REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES CORTE DE APELACIONES SALA N° 01 Los Teques, 203° y 153° Causa Nº 1A–s 8396-11. Juez Ponente: DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA. Penado: FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.243.935. Victimas: IDENTIDADES OMITIDAS. Defensa Pública: NANCY MORALES. adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia. Defensa Pública: LUIS CESAR RUBIO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda Los Teques. Fiscal: ALEXIS RAFAEL ANSELMI LANDAETA, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques. Delito: HOMICIDIO CALIFICADO, LESIONES PERSONALES GRAVES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Motivo: RECURSO DE REVISIÓN. ********************************************************************************************* Concierne a esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, decidir acerca del recurso de revisión presentado por la profesional del derecho Nancy Morales, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública -para entonces- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.243.935, contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, dictada en fecha catorce (14) del mes de agosto del año dos mil (2000), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, condenó al ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinales 1 y 3 literal “a” del Código Penal (para la época), Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 77 ordinales 1, 8, 12, 17 y 18, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 ejusdem y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 ibídem. En fecha siete (07) del mes de junio del año dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-s 8396-11, siendo designado como ponente el Dr. Juan Luís Ibarra Verenzuela, quien con tal carácter suscribe el presente fallo En data tres (03) del mes de mayo del año dos mil once (2011), esta Sala dictó auto de Admisión del Recurso de Revisión interpuesto por la profesional del derecho Nancy Morales, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública -para entonces- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.243.935, de conformidad con lo establecido en los artículos 472 y 474 ambos del Código Orgánico Procesal Penal actualmente los artículos 464 y 466 ambos del la ley adjetiva penal vigente, y se fijó la audiencia oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal Derogado actualmente el artículo 448 del la ley adjetiva penal vigente, para el día once (11) del mismo mes y año. En fecha cuatro (04) del mes de febrero del año dos mil trece (2013), se realizó ante esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, la audiencia oral a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en el presente caso, celebrándose la misma en presencia de los jueces integrantes de esta Sala y con la comparecencia de la profesional del derecho Sor Esther Bazan, en su carácter de Defensora Pública, el penado Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.243.935, dejándose constancia que la Representación Fiscal no compareció a la referida audiencia sin embargo el mismo se encontraba debidamente emplazado para la celebración de la misma, entrando la causa al estado de dictar sentencia. A los fines de dictar sentencia en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 346 y 347 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, este órgano jurisdiccional superior, previamente observa: DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE REVISIÓN En fecha catorce (14) del mes de agosto del año dos mil (2000), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, dictó sentencia (admisión de hechos) en los siguientes términos: “…Vista en Audiencia Preliminar de la causa seguida al ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.243.935, residenciado en Baloa, Sector San José, al lado del Kínder, Carrizal, Estado Miranda. El Ministerio Público fue representado por la ciudadana MONICA TERESA BRITO MARÍN, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial. La Defensa fue representada por la ciudadana Martha Ávila, Abogado en Ejercicio. Iniciada la audiencia, se le otorgó la palabra a la Representación Fiscal, quien formuló oralmente la Acusación, sus fundamentos, ofreció las pruebas e indicó su pertinencia y solicitó el enjuiciamiento del ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A, en concordancia con el artículo 77 ordinales 1ro, 8v (sic) 12º, 17º y 18º todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad Nº 12.127.137, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A, en concordancia con el artículo 77 ordinales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A, en concordancia con el artículo 77 ordinales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA y LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado 417 en concordancia con el artículo 77 ordinales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal. Otorgada la palabra a la defensa, manifestó