comisión del delito de Trato Cruel, en perjuicio, precisamente, de sus dos hijos aún adolescentes y, además, de su hijo mayor, por lo que requieren se declare con lugar la apelación.

Tales alegatos fueron rechazados por la parte contra recurrente, por cuanto considera que, con la apelación, la parte recurrente lo que pretende es privarla de cualquier derecho, dejarla sin hijos, sin casa, sin dinero y sin ninguno de los derechos de orden público que le son reconocidos por la Ley, habiendo ejercido el apelante la alienación parental de sus hijos en contra de la madre, contrariando la cosa juzgada, poniendo en boca de sus hijos la violencia psicológica y familiar incoada por el padre hacia su persona, su violencia económica como administrador de la comunidad conyugal, rechazo que fundó también en que la Jueza de Juicio sí oyó a los adolescentes, no pudiendo nadie alegar válidamente el error, que la Jueza no produjo el fallo sino después de haber oído a los adolescentes, incluso, anunció oralmente la necesidad de oírlos antes de sentenciar, por ser requisito para publicar la sentencia y resolver el asunto, incurriendo en una suposición falsa, pues atribuyen a la sentencia hechos inciertos al señalar que no se tomó en cuenta lo declarado por los adolescentes, siendo contraria al orden público la petición de custodia por el actor, responsable de la alienación parental en contra de la madre, con la influencia del dinero y trabajando todo el día, apelando antes de cumplirse la conseja de la Jueza de Juicio de acudir a talleres que permitan sacar al grupo familiar del drama en que se encuentran producto de la alineación familiar de la que es autor el padre de los adolescentes y en contra de la madre, por lo que solicitaron se declarase sin lugar la apelación.

En este sentido, la tutela judicial efectiva, en los términos previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un multiderecho o un pluriderecho, esto es, requiere para lograr su perfeccionamiento de otros derechos concurrentes, la efectividad de los mismos; no puede afirmarse que se haya obtenido un juicio justo, si no se materializó el acceso a la justicia, el debido proceso y, su expresión, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, que se obtenga con prontitud la sentencia que resuelva el conflicto en forma motivada y, además, que se ejecute efectivamente la misma, tal como se evidencia, entre otros, del artículo 49 ibídem, porque sólo cuando se logra el respeto, la efectividad de esa gama de derechos se habrá obtenido tutela judicial efectiva y un juicio justo. Ello no significa la obligación de declarar con lugar la demanda o que se obtenga necesaria y forzosamente una sentencia favorable para el demandante o para el demandado por el sólo hecho de serlo, pues como sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la sentencia No.634, del 21.04.08, caso Miguel Alfredo Bermúdez Gamarra en amparo, citada en el texto “Doctrina Constitucional 2005-2008”, compilación de Francisco Carrasquero López (Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial No.34, Caracas – Venezuela, 2009, Pág.129), el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable o a resultar ganancioso en el proceso, de manera que, tal como se asentó en la sentencia No.800, del 14.05.2008, de la misma Sala Constitucional, caso María Hilda Parra Jiménez en amparo, citada en el mismo texto (Ídem. Pág. 63), el hecho que la parte se sienta afectada porque el resultado de los dictámenes de los autos le haya desfavorecido, no sirve de base para afirmar que se le hayan lesionado derechos constitucionales.

De esta manera, no habrá tutela judicial efectiva si no se respeta el derecho a ser oído y dicho derecho no se traduce únicamente en permitir demandar -lo que también involucra el acceso a la justicia- o de contestar la demanda, ni se reconoce tal derecho sólo a una categoría de personas y, por ende, debe ser respetado en cuanto a los jóvenes o adultos, pero también en cuanto a los niños, niñas y adolescentes cuyos intereses o derechos se vean involucrados, directa o indirectamente, en los asuntos administrativos o judiciales. No por azar el legislador venezolano reconoció expresamente en los artículos 85, 86, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aquellos y aquellas son titulares del derecho de petición, a defender sus derechos, a la justicia, a la defensa y al debido proceso, todo ello en absoluta conformidad con las normas constitucionales invocadas supra.

Por supuesto, los y las precitadas también tienen derecho a opinar y ser oídos, no sólo conforme lo reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino con vista al reconocimiento de dicho derecho en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, como ha expresado la Sala Constitucional del más alto Tribunal del país, en sentencia No.1786, del 05.10.07, citada en el mismo texto “Doctrina Constitucional 2005-2008” (Ídem, Pág.153), uno de los significados del derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión y se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada.

Lo anterior no es extraño a los procedimientos por Divorcio y en los cuales, existiendo hijos o hijas de los cónyuges, niños, niñas y/o adolescentes, se tramitan las incidencias por instituciones familiares, como lo referido a la patria potestad y su contenido, obligación de manutención y convivencia familiar, asuntos éstos en los cuales esos niños, niñas o adolescentes tienen interés directo, habida consideración que se trata de su vida, de su familia de origen, de su padre y de su madre, del derecho a crecer, ser formados y criados por ambos y con ambos, a desarrollarse en esa asociación natural, por tanto, si bien lo que se relaciona con el tema de la disolución del vínculo matrimonial atañe a los cónyuges, sus hijos o hijas niños, niñas y/o adolescentes tienen interés directo y manifiesto en las instituciones familiares, sobre las cuales habrá de decidir el Juez o Jueza, por mandato previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que se refieren a ellos o ellas.

