TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 07 de febrero de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2012-001266
ASUNTO: MP21-R-2012-000079

PONENTE: Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869 y ERICKSON JOSE MEZA MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.279.917, (quien no ejerció Recurso de Apelación).

RECURRENTES: ABG. NELIDA ACOSTA DE RINCON Inpreabogado Nº 16.281 y ABG. ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON Inpreabogado Nº 36.091 en su condición de Defensores Privados del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JUAN R. CANELON M. en su carácter de Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, ABG. WILMAN JESUS MEDINA PEREIRA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda y ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, en su carácter Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

VICTIMA: LUIS ALEJANDRO GOMEZ MARQUEZ (occiso)

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Nelida Acosta de Rincón Inpreabogado Nº 16.281 y Abg. Orlando Nicolás Astone Rondon Inpreabogado Nº 36.091 en su condición de Defensores Privados del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20SEP2012 y fundamentada en fecha 08NOV2012, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otros, emitió el siguiente pronunciamiento: ”… SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”

PUNTO PREVIO

Observa esta Sala, que la defensa del imputado ERICKSON JOSE MEZA MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.279.917, no ejerció Recurso de Apelación, pero aún así, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo, en lo que les sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual establece lo siguiente:

Articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá al ciudadano imputado ERICKSON JOSE MEZA MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.279.917, siempre que se encuentre en la misma situación del ciudadano imputado ERICKSON JOSE MEZA MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.279.917 y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique.

ANTECEDENTES

En fecha 10ENE2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. NELIDA ACOSTA DE RINCON Inpreabogado Nº 16.281 y ABG. ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON Inpreabogado Nº 36.091 en su condición de Defensores Privados del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20SEP2012 y fundamentada en fecha 08NOV2012, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos cambio la calificación jurídica provisionalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal Vigente …”, de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente al delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal Venezolano.

CAPITULO I
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 20SEP2012, dictaminó lo siguiente:

… (omissis) … este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, procede a decidir en los términos siguientes: … (omissis)… SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…“

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 12NOV2012 los Profesionales del Derecho ABG. NELIDA ACOSTA DE RINCON Inpreabogado Nº 16.281 y ABG. ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON Inpreabogado Nº 36.091 en su condición de Defensores Privados, presentaron Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“… Estando dentro de la oportunidad prevista en la Ley Adjetiva Penal, Apelamos como en efecto lo hacemos del cambio de Calificación jurídica dictado por este Tribunal, habida consideración que aunque la Ley le faculta para ello, no es menos cierto que no le esta permitido por imperativo de la propia ley, en la fase preliminar realizar la valoración de las pruebas, competencia esta, que solo le esta dada exclusivamente al Tribunal de Juicio, y por considerar esta defensa que con tal decisión y actitud asumido por la juzgadora, causa un gravamen irreparable, tal como lo prevé el articulo 447, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente… El tribunal o la juzgadora no solamente hizo análisis valorativos de las pruebas que según su criterio hacían necesaria el cambio de CALIFICACIÓN JURIDICA en perjuicio de nuestro defendido agravando su situación procesal, sino más aun ni el Escrito de la Representación Fiscal presenta elementos de convicción expresamente, entiéndase pruebas, que puedan razonablemente abrir la posibilidad de un cambio de Calificación jurídica tal como lo dicto este Tribunal, y máxime cuando en su propia Audiencia Preliminar la representación fiscal ni siquiera aludió la posibilidad de un cambio de la calificación dictado por este Tribunal, si no por el contrario el Fiscal del Ministerio Publico ratificó el Escrito de Acusación presentado en fecha 13 de abril de 2012, en contra de nuestro defendido, en la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto en la Ley Sustantiva Penal. Necesario también es hacer resaltar, que aunque el cambio de calificación sea provisional, esta crea una situación que pudiera imposibilitar el contradictorio en el eventual juicio… Pero el principio garantista de todo estado de derecho es precisamente evitar que se ponga un estado de indefensión o minusvalía a cualquiera de las partes en un proceso, y con el solo hecho de esta tribunal valorar una prueba atenta flagrantemente con este principio… Finalmente y por todo lo antes expuesto ratificamos la apelación… y que surta su efectos (sic) legales y que sea anulada La Audiencia Preliminar, donde fue dictada una decisión con un cambio de Calificación Jurídica…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, en su carácter Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“… Ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho NELIDA ACOSTA DE RINCON y ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado el nº 16.281 y 36.091, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869, en contra de la decisión dictada en el auto de apertura a juicio, por lo que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en cuando (sic) al cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.. para ello, el legislador estableció el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el Juez hiciera el cambio de Calificación Jurídica, siendo que necesariamente tiene que entrar a valorar las pruebas tal y como aduce la defensa, toda vez que la norma le da dicha potestad… En razón de lo expuesto anteriormente, esta Vindicta Pública solicita sea declarado INADMISIBLE el recurso de Apelación ejercido por la defensa en contra del auto de apertura a Juicio, decretado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Valles del Tuy)… “