que su defendido se acoge al procedimiento por Admisión de los Hechos. Impuesto el ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, del `Precepto Constitucional contenido en el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal manifestó después de aportar datos personales, que estaba dispuesto a declarar: `solo deseo admitir los hechos y que se me imponga la sentencia´. Ahora bien, el artículo 408 en su numeral 3º del Código Penal, que prevé y sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO establece una pena de VEINTE (20) a TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO y por aplicación de la atenuante genérica contenida en la circunstancia cuarta del artículo 74 del Código Penal se aplica en VEINTIÚN (21) AÑOS al no estar demostrado que el ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, tenga antecedentes penales, aplicando entonces el principio de la duda; ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 86 Ejusdem, a esta pena se le aplicarán las dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos, por lo que se le aplicarán las dos terceras partes de la pena correspondiente al segundo delito de HOMICIDIO CALIFICADO, siendo CATORCE AÑOS y se le debe aplicar otras dos terceras partes por del (sic) tercer delito HOMICIDIO CALIFICADO, siendo esto CATORCE AÑOS, resultando una pena de CUARENTA Y NUEVE AÑOS DE PRESIDIO, no habiéndose aplicado las agravantes contenidas en el artículo 77 imputadas por la Representación Fiscal, por constituir ellas el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numerales 1º y 3º literal A. Ahora bien el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 417 del Código Penal que establece una pena de PRISIÓN de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS que convertida de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 87 del Código Penal, resulta resulta (sic) ser de SEIS (06) MESES a DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio UN AÑO., TRES MESES DE PRESIDIO de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal y por aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74 circunstancia cuarta del Código Penal se aplica en UN (01) AÑO, SEIS (6) DÍAS DE PRESIDIO por no haberse probado que el ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ presente antecedentes Penales, aplicando entonces el principio de la Duda y aplicándole las agravantes contenidas en los numerales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º del artículo 77 del Código Penal se aumenta hasta el término medio, es decir, UN AÑO (01), TRES (03) MESES DE PRESIDIO, pena ésta de la que se acumulará a la primera, dos terceras partes, siendo esto DIEZ (10) MESES DE PRESIDIO. Y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal establece una pena de MULTA DE MIL (1000) a DOS MIL (2000) BOLÍVARES, cuyo término medio es de UN MIL QUINIENTOS (1500) BOLÍVARES que convertida en presidio de conformidad con la norma contenida en el último aparte del artículo 87 del Código Penal resulta ser de VEINTICINCO (25) DIAS DE PRESIDIO, aplicándole la atenuante contenida en la circunstancia cuarta del artículo 74 del Código Penal resulta de VEINTIÚN (21) DÍAS DE PRESIDIO, penal de la cual se acumulará a la primera, dos terceras partes, es decir, DIECISEIS (16) DIAS, OCHO (8) HORAS, resultando en definitiva una pena de CUARENTA Y NUEVE (49) AÑOS, DIEZ (10) MESES, DIECISEIS (16) DÍAS, OCHO (08) HORAS DE PRESIDIO. Pena ésta que de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece una pena de TREINTA (30) AÑOS y a la cual se le debe rebajar un tercio de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal resultando una pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO que en definitiva debe cumplir el ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ. Así se declara. DISPOSITIVA Oída como ha sido la Exposición de la Acusación Fiscal, sus fundamentos y pertinencia de pruebas ofrecidas, así como la de la Defensa y la Admisión de los hechos que hiciera el ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, este Tribunal de Primera Instancia de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley condena al ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.243.935, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO como autor responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º y 3º literal A en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, no se aplicaron las agravantes contenidas en el artículo 77 numerales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º de conformidad con lo establecido en el artículo 79 ambos del Código Penal, LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 77 numerales 1º, 8º, 12º, 17º y 18º del Código Penal en agravio de IDENTIDAD OMITIDA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 16, 74 circunstancia 4ta., 86 y 87 todos del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se fija provisionalmente que la pena finaliza en el año 2002…” (folios 01 al 06 de la compulsa) DEL RECURSO