En tal orden de ideas y aún a costa de incurrir en reiteración en el presente fallo, considerando que el Tribunal A quo resolvió lo atinente a la disolución del vínculo y a las instituciones familiares en una misma sentencia, es necesario insistir en el deber del o la Jueza de Juicio de oír al niño, niña o adolescente, pero, además, está en el deber de ponderar esa opinión en el fallo, actividad que no queda reservada a la libre potestad de los y las Juezas, pues el reconocimiento de ese derecho humano y el deber de producir la escucha y la ponderación de la opinión no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, ya que la decisión que habrá de producirse se relaciona con éstos o éstas, es decir, con personas que, en la generalidad de los casos, no asumen personal y directamente su defensa, aún cuando esa sentencia incidirá en diferentes aspectos de su vida, por lo que siendo sujetos plenos de derechos, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente y el deber de ponderar la opinión así emitida, por ser tal interés un principio que debe orientar la decisión de que se trate.
En este sentido, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a opinar y ser oídos, conforme lo prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, por tanto, frente a ese derecho surge el deber para el Estado, las Familias y la Sociedad de oírlos antes de asumir cualquier decisión relacionada con aspecto de sus vidas. No obstante, no se entiende cumplido ese deber o no basta para tenerlo por cumplido con limitarse a oírlos y plasmar ello en un acta; ese deber va más allá, pues exige que lo opinado por éstos o éstas sea tenido en consideración por el Juez o Jueza al momento de sentenciar, conforme a las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por Acuerdo de la Sala Plena del máximo Tribunal del país, en fecha 25.04.2007.
Su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución que de su opinión dimanen, impondrá al o la jueza la ponderación adecuada a los fines de interpretar y aplicar la Ley en el caso concreto, de modo que, en un sistema oral como el nuestro, tal exigencia es lógica, por cuanto, tratándose de la audiencia de juicio, la efectividad de la escucha del niño, niña o adolescente es la forma como se construye la inmediación en el proceso oral respecto de tal deber, de allí que, en caso de ser necesario prescindir de la escucha, tal determinación deberá ser motivada, como quiera que, incluso, la competencia por el fuero personal atrayente le está dada a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precisamente, porque se trata de hijos o hijas con menos de 18 años de edad.
En otras palabras, es tan lesiva la sentencia que se emite sin oírlos, como aquella que, habiéndolos oído en la audiencia y plasmado lo expuesto en un acta, omite en la sentencia cualquier consideración sobre lo opinado por ese niño, niña o adolescente; de nada vale oírlos para luego, en la sentencia, ni siquiera mencionar tal circunstancia, siendo que, en el presente caso, como lo sostuvieron ambas partes, ambos adolescentes fueron oídos por la Jueza de Juicio, pero nada señaló la Jueza en su sentencia sobre la opinión, no hubo ponderación alguna sobre las mismas, aún cuando se refirieron ambos adolescentes a diversos aspectos relacionados con la responsabilidad de custodia, punto controvertido entre los progenitores.
Por otra parte, la motivación es requisito esencial de la sentencia aún respecto de juicios de divorcio en los cuales estuviere controvertida alguna de las instituciones familiares, ni debe apartarse o sentenciar sin tener por norte la exhaustividad, su deber de pronunciarse en la sentencia no sobre lo alegado, sino sobre absolutamente todo lo alegado por las partes y conforme al principio de iniciativas y límites de la decisión previsto en el artículo 450, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por lo que debe resolver sobre todo lo alegado y probado en forma motivada.
En este sentido, además de lo analizado sobre la no ponderación en la sentencia de la opinión de los adolescentes, se advierte que la Jueza A quo cumplió aquel deber de motivar el fallo solo respecto del asunto principal referido al divorcio, pero, respecto de la Responsabilidad de Custodia, elemento integrante de la Responsabilidad de Crianza, no hubo motivación alguna, apelándose de la sentencia única y exclusivamente sobre la custodia. No obstante, la circunstancia que la demanda principal sea por Divorcio y la forma como habrán de desarrollarse las instituciones familiares surjan como incidentes dentro de dicho proceso, ante las posturas encontradas del padre y la madre que, en principio, pudieran impedir que arriben a un acuerdo que resuelva la controversia sobre todas o una de dichas instituciones familiares, en modo alguno autoriza al o la juzgadora para motivar el fallo sólo respecto de la demanda principal, sino también respecto de las instituciones familiares, en este caso concreto, sobre la Responsabilidad de Custodia, pues la sentencia no s un acto discrecional del Juez o Jueza.
La sentencia debe contener los fundamentos de hecho y de derecho, pues las partes tienen derecho a conocer por qué el juzgador o juzgadora decidió de esa manera y no de otra, de manera que, aún tratándose la demanda principal de Divorcio, ello no relevaba a la Jueza de Juicio del deber, no sólo de ponderar la opinión de los adolescentes, sino, además, de motivar su determinación sobre la atribución de la responsabilidad de custodia a la madre y no al padre; cumplir con tal motivación respecto de la demanda de divorcio entre los cónyuges, no la autorizaba a no motivar de forma alguna el pronunciamiento relacionado con la responsabilidad de custodia, como elemento de la responsabilidad de crianza, a la cual sólo se refirió en la parte III y en la dispositiva en dos líneas, en la última página del fallo, señalando:
“…Por otra parte, el legislador atendiendo a la especial atención que merece la infancia y la adolescencia ha querido establecer normas especiales que regulen las relaciones de los progenitores con su s hijos, cuando haya sobrevenido el divorcio y es así como se ha establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, normas concretas en el artículo 351, referente a la patria potestad y su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención……”, pasando de seguidas a motivar lo referente a la demanda principal y declarar sin lugar la demanda y parcialmente con lugar la reconvención, para luego de ello señalar, en cuanto al punto controvertido sobre la responsabilidad de custodia “….De igual forma, a fin de garantizar el interés superior de los Adolescentes DATOS OMITIDOS, consagrado en el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (sic) y preservar la integridad personal y el nivel de vida adecuado, se estima procedente los pronunciamientos respecto de las instituciones familiares a favor de este (sic), Y ASI SE ESTABLECE. V Dispositiva…Con relación a las instituciones familiares y su contenido se establece lo siguiente…TERCERO: En cuanto al atributo de la Responsabilidad de Crianza denominado CUSTODIA, lo ejercerá la madre, ciudadana DATOS OMITIDOS. CUARTO…”.
De la cita parcial transcrita se desprende, que la Jueza de Juicio no motivó en forma alguna la determinación de atribuir la custodia a la madre y no al padre, aún cuando ambos adolescentes opinaron en sentido contrario a dicha determinación, así como las partes alegaron pretensiones disimiles en cuanto a la custodia, omisión ocurrida aún cuando, precisamente, la competencia para conocer de los juicios por Divorcio fue atribuida a los Tribunales de Protección, teniendo en cuenta a los niños, niñas y adolescentes hijos o hijas de los cónyuges, respecto de los cuales deberán decidir dichos órganos jurisdiccionales en cuanto a las instituciones familiares y es ello lo que hace nacer el fuero personal atrayente, incurriendo así la recurrida en inmotivación, considerando que, tratándose del procedimiento ordinario en materia de niños, niñas y adolescentes, se ha previsto la posibilidad, incluso, de declarar la nulidad del fallo, aún por aspectos no delatados por la parte apelante, es por todo lo cual, en consecuencia, que es procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN, por ende, de conformidad con el artículo 488-D ibídem, DECLARAR NULO y, por ende, sin efecto jurídico alguno el citado pronunciamiento tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual atribuyó la responsabilidad de custodia sobre los adolescentes DATOS OMITIDOS, de 13 años de edad y DATOS OMITIDOS, de 17 años de edad, a la progenitora de éstos, ciudadana GLADYS RODRÍGUEZ, Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en torno a la nulidad y, en consecuencia, al análisis de si se hace necesario o no reponer la causa, siempre debe atenderse a la utilidad de la misma, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proscribir sacrificar la justicia por formalidades no esenciales o cuando ésta sea inútil. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, motivada y congruente, con prontitud y que sea ejecutada la misma.