Los Abogados JUAN R. CANELON M., en su carácter Fiscal Provisorio Cuadragésimo Quinto a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y WILMAN JESUS MEDINA PEREIRA, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dieron contestación al recurso interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“… Solicitamos a la Corte de Apelaciones DECLARE INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, ya que no cumple REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en los artículos 437 literal “b” y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal ejercido por los Profesionales del Derecho Abogados NELIDA ACOSTA DE RINCON y ORLANDO NICOLAS ASTONE, en su carácter de defensores privados del acusado PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, contra la decisión emanada por el Tribunal antes indicado, en fecha 20 de Septiembre de 2012… con respecto al AUTO DE APERTURA A JUICIO es INAPELABLE según lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que implica el paso del proceso a su fase mas garantista y allí y a las posibilidades de alegatos y defensas de las partes de potenciaran de manera notoria… en consecuencia se solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelación que han de conocer el mismo QUE LO DECLAREN INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, así como confirme y mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ…”

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por los recurrentes, versa sobre la decisión dictada en fecha 20SEP2012 fundamentada en fecha 08NOV2012, mediante la cual el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en el acto de la Audiencia Preliminar, entre otros, emitió el siguiente pronunciamiento: “ PRIMERO: …OMISSIS... SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”, pudiéndose observar del escrito de apelación que los recurrentes en autos, fundamentan su actividad recursiva en el articulo 447 numeral 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy art. 439), el cual establece lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Omissis.
2.- Omissis.
3.- Omissis.
4.- Omissis.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6.- Omissis…
7.- Omissis…

Cursa a los folios 228 al 239 del presente asunto, copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar realizada al ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869, de la cual se evidencia que el A quo, entre otros, emitió el siguiente pronunciamiento: “ PRIMERO: …OMISSIS... SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”, objeto del presente recurso.

Ahora bien esta Corte de Apelaciones, observa que los recurrentes ABG. NELIDA ACOSTA DE RINCON y ABG. ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON en su condición de Defensores Privados, interponen el recurso de apelación fundamentándolo en el articulo 447 numeral 5º del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 439) y manifestaron como fundamento de su actividad recursiva “… que el Tribunal de Primera Instancia dicto una decisión con un cambio de calificación jurídica, que le estaba causando a su defendido un gravamen irreparable, una desmejora en su situación jurídica…” asimismo solicitan los recurrentes “… sea anulada la Audiencia Preliminar, donde fue dictada una decisión con un cambio de calificación jurídica, que le esta causando a nuestro defendido un gravamen irreparable, una desmejora en su situación jurídica, lo cual realizo este Tribunal tomando como base el análisis y valoración de una prueba…” aprecia esta Sala que la juzgadora no valoro prueba alguna, sino que realizo el control material y control formal de la acusación lo cual esta obligada a realizar para evitar desviaciones al debido proceso, individualizando de esta forma las conductas presuntamente cometidas por el ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ y determinando el cambio de calificación jurídica provisional de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA al de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, aprecia que una vez concluida la audiencia preliminar celebrada en fecha 20SEP2012 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, la juez de Control emitió un pronunciamiento en el cual se apartó de la calificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público al hecho punible atribuido al ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, siendo decretado el auto de apertura a juicio en el cual (juicio) el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la del acusación o del auto de apertura a juicio, aplicando penas más graves o medidas de seguridad siempre que no exceda su propia competencia, bajo el entendido que previamente debe ser advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Esta Corte de Apelaciones en relación al cambio de calificación jurídica, comparte los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, entre otros, la Sentencia Nº 292 de fecha 12JUN2007, Expediente Nº C07-0079, la cual establece lo siguiente:

“…...en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”

Del análisis del anterior criterio jurisprudencial, esta Sala considera que el decreto del cambio de calificación jurídica adoptada por el Juez de Control en la presente causa y su pase a juicio da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual tal como se ha señalado anteriormente, el acusado podrá rebatir este cambio de calificación jurídica.

Por otra parte, los recurrentes fundamentan el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando por una parte, que la decisión tomada por la Jueza a quo, le causó un gravamen irreparable por cuanto se apartó de la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que como consecuencia de ello, le atribuyó una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, agravando la situación del acusado de actas. Del análisis de los actas, observa la Sala, que riela desde el folio cincuenta y cinco (55) al sesenta y cinco (65), Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, mediante la cual, la Jueza realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…DECLARA: PRIMERO: “…OMISSIS… SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Visto lo anterior, se debe concluir que el cambio de calificación jurídica realizada por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en decisión de fecha 20SEP2012 fundamentada el 08NOV2012, no es una decisión en la cual declara la culpabilidad del acusado; al contrario es una decisión que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado en la fase de juicio, igualmente debe recordarse que la Audiencia Preliminar - entre otras cosas- tiene por finalidad depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra y permitir el control sobre tal acusación.

Esta Sala recuerda, que la fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio cumplimiento de acuerdo al Sistema Procesal Penal Venezolano. Esta fase se inicia con la interposición de la acusación por parte del representante del Ministerio Público con el objeto pretender la apertura de un juicio oral y público.

En este sentido esta segunda fase del procedimiento penal se desarrolla en el marco de dos finalidades esenciales; la primera que consiste en la depuración del procedimiento, la comunicación al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y en consecuencia el ejercicio del control de la acusación por parte del juez. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio. “…fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” (Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2005).

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la Audiencia Preliminar, cabe señalar que el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal (con vigencia anticipada para el momento en que se dicto la decisión) le confiere una amplia gama de facultades al Juez de Control entre las cuales se encuentran admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima. Asimismo el artículo 331 (con vigencia anticipada para el momento en que se dicto la decisión) hoy art. 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Articulo 331. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictara ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:

1.- …omissis…
2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición suscinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación juridica de la acusación. (Negrillas y subrayado de esta Sala.)

Por lo antes expuesto, esta Sala considera que el cambio de calificación jurídica decretado por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en fecha 20SEP2012 no causa gravamen irreparable para el acusado de autos ya que, aquél tendrá la oportunidad de rebatir dicha calificación jurídica provisional en una oportunidad posterior, a saber, la fase de juicio oral y público.

A tales efectos y, en virtud de que el Recurso de Apelación interpuesto, se refiere al gravamen irreparable ocasionado, en virtud del cambio de calificación jurídica provisional, realizado por la Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, es por ello que al versar sobre el pronunciamiento dictado en la fase intermedia, es necesario, destacar lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010, en los términos siguientes:

“El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general”. (Destacado nuestro).