DE REVISIÓN En data veinticuatro (24) del mes de agosto del año dos mil diez (2010), la profesional del derecho Nancy Morales, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, presentó escrito contentivo del Recurso de Revisión interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, en fecha catorce (14) del mes de agosto del año dos mil (2000), y lo hace en los siguientes términos: “…PRIMERO Con fundamento en lo establecido en los artículos 470 ordinal 6º, 471 ordinal 6º y 473 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE REVISIÓN, contra resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control Nº 3 del c Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual se condena a cumplir la pena de veinte (20) años de PRESIDIO, en virtud de la admisión, realizada por el delito de Homicidio Calificado, Lesiones y Uso Indebido de Arma de Reglamento previstos y sancionados en los artículo 417, 77 numerales 1, 8, 12, 17 y 18 del código penal venezolano. MOTIVO DEL RECURSO …omissis… De acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículos 2, 24, 26 y 27 en concordancia con lo establecido en los artículo 470 numeral 6 y 471 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, como Juzgado de CONTROL Y VIGILANCIA y ser el legitimado para ello, esta petición de Revisión de la Sentencia Condenatoria dictada en el proceso, seguido al ciudadano FREDYS ALEXIS ESPINOZA RODRÍGUEZ, cédula de identidad 11.243.935, que fue dictada por el Tribunal De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial de Los Teques Del Estado Miranda, en fecha 14 de agosto de 2000, con la finalidad de que ese tribunal envié con los recaudos pertinentes para su admisión y conocimiento a la Corte de Apelaciones de este Circuito que por distribución conozca de esta petición donde solicito proceda a revisar la sentencia y decretar el cumplimiento de la pena a imponer según lo establecido en la Ley, en el sentido que sea convertida la sentencia de veinte (20) años de PRESIDIO por veinte (20) años de prisión…” (folios 08 al 10 de la compulsa) En el caso que nos ocupa se trata de una sentencia (admisión de hechos) dictada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, seguido en contra del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-11.243.935, sin embargo la recurrente, interpone recurso de revisión, en contra de la referida decisión emitida por el mencionado órgano jurisdiccional. CONSIDERACIONES DE ESTA SALA Nº 01 DE LA CORTE DE APELACIONES PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO Primero: La legitimación de la recurrente se encuentra acreditada en autos, por tratarse de la profesional del derecho Nancy Morales, en su carácter de defensora pública penal –para el momento- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-11.243.935; quien funge como penado en la presente causa. En éste sentido el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, establece: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa” Segundo: Por otro lado a fin de determinar si el recurso de revisión fue interpuesto tempestivamente, la Sala observa que el mismo está referido a la revisión de la sentencia, ejerciendo recurso de revisión el ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, en su carácter de penado, conforme lo previsto en los artículos artículo 470 numeral 6 y 471 numeral 6 ambos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, actualmente artículos 462 en su encabezado y 463 numeral 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, los cuales establecen lo siguiente: “…Artículo 462. Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado o imputada…” y “… Artículo 463. Legitimación. Podrán interponer el recurso: 1.-El penado o penada…”, por lo que se declara la pertinencia tempestiva del recurso de revisión interpuesto. Tercero: En cuanto a la recurribilidad e impugnabilidad, se declara que la decisión que se recurre es impugnable y recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. En virtud de las siguientes consideraciones: Constata este Cuerpo Superior Colegiado, que la recurrente, en su escrito solicita que sea revisada la sentencia del Tribunal a quo, y sea aplicada la conversión de la pena de presidio a prisión, dictada en contra del justiciable de autos, en virtud de la entrada en vigencia de la reforma parcial del Código Penal Venezolano (Vigente), de fecha trece (13) del mes de abril del año dos mil cinco (2005), publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, esta Alzada señala que los procedimientos penales ordinarios tiene origen al colocar en movimiento al Ministerio Público, como titular del ejercicio penal, en los delitos de acción pública a través de la acción que posee, cuyo proceso debe culminar con una sentencia definitivamente firme conforme a los preceptos jurídicos aplicables y actuales, representando así la seguridad jurídica, el cual conlleva a la figura de “cosa juzgada”, comportando la prohibición de volver a juzgar sobre lo ya decidido, haciendo la sentencia