Y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 257 ibídem, quedando proscrito también dicho sacrificio cuando, a pesar de haber ocurrido un error, retrotraer el proceso al estado de su ocurrencia resultaría inútil, a tenor de lo previsto en el artículo 26 ibídem, con lo cual se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo y se actúa con vista a los principios de economía y celeridad, de manera de determinar si se emite una sentencia propia sobre el fondo de la cuestión controvertida o, caso contrario, si por el error ocurrido es necesario retrotraer el procedimiento a estadios ya superados, por ser la única vía para remediarlo.

En ese sentido y habiéndose apelado exclusivamente del punto tercero de la sentencia, referido a la atribución de la custodia a la madre, el cual guarda necesaria relación con el cuarto, referido a la convivencia familiar fijada al progenitor, en la audiencia de juicio fueron evacuadas las pruebas relacionadas con la pretensión controvertida de la custodia, igualmente esta Alzada oyó a las partes en la audiencia de apelación contra el pronunciamiento relacionado con la responsabilidad de custodia, único punto de disconformidad manifestado por el único apelante, pero, además, este Tribunal Superior ordenó las experticias social y psicológica necesarias, permitiendo a las partes ejercer respecto del informe su derecho a la defensa, tuvieron la oportunidad de interrogar al Psicólogo y al Trabajador Social y, de igual manera, concluyeron en la misma audiencia, constando la opinión emitida por los adolescentes ante quien suscribe, tal como acreditan las actas en las cuales se dejó constar, en forma sucinta, lo opinado por DATOS OMITIDOS, habiéndose incorporado en la audiencia de juicio los medios de prueba, resulta improcedente la reposición por inutilidad de la misma y pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida, atendiendo a la pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y las ordenadas incorporar en la audiencia de apelación, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DEL FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

El progenitor de los adolescentes en el libelo de divorcio, en cuanto a la Atribución de Responsabilidad de Custodia, luego de narrar los hechos que afirma y según las cuales delegó en la abuela de los adolescentes la atención de los mismos, extendió la agresividad y violencia psíquica a los hijos, produciendo, a tal efecto, la copia del expediente administrativo seguido ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Los Salias de este Estado, solicitó “…conforme al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) le sea asignada al ciudadano DATOS OMITIDOS…el ejercicio de la responsabilidad de crianza, tal como lo indica en Artículo 358 ejusdem, de la niña DATOS OMITIDOS…Y del adolescente DATOS OMITIDOS…” y, al final del referido libelo clarificó, que lo pretendido es la custodia. Frente a ello, la progenitora de los adolescentes al contestar, rechazó tales afirmaciones, por cuanto el progenitor busca defraudar sus derechos y por ello creó un expediente anterior por ante el ya identificado Consejo, en el cual se manipulan y se usan los hijos en su contra, que es una madre honesta y que no ha delegado, ni abandonado sus obligaciones de madre, para privarla de sus derechos de crianza o guarda de sus hijos y sus derechos de madre, ni ha faltado a sus obligaciones de buena madre de familia, sosteniendo sus pretensiones en la audiencia de juicio, de manera que la controversia se limita a lo relacionado con la atribución de la Responsabilidad de Custodia.