Al entrar a analizar el criterio plasmado en la sentencia anteriormente citada, se evidencia que la fase preliminar o fase intermedia, tiene por objeto librar de todo vestigio de nulidad o evitar a toda costa que se produzcan o sigan conformándose actos procesales, que traerán como consecuencia la nulidad del proceso, es decir evitar posibles vicios de ilegalidad en el proceso penal, o dicho en otras palabras, busca depurar el proceso de toda violación o trasgresión de principios, derechos y garantías.

El autor Carmelo Borrego, en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, plantea lo siguiente:

“…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…”.

Igualmente, sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Asimismo ROXIN, Claus en su libro de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347, ha establecido lo siguiente: “… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones…”

Establecidas las anteriores premisas y fijado como ha sido el marco constitucional y legal que guarda relación directa con el objeto de los Recursos de Apelación interpuestos, así como la doctrina que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se procede en este acto a dejar sentado lo referido en la Sentencia Nº 1303 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2599 de fecha 20/06/2005, que con CARÁCTER VINCULANTE, analiza la fase intermedia del proceso penal venezolano, en los términos siguientes:

“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Siguiendo este orden de ideas, se comparte el criterio de la Sentencia Nº 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual analiza la Competencia del Juez de control en la fase intermedia, así como también la Circunstancia en la que opera el cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar, en los términos siguientes:

“…A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. ...(omisis)... No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas….”

En relación al análisis de los criterios jurisprudenciales antes citados, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público. En este sentido, esta Corte de Apelaciones, concluye que calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio, esto es el Juicio oral y público.

En la misma la Sentencia Nº 26 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-517 de fecha 07/02/2011, con ponencia del Dr. Paúl José Aponte Rueda, ha establecido de igual manera:

“…El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio…”

En atención a la anterior transcripción, y al criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, es necesario resaltar que con respecto a la institución procesal, referida al cambio de calificación jurídica, debe indefectiblemente entenderse que, el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en la fase de juicio oral, en virtud de una nueva calificación o de la figura de la ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce el control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, no con ello debe entrar bajo ningún aspecto a realizar funciones propias de la fase de Juicio Oral y Público, entendiéndose en consecuencia que la facultad conferida legalmente al Juez de Control, no puede considerarse como una potestad o prerrogativa ilimitada, por el contrario, el evitar entrar al conocimiento del fondo de la controversia se estaría ante la presencia de un muro de contención, que, precisamente evita que el juez de la fase intermedia (control), se extralimite y en consecuencia invada la esfera competencial del juez de juicio.

Observa esta Alzada, que en el caso subjudice, los recurrentes manifiestan que se ha causado gravamen irreparable, por cuanto el A quo, consideró ajustado a derecho apartarse de la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que como consecuencia de ello, le atribuyó una calificación jurídica provisional distinta a la inicial, agravando la situación del acusado; ahora bien esta Alzada, continua realizando las consideraciones relacionadas a este punto, en este orden de ideas tenemos, que de conformidad con el artículo 312 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar, el a quo realizó un cambio de calificación jurídica de la conducta activa en perjuicio, modificando del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, al delito de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA ambos del Código Penal vigente, determinando los elementos de convicción que hacían procedente tal cambio, así como los medios probatorios que pudieran comprometer la responsabilidad penal del acusado.

Ahora bien, aprecia esta Alzada, que la decisión recurrida se encuentra motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que el cambio de calificación Jurídica de COMPLICE NO NECESARIO a COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, se encontraba ajustado a derecho en contra del acusado de actas, asimismo extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido, considera este Tribunal Superior que la Juez de Instancia no vulneró la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, las razones implicadas en la decisión tomada por el referido órgano jurisdiccional, al respecto señaló:

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Y MOTIVOS EN QUE SE FUNDA.