inalterable e irrevocable. En el mismo orden de ideas, nuestro Legislador Nacional estableció a través del recurso de revisión, un dispositivo para aminorar la cosa juzgada, con el objeto de favorecer o beneficiar única y exclusivamente al penado o penada, dichas disposiciones se encuentran establecidas en los artículos 462 y 463 ambos de nuestra compilación adjetiva penal vigente. Cónsono a lo anterior el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” (Resaltado nuestro) Asimismo el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…” (Negrilla de esta Alzada) Corolario a esto la norma contenida en el artículo 2 del Código Penal Venezolano Vigente, el cual dispone lo siguiente: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.” (Negrilla de esta sala) En tal sentido consagra así la Carta Magna y nuestra ley sustantiva penal el Principio de Irretroactividad de la Ley, que se traduce en que ninguna normativa legal puede modificar las consecuencias de un acto ya celebrado bajo la vigencia de la ley anterior. Sin embargo, tal principio por disposición constitucional establece una excepción, “cuando una ley imponga menor pena se aplicará en forma retroactiva”. Así las cosas, en el caso sub examine, se observa que el penado Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, fue condenado (admisión de hechos) por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, por ser autor responsable de la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinales 1 y 3 literal “a” del Código Penal (para la época), Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 77 ordinales 1, 8, 12, 17 y 18, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 ejusdem y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 ibídem. Una vez observado el recurso de revisión se hace necesario para esta Alzada recalcar lo señalado por el doctrinario Dr. Erick Lorenzo Pérez Sarmiento (2005), en su obra titulada (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarta edición), lo cual destaca: “(…) Obviamente no puede ser considerada una verdadera revisión, en el sentido técnico de esta institución, la aplicación retroactiva de una nueva ley penal más favorable a casos ya juzgados y definitivamente firmes (COPP art. 470, num.6), ya que en este caso se trata simplemente de un ajuste general de sentencias, realizado directamente por el tribunal de la causa sin necesidad de un reexamen de los hechos juzgados, y por ende, sin que haya que realizar un nuevo juicio” (pág. 552). Negrilla y subrayado de esta Sala. En relación al tema la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) del mes de junio del año dos mil siete (2007), expediente N° 07-0141, señaló lo sucesivo: “…Al respecto ha dicho la Sala `que la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal sustantiva, requiere la existencia de una nueva ley que sea más favorable al reo´…” (Exp Nº RC06-283. Sentencia del 16 de Noviembre de 2006. Ponencia Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) Resaltado de esta Sala Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) del mes de febrero del año dos mil ocho (2008), expediente N° 07-1772, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que dejo sentado lo siguiente: “...La sucesión de leyes penales existe, cuando: a.- una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía; b.- una ley nueva quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que en la ley derogada estaba tipificada como tal y c.- una ley nueva modifica el precepto legal o la sanción prevista en la ley penal anterior o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. Dicha modificación puede ser en forma más beneficiosa o, por el contrario, en forma más gravosa para el reo: una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía. En toda la problemática de la sucesión de leyes, domina el principio general de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor y se complementa con el de la no ultractividad de la ley, conforme al cual tampoco puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Ambos principios se resumen en la máxima del tempus regit actum: los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización. En nuestro ordenamiento penal, a pesar de que el principio de la irretroactividad de la ley tiene plena vigencia, toda vez que constituye una exigencia del principio de legalidad, el cual no permite que nadie sea juzgado sino por la ley vigente para el momento de la comisión del hecho; sin embargo, tiene sus excepciones, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma, el propio texto constitucional en su artículo 24 señala: `Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)´. Por su parte, el Código Penal en su artículo 2, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena´. Con relación al principio de la irretroactividad de la ley y las diversas posibilidades que pueden darse en materia de sucesión de leyes penales, tenemos en concreto que, en el primero de los supuestos señalados, esto es, en el de la ley penal creadora, la