En tal virtud, la pretensión de Atribución de Responsabilidad de Custodia se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto es, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria, sustituta, de origen, nuclear, ampliada, extendida o concubinaria, la protección constitucional y legal atiende prioritariamente es a las relaciones familiares y por ello reconoce a todas para prever la protección constitucional de esa asociación fundamental, cuando en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…”.

De esta manera, reconoce además el Texto Fundamental la equidad de género y, por ende, la absoluta igualdad entre el padre y la madre en, por y para la crianza de sus hijos e hijas y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente también reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, también ha reconocido expresamente su condición de sujetos de derechos, por lo que tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica, son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, con vista a ello, previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese asociación fundamental para el desarrollo de las personas; incluso, fijó la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de las familias, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico, para lo cual deben ser oídos u oídas.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental y en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas para el momento de iniciarse el juicio, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14 ejusdem, que sus beneficiarios y beneficiarias son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de orden público e inherentes a la persona humana, incluso los que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, son intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, por lo que dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, así como mecanismos adecuados para que padre y madre cumplan los deberes inherentes a la patria potestad, para materializar esa protección y para dirimir las controversias que entre ellos surjan con relación al ejercicio de la patria potestad y de sus atributos, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, consecuencia del principio de coparentalidad y de equidad de género de rango constitucional, siendo que, conforme lo prevé el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza tiene diferentes contenidos, siendo uno de ellos la Responsabilidad de Custodia, pero no el único.

En tal virtud, padre y madre son los llamados a resolver en forma concertada cualquier disconformidad en cuanto al ejercicio de los atributos de la patria potestad, sin que estén autorizados para asumir arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas, como elemento integrante de la Responsabilidad de Crianza, cuando no estén de acuerdo sobre la forma como viene ejerciéndola la madre o el padre en su caso, pues ambos surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de sus hijos e hijas, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, por lo que tales deberes y las facultades o potestades reconocidas para el cumplimiento de los mismos, no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad y equidad de género, competen y se atribuyen a ambos, tal como se desprende del artículo 359 ibídem, es decir, que padre y madre, en este caso, los ciudadanos DATOS OMITIDOS, ejercen concurrentemente todos los elementos contenidos en la Responsabilidad de Crianza, por mandato del artículo 359 ejusdem y el único elemento que debe atribuirse a uno solo de ellos es la custodia, de manera que, en cuanto a la Responsabilidad de Custodia, tal elemento únicamente determinará, por ejemplo, el lugar de residencia del niño, niña o adolescente, pero la orientación moral, la orientación educativa, la vigilancia, el amar a los y las hijas, criarlos, formarlos, educarlos, los correctivos –no físicos, ni lesivos al acervo moral e integridad personal en ningún caso- y la asistencia material del hijo o hija serán ejercidos tanto por el padre, como por la madre, estén o no separados.

Ahora bien, el máximo Tribunal del país en Sala Constitucional y por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), en interpretación constitucional, analizó algunos de los aspectos relacionados con esta materia y señaló lo siguiente:

“…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: Luis A. Peña), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: Ramón Rovero y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

En tal sentido, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas de menos de 18 años de edad, cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre lesiva a los derechos del hijo o hija, pues no basta para declarar procedente la Responsabilidad de Custodia con la simple alegación del padre o de la madre para proceder, sin más, a atribuir la custodia al otro progenitor o progenitora. En este sentido, esta juzgadora oyó a los adolescentes DATOS OMITIDOS, desprendiéndose de la opinión emitida por ambos su deseo de estar bajo la custodia de su progenitor, ciudadano DATOS OMITIDOS, pero también su deseo de compartir o de mantener frecuentación con su madre, refiriendo ambos adolescentes situaciones surgidas entre los hijos e hija y la progenitora, que llevaron a la intervención del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos hijos de los ciudadanos DATOS OMITIDOS, como prueban las copias de las partidas de nacimiento que rielan al folio 7 y 8, por cuanto no fueron desvirtuadas en el proceso, surgiendo idóneas para probar no solo la filiación invocada, sino útiles para acreditar la condición de adolescentes de DATOS OMITIDOS.

Así, con las copias obrantes del folio 11 al 50, del expediente administrativo No.2011/09/300, las cuales se aprecian al no haber sido desvirtuadas con ningún otro elemento probatorio útil para ello, tratándose de copias del expediente administrativo tramitado por ante el órgano administrativo con competencia para conocer de medidas de protección por violación o amenaza de lesión de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, sin que la parte contraria hubiere probado que, con posterioridad a los actos administrativos, se hubiere declarado procedente la reconsideración de las medidas o se hubiere declarado con lugar demanda por disconformidad con las mismas, por ende, queda probado que, efectivamente, el referido Consejo de Protección ordenó la evaluación psicológica de los referidos adolescentes y el hijo hoy mayor de edad, por la presunta amenaza del derecho a la integridad personal y al buen trato y, como consecuencia, de ello, impuso a la progenitora DATOS OMITIDOS, la orden de evaluación psicológica ambulatoria, la orden de asistencia a Talleres de Escuela para Padres, la orden de buen trato a favor de los adolescentes, con la prohibición de maltratarlos, ni física, ni verbal, ni psicológicamente, por lo que debe poner en práctica el buen trato hacia sus hijos.