(Artículo 314, 2 COPP)

El Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó el Enjuiciamiento de los Acusados PEDRO LUIS GÓMEZ MARTÍNEZ y ERICKSON JOSÉ MEZA MACHILLANDA; por el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, por cuanto consideró que los hechos encuadraban perfectamente bien dentro del Tipo Penal señalado:

El Ministerio Público se fundamentó Solicitar el Enjuiciamiento del Imputado; en los fundamentos siguientes cursantes en autos:

PRUEBAS TESTIMONIALES:

Declaración de los Expertos: MEDINA EDUARD, EDWARD ZAPATA, DONNY GUERRA, ALEMAN JOEL, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Ocumare del Tuy; DRA. MARÍA DEL CARMEN GARRIDO GRANDE, Medico Anatomopatólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Medicatura Forense de Los Teques; YENIFER SANOJA y JEFERSON BRITO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas.
Declaración de los Funcionarios: AGENTE DE INVESTIGACIONES II, T.S.U. ZAPATA EDWARD, INSPECTOR BLANCO JOSÉ, EDISON VERGARA y AGENTES EDUARD MEDINA, DONNY GUERRA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Ocumare del Tuy.
Declaraciones de los Testigos Presénciales y/o Referenciales: PABLO VERDU, GÓMEZ ROBLES FERNANDO AGUSTIN, GALLEGOS PINTO VIANNY MARINA, GALLEGOS PINTO VIANKA MARINA, ELIZABETH VERDU, COLMENARES ZAMBRANO DEANEL ALI y KEVIN ESCALONA.
PRUEBAS DOCUMENTALES: INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADAVER Nº 492 de fecha 26/02/2.012, INSPECCIÓN TÉCNICA AL SITIO DEL SUCESO Nº 493 de fecha 26/02/2.012, INSPECCIÓN TÉCNICA AL VEHÍCULO Nº 494 de fecha 26/02/2.012, EXPERTICIA AL VEHÍCULO 0275/12 de fecha 27/02/2.012, INSPECCIÓN TÉCNICA AL VEHÍCULO Nº 495 de fecha 26/02/2.012, INFORME DE ANÁLISIS Y DIAGRAMA DE FLUJOS, PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº A-321-12, EXPERTICIA BALÍSTICA, ACTA DE ENTERRAMIENTO, ACTA DE DEFUNCIÓN.
Tales Elementos de Convicción y Pruebas Promovidas por el Ministerio Público descritos en su Acto Conclusivo de Investigación y del Ofrecimiento de Pruebas que fueron planteados en cuanto a su necesidad y pertinencia, conllevan a esta Instancia Judicial, de conformidad con el artículo 313, numeral 2, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Disposición Final Segunda de la Vigencia Anticipada; la cual faculta al Juez de Control para Atribuirle a los Hechos una Calificación Jurídica Provisional distinta a la de la Acusación Fiscal; a Cambiar la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico en su Escrito Acusatorio; en razón del Grado de Participación en el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, de los Imputados PEDRO LUIS GOMÈZ MARTÌNEZ y ERICKSON JOSÈ MEZA MACHILLANDA; sobre la Base de las Consideraciones Siguientes que se desprenden de los elementos de convicción:
PRIMERO: Se suscita un Primer Evento; en el que LUIS ALEJANDRO GÒMEZ; presentó Lesión Notable en el Rostro; manifestando al encontrarse nuevamente con su Amigo PABLO VERDÙ, que en el momento en el que se trasladaba hacia donde el se encontraba, cinco sujetos a bordo de una camioneta tuvieron un percance con su persona y lo golpearon, indicándole que había corrido porque eran muchos.
SEGUNDO: Se suscita un Segundo Evento; en el cual los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GÒMEZ y PABLO VERDÙ; encontrándose juntos y al regresar a la Urbanización Parque Tuy, llegó una camioneta marca Ford, modelo Explorer, color azul marino, con cinco personas a bordo, conducida la misma por el ciudadano PEDRO GÒMEZ, en la cual también se encontraba ERICKSON MEZA, quién al percatarse de la presencia de LUIS ALEJANDRO GÒMEZ, desciende de la camioneta y sin mediar palabras comienza a golpear al hoy occiso, generándose pelea entre ambos, incorporándose a la agresión la Novia de ERICKSON MEZA, a quién la víctima logra quitarse de encima; bajándose de la camioneta otro ciudadano quién pretendió de manera conjunta con el ciudadano ERICKSON MEZA, seguir golpeando al ciudadano LUIS ALEJANDRO GÒMEZ, bajándose un tercer sujeto de la Camioneta Supramencionada, portando un arma de fuego y accionándola en contra de la Humanidad de LUIS ALEJANDRO GÒMEZ; para posteriormente todos abordar el Vehículo señalado retirándose del sitio del suceso, de tal manera que si el ciudadano PEDRO LUIS GÒMEZ, ante el primer evento se retira del lugar y no traslada a los ciudadanos anteriormente mencionados al Sitio del Suceso donde se encontraba el hoy occiso, vale decir uno de ellos portando arma de fuego; no se origina un Segundo Evento Violento, ni se produce la muerte del Hoy Occiso; por cuanto la Acción desplegada por el Matador fue Reforzada, con su Traslado al Sitio del Suceso; con un Segundo Evento Violento o Pelea que se generara entre sus Compañeros con el Hoy Occiso, lo que además garantizaba, como de hecho así se materializó su Huída del Lugar; considerando esta Juzgadora que las circunstancias descritas y que rodearon los hechos, encuadran perfectamente bien dentro del tipo penal, descrito como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejusdem.