misma es totalmente irretroactiva y, por tanto, no se podrá aplicar a hechos y situaciones acontecidos antes de su entrada en vigencia. Ello así, por el hecho de que la nueva ley penal es más severa, menos favorable para el individuo. En el segundo de los supuestos, el de la ley penal abolitiva, rige el principio de la retroactividad absoluta. El Estado al dejar de considerar como delito a una conducta, está diciendo que ella no es contraria a sus supremos intereses, y por tanto resulta ilógico que una persona pueda seguir siendo enjuiciada por algo que ahora los demás ciudadanos podrán hacer sin la oposición del Estado. Se da así vigencia a la idea de que el cambio de las valoraciones no sólo opera para el futuro y para los hechos nuevos, sino también para los hechos pasados, que bajo la luz de la nueva valoración se justifican, aun cuando antes se le consideraban reprochables…” (Resaltado nuestro) Ahora bien en virtud de la entrada en vigencia de la reforma parcial del Código Penal Venezolano (Vigente), de fecha trece (13) del mes de abril del año dos mil cinco (2005), publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela, de la misma se evidencia las modificaciones efectuadas, fijándose la pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, para la comisión del delito de Homicidio Calificado, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del referido código, observándose que la pena corporal vigente es menor con relación al Código Penal para la data del suceso. El artículo 406 del Código Penal Venezolano Vigente establece: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. 2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede. 3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren: a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge. b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo. PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.” Por otro lado se hace necesario destacar lo mencionado por el doctrinario Dr. Hernando Grisanti Aveledo, respecto a la distinción entre las penas corporales “presidio y prisión”, quien ha señalado en su obra titulada “Lecciones de Derecho Penal”, las siguientes consideraciones, que ilustra muy bien el caso en referencia: “La primera y más importante de las penas corporales privativas de la libertad es la pena de presidio. El artículo 12 del Código Penal establece: `La pena de presidio se cumplirá en las penitenciarías que establezca y reglamente la Ley´. Dicha pena comporta los trabajos forzados, dentro o fuera del respectivo establecimiento, conforme lo determina la ley, la cual fijará también el tiempo que haya de pasar el reo en aislamiento celular. En todo caso los trabajos serán proporcionales a las fuerzas del penado, a quien, en sus enfermedades, se cuidará en la enfermería del establecimiento o en locales adecuados, con la debida seguridad. …omissis… De modo que el condenado a presidio, ante todo está obligado a realizar trabajos forzados pero no inhumanos, porque el mismo Código establece, que estos trabajos deben ser proporcionales a la fuerza del penado, y que, en caso de que el penado se enferme, debe ser atendido en la enfermería de mismo establecimiento penitenciario, o en locales especiales, cuando así lo amerite la gravedad de la enfermedad. …omissis… Otra pena corporal privativa de la libertad, es la pena de prisión. El artículo 14 del Código Penal, establece: `La pena de prisión se cumplirá en las Cárceles Nacionales que establezca y reglamente la ley, y en su defecto, en algunas de las mismas Penitenciarias destinadas al cumplimiento de las penas de presidio…omissis… El artículo 15 dispone: `El condenado a prisión no estará obligado a otros trabajos sino a los de artes y oficios que puedan verificarse dentro del establecimiento, con la finalidad de elegir los que más conformen con sus aptitudes o anteriores ocupaciones´. …omissis… La pena de presidio implica la obligación de realizar trabajos forzados, aunque no inhumanos; en cambio la pena de prisión no conlleva la obligación de realizar trabajos forzados, el condenado a prisión únicamente está obligado a realizar los trabajos de artes y oficios que puedan verificarse dentro del establecimiento penitenciario y además, tiene la facultad de elegir entre ellos aquellos que en mayor medida se conformaren con sus aptitudes, con sus capacidades y con sus anteriores ocupaciones.” (Caracas – Venezuela, Sexta Edición, 1989; Págs. 289 y 290). Subrayado nuestro Para más abundamiento destaca el Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra titulada “Diccionario Jurídico Elemental”, edición actualizada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, 17a. ed.