En este sentido, el informe integral sobre la experticia psicológica y social ordenada practicar por este Tribunal de Alzada, cuyo peritaje riela del folio 191 al 206, sobre el cual, además, se ordenó la declaración de los expertos, el cual se aprecia por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que surjan elementos indicativos de parcialidad hacia alguna de las partes, no habiendo sido desvirtuada con ningún otro elemento, prueba que, en la actualidad, los adolescentes mantienen una absoluta resistencia a estar bajo la custodia de la madre, aún cuando todo el grupo familiar reside en el mismo inmueble, respondiendo el experto en Psicología, LIC. NELSON LÓPEZ, al ser interrogado por las partes y por la Jueza en la audiencia de apelación, que “…formulado las preguntas el Abogado ALBERTO RIVAS ACUÑA, así: 1) De acuerdo a su informe, ¿Ud. Cree que hay, por parte de la familia, del padre y de los hijos, el desconocer la maternidad de la señora DATOSD OMITIDOS y si eso es resultado del proceso de alienación parental que está planteado en el proceso?, en este estado la Jueza señala que, por una parte, está formulando dos interrogantes en una y, por la otra, la segunda interrogante se constituye en una pregunta capciosa, ya que ni el informe incorporado por lectura, ni el experto ha hecho referencia hasta este momento a lo que el Abogado denominada alineación parental, por lo que releva al experto de la respuesta; 2) Conforme al informe, ¿hay el desconocimiento por parte de la familia recurrente, incluidos los hijos, de la capacidad de guarda y custodia por parte de la madre, conforme a las conclusiones del informe integral?, en el proceso de investigación realizado a los adolescentes, éstos en todo momento han realizado el reconocimiento de su madre biológica, ellos impusieron criterios, narraron eventos, describieron situaciones en las cuales desconocen el aspecto afectivo materno filial, es decir, no hay una preferencia afectiva por la figura materna; 3) De acuerdo al informe y su respuesta, ¿hay una exigencia de orden psicológico por parte del padre recurrente y de los hijos, para que la guarda y la custodia de ellos sea ejercida solamente por el padre, en desconocimiento de los derechos a esta custodia por parte de la madre?, en la evaluación psicológica ambos adolescentes se inclinaron a favor de la figura paterna, ampliando de manera categórica su preferencia a vivir con el padre; 4) en función el informe y sus respuestas, ¿el examen psicológico realizado al padre ya los hijos y a la madre, hace indispensable el tratamiento técnico psicológico para solucionar ese problema o solo con las entrevistas breves que se realizaron en ese estudio, esa situación se constató como definitiva?, evidentemente la contextualización de la pregunta la está dando usted; toda evaluación psicológica se hace en 03 dimensiones, la técnica de la observación directa, entrevista clínica psicológica y aplicación de pruebas psicológicas, esas 03, en este sentido hago referencia en mis conclusiones, cuando ubico a un grupo familiar desestructurado, con sistema de valores antagónicos, el primero representado por la abuela y el padre y, el segundo, representado por la madre; es evidente que hay un aspecto vulnerado en ambos adolescentes, producto de toda la situación vivenciada. Que en una, dos o tres sesiones se haya podido determinar la situación, es porque ya está constatado y por eso en las recomendaciones se incluye la psicoterapia individual a los adolescentes; 5) De acuerdo con el informe y sus respuestas, ¿su recomendación es que continúe el esfuerzo psicoterapeuta para restablecer lo que debe ser la dinámica familiar?, no solo para restablecer la dinámica familiar, sino para coadyuvar en lo que debe ser un desarrollo sano de los adolescentes, tanto física, como psíquica y psicológicamente; 6) ¿es indispensable entonces que se desarrolle esa psicoterapia para que se administre justicia en este caso?, hay un conjunto de situaciones y eventos manifestados por los adolescentes, los cuales pasan por situaciones de conflicto dentro del grupo familiar, que los adolescentes han absorbido de forma directa e indirecta y es precisamente en ese sentido que se hacen las distintas recomendaciones en el informe, para que sean acogidas o no por este Tribunal; 7) satisfechas las recomendaciones, ¿podríamos entonces decir que estaríamos en mejores condiciones para restituir el equilibrio armónico de los adolescentes?, a eso se debe nuestra misión, a lograr el desarrollo armónico de niños, niñas y adolescentes, a eso se dirige nuestro deber ser, a que puedan desarrollarse características sanas de su personalidad. Acto seguido, la Jueza pasó a interrogar al experto así: “1) ¿qué debe entenderse por una familia sin cohesión en la complementariedad de las funciones, con normas, valores y creencias disímiles?, ahí me refiero a la relación de los padres, entre los padres; es fácil determinar, porque además lo señalaron ellos mismos, que la ex pareja convivió un tiempo aproximado de 20 años, en los cuales procrearon 03 hijos, uno mayor de edad y dos adolescentes; es difícil entender como esta relación se ha bloqueado desde el punto de vista comunicacional, la ruptura es casi absoluta, son relaciones antagónicas, no hay coherencia comunicacional, no tienen una relación productiva en función de sus hijos, no hay una productividad sana en esa relación comunicacional, más bien hay elementos que, lejos de ser resonantes afectivamente en función de los hijos, es resonante pero para el bloqueo afectivo…”.