En este mismo orden de ideas el artículo 83 del Código Penal, señala a los Cooperadores Inmediatos, como los Agentes del Delito, que incurren en la misma pena correspondiente a los autores, equiparados éstos, por tanto en la sanción. El Cooperador inmediato, ciertamente, se enmarca dentro de la categoría de cómplices con un carácter primario y su participación se concreta, como lo expresa Manzini, en la concurrencia con los ejecutores del hecho, realizando actos que son eficaces para la perpetración del hecho, sin que tales actos materialicen, las acciones productivas características del hecho. Los Cooperadores Inmediatos, así, no realizan los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera que podemos apreciar su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor. Manzini señala que la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga una utilidad para los ejecutores del hecho, de seguridad, de guía, intimidación o de respaldo, puede concretar los extremos de la participación inmediata. En el caso que nos ocupa se observa que los Imputados concurren en un primer evento, en el cual se generan hechos violentos o pelea, posteriormente concurren en un segundo evento en el cual se produce, luego de una pelea, la muerte del hoy occiso, la cual la materializó quién accionó el arma de fuego, no obstante se observa que los Imputados de Autos con sus acciones además de CONCURRIR preordenamente en el sitio del suceso, en el sentido que el TRASLADO en el Vehículo Supramencionado, los Hechos Violentos que se produjeron en UN PRIMER EVENTO, LA MUERTE DEL HOY OCCISO EN UN SEGUNDO EVENTO, luego de una Pelea y LA HUÍDA DE LOS AGENTES DEL DELITO como respaldo inmediato, al Autor; o Matador; configuró a criterio de esta Juzgadora la COOPERACIÓN INMEDIATA, EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÌA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejusdem…”

Del análisis de la anterior fundamentación se evidencia que la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en su decisión de fecha 20SEP2012 y fundamentada en fecha 08NOV2012, motivo suficientemente su decisión en cuanto al cambio de calificación jurídica provisional toda vez que se observa, la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda, las razones de hecho están subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal y por último un todo armónico formado por los elementos diversos que se entreponen entre sí ofreciendo una base segura y clara de la precitada decisión.

Esta Sala verifica la explicación y las razones en virtud de la cual se adopto la decisión hoy recurrida, dando cumplimiento de esta forma a lo previsto en el numeral 2 del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual establece:

Articulo 331. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictara ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1.- …omissis…
2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición suscinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación juridica de la acusación. (Negrillas y subrayado de esta Sala.)