- Buenos Aires: Heliasta, 2005, en las páginas 95, 308 y 311, respectivamente, en relación al tema lo siguiente: “Conversión Acción o efectivo de convertir./La transformación de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmación o convalidación… Presidio (…)Nombre que se da a distintas penas graves de privación de libertad… …omissis… Prisión (…)Pena privativa de libertad más grave y larga que la del arresto e inferior y más benigna que la de reclusión…” (Resaltado nuestro) En este orden de ideas, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 418, en el expediente número C07-0185, de fecha veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil siete (2007), en la cual se dejó sentado: “(…)En el presente caso, el ciudadano Daniel Alfonso Palma, fue condenado por los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego (artículos 408, (ordinal 3°, literal a) y, 278 del Código Penal, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos), aplicable al caso por ser la norma más favorable al acusado en cuanto a la cuantía de las penas de los delitos, más las penas accesorias previstas en el artículo 13 eiusdem, teniendo el primero una pena de presidio y el segundo de prisión, lo que se subsume el caso en lo dispuesto en el artículo 87 del antes referido Código Penal, relacionado con la concurrencia de los delitos, que tienen estipulados la pena de presidio y de prisión. En este sentido, al delito de Homicidio Calificado, le corresponde la pena de veinte (20) a treinta (30) años de presidio, siendo el término medio veinticinco (25) años de presidio, considerando el Tribunal de Juicio al momento de calcular la pena correspondiente, que por no tener el acusado antecedentes penales y, ser aplicable la circunstancia atenuante específica prevista en el artículo 74 (ordinal 4°), de la referida norma sustantiva penal, le permitió rebajar la pena al límite inferior, por lo que fijó la pena definitiva para este delito, en veinte (20) años de presidio. Por otro lado y, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, le corresponde la pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, siendo el término medio de cuatro (4) años de prisión, el cual no fue calculado por el Tribunal sentenciador, significando la falta de aplicación del contenido del artículo 37 del correspondiente Código Penal, relacionado con el cálculo del término medio de la pena del delito. Al no haberse calculado el término medio de la pena para este segundo tipo penal, la conversión de esta pena de prisión a presidio se hizo de forma errada, siendo lo correcto, la conversión sobre la base del término medio del tipo penal, el cual es de cuatro (4) años y, al hacerse la conversión de prisión a presidio, según lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, da un total de dos (2) años de presidio. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, en el caso de la concurrencia de delitos, se aplicará la pena del primer delito, el cual fue fijado por el Tribunal de Juicio en veinte (20) años, más las dos terceras partes del segundo delito, que calculado sobre los dos años de presidio, da un total de un (1) año y cuatro (4) meses de presidio, el cual sumado a la pena del primer delito, da una pena total de veintiún (21) años y cuatro (4) meses de presidio, siendo esta la pena en definitiva, con las penas accesorias del artículo 13 del Código Penal, la que ha de ser impuesta, al ciudadano condenado Daniel Alfonso Palma. Por otra parte, la Sala advierte, que por cuanto los delitos por los cuales fue condenado el ciudadano Daniel Alfonso Palma, establecía el primero pena de presidio y el segundo de prisión, siendo necesaria su conversión a los efectos del cálculo correspondiente de la pena, conforme a lo establecido en el artículo 87 del Código Penal vigente para el momento, y los artículos 406, (numeral 3, literal a) y, 277 del Código Penal vigente actualmente, establecen una pena privativa de libertad de prisión, en ambos casos, lo que es distinto a la pena que estipulaba el código penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. Por consiguiente, en atención al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser la pena vigente más favorable al reo, la Sala de Casación Penal, cambia la condena impuesta al ciudadano Daniel Alfonso Palma, de veintiún (21) años, cuatro (4) meses de presidio a veintiún (21) años y cuatro (4) meses de prisión, más las accesorias de ley. Así se decide. Lo expuesto modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, sólo en cuanto a la pena que cumplirá el ciudadano DANIEL ALFONSO PALMA. Así se decide...” (Subrayado y resaltado de esta Sala) Asimismo el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.” (Subrayado nuestro) Ahora bien visto lo anteriormente transcrito y cónsono con la jurisprudencia antes referida considera esta Alzada necesario proceder a rectificar el dispositivo del fallo en el presente caso, en virtud de lo ut-supra señalado de manera inequívoca, por cuanto se evidenció que estamos en presencia de una ley más favorable para el encausado de autos, y conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ejusdem, en relación con el artículo 2 del Código Penal Venezolano Vigente, es forzoso la aplicación de la retroactividad de la ley, por vía excepcional, no así en relación a rectificar o modificar el quantum de la pena, ya