Por su parte, el experto en Trabajo Social, LIC. SERGIO SEGURA, al ser interrogado en la audiencia, respondió “…interrogándolo el profesional del Derecho ALBERTO RIVAS ACUÑA, así: 1) En la ocasión en que visitó el inmueble y el fondo de comercio o la ferretería, ¿estaba la ferretería en funcionamiento?, como se especificó en el informe, para ese momento la ferretería no estaba funcionando, mas se observó la habitación donde se preparan los alimentos a los adolescentes y se consideró que estaba adecuada para esa actividad; 2) ¿es apto para el desarrollo de los adolescentes, el área que observó en la ferretería, donde reciben los alimentos?, como dije en el informe, el área de la ferretería esta acondicionada para la preparación de los alimentos; 3) ¿cómo observó el inmueble donde viven los adolescentes y el grupo familiar?, esta adecuado para el sano desarrollo de los adolescentes que allí viven y el resto de los familiares, salvo los inconvenientes que tienen los padres; 4) ¿observó al atención de la madre respecto al grupo familiar?, no se observó porque, para el momento de la visita, los adolescentes no estaban en el hogar, pero, además, los adolescentes, al ser entrevistados por el experto, manifestaron que la relación con la madre era totalmente nula, por los maltratos verbales y psicológicos que decían les ocasionaba la madre; 5) ¿qué observó el experto en ese trato familiar de los hijos respecto del padre?, la relación paterno filial es satisfactoria, ya que los adolescentes mantienen comunicación constante con su padre; 6) ¿observó el experto el horario de atención del padre respeto de sus hijos?, el horario es diario, ya que los hijos, después de sus actividades escolares, están todo el tiempo con el padre y la abuela paterna; 7) ¿Es recomendable o recomienda la continuidad de esas modalidades para el mejor desenvolvimiento familiar?, yo recomiendo que los adolescentes queden bajo la custodia del padre, que es quien ha estado atento de sus necesidades con el apoyo de la abuela paterna. Acto seguido, la Jueza pasó a interrogar al experto así: “Desde el punto de vista social, ¿cuál ha sido la injerencia de la abuela paterna en el desarrollo de las potestades materno y paterno filiales?, se pudo constatar porque ambos adolescentes manifestaron que reciben las atenciones de su abuela paterna, conjuntamente con el padre de éstos…”.

Así, con la experticia psicológica y social antes apreciada, por supuesto concordada con las respuestas dadas sobre dicho peritaje por los profesionales que la llevaron a cabo, queda probado sin duda alguna, que los adolescentes presentan un estado de abierto rechazo a vivir con la madre, producto de desenvolverse en dos sistemas de valores al mismo tiempo, pues aunque reconocen efectivamente a su madre biológica y de la opinión emitida por los adolescentes se evidencia que desean la frecuentación entre ellos, han vivenciado situaciones conflictivas respecto de la progenitora y el trato que le dispensa, que llevaron al órgano competente para la imposición de medidas de protección, a imponer, precisamente, la medida de buen trato y la prohibición de aplicar maltratos hacia sus hijos, pero también prueban todos los elementos antes apreciados, con mayor especificidad el informe psicosocial, que ante la problemática surgida se ha venido permitiendo la intervención en el ejercicio de los elementos contenidos en la responsabilidad de crianza y potestades atinentes a la patria potestad de una tercera persona distinta al padre y a la madre, como lo es la abuela paterna, aún cuando con la concurrencia del progenitor de los adolescentes, lo que también se hace evidente en las opiniones emitidas por DATOS OMITIDOS.

Más aun, con el referido informe quedó probado que, incuestionablemente, entre padre y madre existe una ruptura total de la comunicación, que se hace necesaria para, oyendo a los hijos, actuar con el firme propósito de lograr una sana preparación para su vida futura, no sólo en lo social, en lo moral, en lo afectivo, emocional, de desarrollo de personalidad, sino también en lo educativo, porque es de primordial importancia para todo lo anterior, pues, aún cuando esta juzgadora no aprecia las documentales que fueron admitidas en la audiencia de apelación y consistentes en informes de evaluación escolar de los adolescentes, teniendo en consideración, no sólo que no se trata de documentos públicos, sino, además, al tratarse de documentos privados no fueron ratificados en la misma por las personas de quienes dimanaron y varios de ellos ni siquiera aparecen suscritos por persona alguna, a pesar de ello, el propio adolescente refirió una determinada situación de afectación en su rendimiento estudiantil, producto de su propia persona, pues señaló que se abandonó un poco por el fútbol, por lo que mal podría atribuirse una conducta negligente respeto del deber de la ciudadana DATOS OMITIDOS, sino en concurrencia y, por ende, también recae en el progenitor DATOS OMITIDOS y a la inversa.

Tal ruptura se desprende, incluso, de las respuestas dadas por ambos progenitores al ser interrogados por la jueza, cuando la ciudadana DATOS OMITIDOS, respondió “…1) ¿El padre de sus hijos, sus hijos o usted misma, acudieron ante algún organismo del Sistema de Protección de niños, niñas y adolescentes, para denunciar presuntos maltrataos en contra de los mismos?, sí, ellos acudieron, él con mis hijos, porque yo le dije a él que no iba a acordar lo del divorcio, hasta que arregláramos lo de los bienes, entonces él se valió de nuestros hijos, aunque yo le dije que no hiciera eso, que por qué usaba a los muchachos para eso, pero él se valió de eso y los manipuló y fueron a denunciarme; 2) ¿Adonde acudieron ellos?, a la Alcaldía de Los Salias, en la Oficina de la LOPNNA; 3) ¿se impusieron medidas de protección?, sí, ayuda psicológica por la Licenciada Rosita; 4) ¿en algún momento impusieron medida de protección que le prohibiera a usted imponer castigos físicos?, impusieron fue el buen trato, luego yo fui a ese mismo organismo y hable con la LIC. JUDITH RAMOS, le dije que, desde que la niña había acudido a ese organismo, había asumido una actitud de rebeldía, de irreverencia, como si yo fuera la hija y ella la madre, todo producto de la conducta del papá de mis hijos, quien decía que me iba a quitar a los hijos, que me iba a dejar sin nada, incluso, hubo una oportunidad en que mi hijo mayor llegó a agredirme y el papá, en lugar de intervenir para decirle que me respetara, lo que dijo es que yo le había pegado, siendo que mi propio hijo reconoció en el otro Tribunal que me había agredido; el padre de mis hijos los lleva a la ferretería, cosa con la cual no estoy de acuerdo, porque allí hay mucho polvo, trabajan muchos obreros y se expresan con groserías, ese no es ambiente para que los hijos se desarrollen; 5) ¿ha escuchado usted la opinión de sus hijos en cuanto al ejercicio de la custodia?, no….”.