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la incongruencia contenida en las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión. Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión. Así las cosas…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”. (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padron).

De igual manera, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que: “... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Al respecto, debe esta Sala señalar, que la Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Conforme se evidencia de la decisión recurrida, estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que la Jueza de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por los recurrentes, conforme al articulo 447 ordinal 5º del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy art. 439), es de indicar que esta Corte de Apelaciones en diversas oportunidades ha establecido que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a la victima a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de Alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Asimismo, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por los recurrentes, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por ellos, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por cuanto el cambio de calificación jurídica provisional dictado en la Audiencia Preliminar no causa gravamen irreparable por cuanto en la fase de juicio puede variar la calificación jurídica.

Cabe destacar que el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Por último, en cuanto a la solicitud planteada por los recurrentes en su escrito de apelación, que sea anulada la Audiencia Preliminar de fecha 20 de septiembre de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, esta Sala acoge los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

“… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…” (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia)

De la anterior trascripción, esta Alzada considera que este principio de nulidad, expresamente establecido en la norma adjetiva penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad de las partes y la mas amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir, el Estado, la sociedad, la victima y el procesado. Al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido, lo siguiente:

“ Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

La normativa adjetiva penal venezolana vigente, permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. Lo contrario seria, desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. Si bien es cierto, que las partes tienen el derecho de impugnar algún acto que se encuentre viciado de nulidad, no es menos cierto, que esto, solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicito, tal como lo hizo el recurrente en el caso que nos ocupa, salvo que se insiste que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante esta Alzada.

Finalmente, esta Sala mantiene el criterio, que la Audiencia Preliminar es el acto procesal cuya trascendencia no tiene comparación, pues en ella, es que el Juez de Control decidirá abrir o no la causa a Juicio Oral y Público, dictando el auto correspondiente, o sea una decisión donde admita la acusación indicando una relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una relación suficiente de los motivos en que se funda y las pruebas admitidas, especificando su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, que se harán valer en el juicio, conforme lo prevé los artículos 330 y 331 en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha reconocido que:

“… en la audiencia preliminar es cuando el juez de control determina la vialidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina- a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia 552 de fecha 12 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En conclusión, el cambio de calificación jurídica adoptada por la Juez de Control, tendrá relevancia constitucional cuando de esta decisión derive en una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación la cual no se verifica en el presente caso, así las cosas, quien aquí decide, considera, que en el presente caso, no les asiste la razón a los apelantes y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho abogados NELIDA ACOSTA DE RINCON Y ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON, Inpreabogado Nros. 16.281 y 36.091 en su carácter de Defensores Privados del acusado PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad V- 19.685.869, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2012 y fundamentada el 05 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, en relación al pronunciamiento dictado en audiencia que estableció: SEGUNDO: Se admite parcialmente conforme al numeral 2º del articulo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalia 16º (sic) del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación al artículo 83 del Código Penal. Se deja constancia del cambio de calificación provisional del artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. NELIDA ACOSTA DE RINCON Inpreabogado Nº 16.281 y ABG. ORLANDO NICOLAS ASTONE RONDON Inpreabogado Nº 36.091 en su condición de Defensores Privados del ciudadano PEDRO LUIS GOMEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.685.869, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20SEP2012 y fundamentada en fecha 08NOV2012, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY de fecha 20SEP2012 y fundamentada en fecha 05NOV2012.-

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la independencia y 153º de la federación.
Juez Presidente y Ponente,

Dr. Jaiber Alberto Núñez.
Juez Integrante Juez Integrante,

Dr. Orinoco Fajardo Leon Dr. Adrian Dario Garcia Guerrero
La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero
JAN/OFL/ADG/NM/thiara.-
EXP. M21-R-2012-000079