que la misma no puede ser variada en su esencia, en virtud que la referida pena se mantendría en razón de los diferentes hechos punibles cometidos en el presente caso, una vez tomado en cuenta todas las circunstancias en que se cometió el hecho punible, y en atención al bien jurídico afectado “la vida” y al daño social ocasionado “los descendientes”; caso contrario a lo que ocurre con la especie de pena, pues el “presidio” se cambia por la de “prisión”, tendencia a la que se dirige el Legislador, dada a que todas las reformas en materia penal van encaminadas en ese sentido resultando esta especie menos gravosa para el penado o penada, conllevando así a la conversión en la especie de la pena, por cuanto para el momento de la ocurrencia de los hechos la Ley Sustantiva Penal –para entonces- establecía la especie de “presidio” para el delito por el cual fue condenado el penado de autos, y dado que actualmente en el Código Penal Venezolano establece la especie de “prisión” para el delito de Homicidio Calificado, es por lo que comporta tal conversión en el presente asunto, por tales razones esta Alzada, no pudiendo mantener en perjuicio del penado de autos una pena de presidio cuando el Legislador la eliminó o excluyó para el delito por el cual fue condenado el ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, es por ello que se modifica el género de pena de “presidio” por la de “prisión”. Y ASÍ SE DECLARA Finalmente en virtud de todo lo ut supra mencionado, esta Superioridad, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de revisión interpuesto por la profesional del derecho Nancy Morales. adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública -para entonces- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-11.243.935, y como consecuencia de ello, en acatamiento a los principios y garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la revisión de la sentencia (admisión de hechos), dictada por el Juzgado a quo, procediéndose a la modificación de la especie de la pena corporal dictada en contra del justiciable de autos, manteniéndose la pena de veinte (20) años, pero de “prisión” por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano Vigente, Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 77 ordinales 1, 8, 12, 17 y 18, en relación con lo establecido en el artículo 79 ejusdem y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ibídem, que le fuera impuesta al antes referido ciudadano. Y ASÍ SE DECLARA. Declarada como ha sido Con Lugar, el recurso de revisión interpuesto por la profesional del derecho Nancy Morales. adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública -para entonces- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, en virtud que es forzoso la aplicación de la retroactividad de la ley, por vía excepcional, resultado imperioso para esta Sala no mantener en perjuicio del penado de autos una pena de presidio cuando el Legislador la eliminó o excluyó para el delito por el cual fue condenado el justiciable de autos, es por ello que se modifica el cambio de género de pena de “presidio” por la de “prisión”, todo conforme a lo establecido en los artículos 24 y 19 ambos nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 2 del Código Penal Venezolano Vigente, y artículo 462 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, garantizándose así una justa Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 ambos de nuestra Suprema Carta Magna. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones Sala 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: CON LUGAR, el recurso de revisión interpuesto por la profesional del derecho Nancy Morales. adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública -para entonces- del ciudadano Fredys Alexis Espinoza Rodríguez, en virtud que es forzoso la aplicación de la retroactividad de la ley, por vía excepcional, resultado imperioso para esta Sala no mantener en perjuicio del penado de autos una pena de presidio cuando el Legislador la eliminó o excluyó para el delito por el cual fue condenado el justiciable de autos, es por ello que se modifica el género de pena de “presidio” por la de “prisión”, todo conforme a lo establecido en los artículos 24 y 19 ambos nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 2 del Código Penal Venezolano Vigente, y artículo 462 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, garantizándose así una justa Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 ambos de nuestra Suprema Carta Magna. Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública. Queda así MODIFICADA la decisión recurrida Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia del presente fallo y remítase en su oportunidad legal. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. JUEZ PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) JUEZA INTEGRANTE DRA. ADALGIZA TRINIDAD MARCANO HERNÁNDEZ JUEZA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE JLIV/ATMH/MOB/GHA/jesehc* Causa Nº 1A-s 8396-11 Revisión de Sentencia.