Igualmente, el padre de los adolescentes respondió “…1) ¿El padre de sus hijos, sus hijos o usted misma, acudieron ante algún organismo del Sistema de Protección de niños, niñas y adolescentes, para denunciar presuntos maltrataos en contra de los mismos?, sí, mi hijo mayor denunció en la LOPNNA y ahí se abrió un expediente por presuntos maltratos a él, verbal, psicológica y físicos; a raíz de eso hubo varias agresiones con la hija y nos remiten a la LOPNNA de Los Salias y ahí nos hicieron varias evaluaciones, con la Dra. Rosita, ahí le dictaron una caución a ella, sobre las medidas que tenía que tomar hacia los hijos, que no podía agredirlos y ella rompió esa caución y le volvió apegar, yo volví a denunciar y el expediente pasó a la Fiscalía, no es sólo con mi hija, es con los 03 hijos; 2) Cuándo se han presentado esas agresiones que refiere, ¿qué ha hecho usted?, en algunas yo no he estado ahí, en la última mi hija me lo contó fue varias horas después y acudí a la Fiscalía; 3) ¿cuándo ocurrió la presunta agresión entre hijo y madre referida por ésta en esta Sala, usted estaba presente?, sí; 4) Desde el punto de vista de las normas sociales bajo las cuales se han desarrollado los adolescentes, ¿intervino o no usted para hacer cesar la respuesta del hijo hacia la madre?, sí…”.

De esta manera, con las pruebas antes apreciadas y con vista a la necesidad evidente que padre y madre recompongan sus relaciones como progenitores, lo que es absolutamente independiente de la disolución del vínculo matrimonial y, por ende, de la ruptura definitiva entre ellos como pareja, al extremo que los supra identificados expertos en Psicología y Trabajo Social recomendaron la incorporación de ambos en Escuela para Padres, para que obtengan herramientas adecuadas para la integración familiar y la incorporación de los adolescentes en psicoterapia, para canalizar, precisamente, esas situaciones vivenciadas y la separación entre sus progenitores, de manera que adquieran herramientas para clarificar su proyecto de vida, con todo lo que ello involucra, sin que haya quedado probado con tales elementos, que el padre hubiere incurrido en conducta de manipulación de los adolescentes, a objeto de destruir la figura materna, pero probado como fue que, a pesar que padre, madre e hijos, aún para la fecha de la evaluación psicosocial y posteriormente, residen en el mismo inmueble, fue necesario que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes impusiera medida de protección de buen trato a la madre de aquellos y al hijo hoy mayor de edad, habiendo surgido con éste último una situación en la que madre e hijo sostienen diferentes agresiones y que están siendo ventiladas ante los órganos con competencia penal, como acreditan las copias del referido Consejo de Protección, con la consecuente prohibición de infligir maltratos, denotando los adolescentes claras evidencias de haber sufrido las consecuencias de aquella falta de comunicación y de las circunstancias en que se produjeron las situaciones vivenciadas y que llevaron a conocimiento del órgano administrativo en el cual, efectivamente, se impusieron dichas medidas de protección, siendo que, en cuanto a lo expuesto por la madre respecto del lugar de trabajo del progenitor, también quedó probado que, en resguardo de la integridad personal y de los derechos de los hijos adolescentes, éstos cuentan con un lugar apto para que consuman los alimentos al salir del liceo, pero sólo cuando ello sea necesario, habida consideración que el padre y la madre están también en el deber de preservarles su derecho al descanso, disfrute y recreación una vez culminan sus actividades educativas, siendo que, con la demanda, sólo se produjo en cuanto a la custodia, las copias de partidas de nacimiento y del procedimiento administrativo, promoviéndose y declarando los testigos en la audiencia de juicio respecto de la demanda principal por divorcio, tal como se verifica de las distintas preguntas, es por lo que resulta procedente y ajustado a derecho, DECLARAR CON LUGAR la solicitud del progenitor relacionada con uno de los elementos de la Responsabilidad de Crianza, por ende, atribuir la Responsabilidad de Custodia sobre los adolescentes DATOS OMITIDOS, al progenitor, ciudadano DATOS OMITIDOS, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, habiéndose verificado que padre, madre e hijos residen en el mismo inmueble, no surgiendo como un hecho controvertido ante esta Alzada nada que tenga que ver con bienes de la comunidad de gananciales, por lo que los mismos residen en el mismo inmueble y hasta tanto resuelvan la situación de los mismos, la madre ejercerá la convivencia familiar con sus hijos sin la presencia del padre, ni de la abuela paterna, ni de ningún tercero, fines de semana alternos, sea que madre e hijos decidan pernoctar fuera del hogar o no, en ejercicio de dicha convivencia, comenzando con el fin de semana siguiente al presente pronunciamiento, fines de semana que serán alternos, hasta tanto acuerden un régimen diferente de forma concertada o por requerimiento de uno de los progenitores o de los propios adolescentes, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE. Igualmente, como consecuencia de tal pronunciamiento atribuyendo el ejercicio de la custodia al padre de los adolescentes y dado que quedó probada la injerencia de una tercera persona en el ejercicio de las potestades parentales y en afectación a las relaciones tanto materno, como paterno filiales, se prohíbe el ejercicio de dichas facultades por terceros distintos a la madre o al padre y, por ende, el progenitor DATOS OMITIDOS, en ejercicio de dicha custodia, está en el deber de ejercer el cuidado y la atención que de dicha custodia se deriva y no la abuela paterna, en protección al derecho de DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, al descanso, disfrute y recreación, dado que el ejercicio de la custodia requiere el contacto personal y directo del padre que ejercerá la custodia con sus hijos, quedándoles absolutamente prohibido al padre y a la madre hacer afirmaciones respecto del otro progenitor, que resulten lesivas al acervo moral de la madre o del padre o del grupo familiar materno o del grupo familiar paterno.

A los fines de actuar con vista al interés superior de los adolescentes, representado por su derecho a crecer, ser criados, formados, educados, mantenidos y amados por ambos progenitores, así como por su derecho a mantener contacto personal y directo, en forma permanente, con su madre y su padre, dado el pronunciamiento precedente, habiendo quedado probada también la afectación de las comunicaciones entre madre e hijos, si bien no en forma absoluta como se evidenció entre los progenitores, al extremo que los propios adolescentes emitieron, en sus propias palabras, la opinión manifestando su deseo de convivir, de frecuentar con su progenitora, lo que permite denotar el amor entre ellos, a pesar de esas situaciones vivenciadas, considerando la edad de los adolescentes, en el caso de DATOS OMITIDOS, 13 años y, en el caso de DATOS OMITIDOS, 17 años, quienes si bien son titulares de derechos, también tienen deberes diversos, algunos descritos en el artículo 93 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como el de honrar, respetar y obedecer a sus progenitores, por supuesto, siempre que tales órdenes no resulten lesivas o constituyan amenazas a sus propios derechos, ni violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico, siendo necesario asumir cualquier medida que permita que, en cuanto al ejercicio de la custodia, la misma no se constituya en obstáculo y desconocimiento a los demás elementos contenidos en la Responsabilidad de Crianza, se impone a los propios adolescentes la prohibición de asumir conductas o afirmaciones lesivas a aquellos deberes y en desconocimiento del deber de respetar al padre y a la madre, dado que, por lo demás, el mandato judicial de acudir a Escuela para Padres por parte de los progenitores y a psicoterapia por parte de los adolescentes, no fue apelado por las partes, de manera que ambos progenitores y los adolescentes deberán darle cumplimiento a lo dispuesto, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.-) DECLARA CON LUGAR la apelación planteada por el ciudadano DATOS OMITIDOS, en contra del pronunciamiento tercero de la sentencia integra dictada el 15.10.12, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante el cual atribuyó la responsabilidad de custodia a la progenitora DATOS OMITIDOS.

SEGUNDO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA NULO y, por ende, sin efecto jurídico alguno el citado pronunciamiento tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual atribuyó la responsabilidad de custodia sobre los adolescentes DATOS OMITIDOS, de 13 años de edad y DATOS OMITIDOS, de 17 años de edad, a la progenitora de éstos, ciudadana DATOS OMITIDOS.

TERCERO: A tenor del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA CON LUGAR la solicitud del progenitor relacionada con uno de los elementos de la Responsabilidad de Crianza, por ende, atribuye la Responsabilidad de Custodia sobre los adolescentes DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, al progenitor, ciudadano DATOS OMITIDOS, quien deberá cumplir, en ejercicio de dicha custodia, con el cuidado personal y directo de sus hijos, que del contacto personal que la custodia exige se desprende y no a través de terceros.

CUARTO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, la madre ejercerá la convivencia familiar con sus hijos sin la presencia del padre, ni de la abuela paterna, ni de ningún tercero, fines de semana alternos, sea que madre e hijos decidan pernoctar fuera del hogar o no, en ejercicio de dicha convivencia, comenzando con el fin de semana siguiente al presente pronunciamiento, fines de semana que serán alternos, hasta tanto acuerden un régimen diferente de forma concertada o por requerimiento de uno de los progenitores o de los propios adolescentes.

QUINTO: Como consecuencia de tal pronunciamiento atribuyendo el ejercicio de la custodia al padre de los adolescentes, se prohíbe el ejercicio de las facultades paterno y materno filiales por terceros distintos a la madre o al padre y, por ende, el progenitor DATOS OMITIDOS, en ejercicio de dicha custodia, está en el deber de ejercer el cuidado y la atención que de dicha custodia se deriva, dado que el ejercicio de la custodia requiere el contacto personal y directo del padre que ejercerá la custodia con sus hijos, quedándoles absolutamente prohibido al padre y a la madre hacer afirmaciones respecto del otro progenitor, que resulten lesivas al acervo moral de la madre o del padre o del grupo familiar materno o del grupo familiar paterno.

SEXTO: SE IMPONE a los adolescentes DATOS OMITIDOS y DATOS OMITIDOS, la prohibición de asumir, con absoluta independencia que se encuentren bajo la custodia del progenitor, conductas o afirmaciones lesivas o en desconocimiento a sus deberes en general y, en particular, en desconocimiento del deber que tienen de respetar a su padre DATOS OMITIDOS y a su madre DATOS OMITIDOS, siendo que el mandato judicial del Tribunal A quo, de acudir a Escuela para Padres por parte de los progenitores y a psicoterapia por parte de los adolescentes, no fue apelado por las partes, de manera que ambos progenitores y los adolescentes deberán darle cumplimiento a lo dispuesto.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ARELIS RAMOS