TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. SAN CRISTOBAL, VEINTICINCO DE JULIO DE DOS MIL TRECE.

203° Y 154°
Se observa de las actas que conforman el expediente lo siguiente:
Escrito de fecha 02 de julio de 2013 (fl. 91 al 93), en el que la abogada Karin Tamara Franco Mantilla, representando a la ciudadana Vanessa Carolina Orellana Rosario, solicitó medida cautelar innominada por existir el fomus bonis iuris presente en contra del ciudadano ALFONSO ORELLANA PEÑA, parte demandada en al presente causa.
En diligencia de fecha 15 de julio del 2013 (fls. 94 al 97), la abogada KARIN TAMARA FRANCO MANTILLA, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 154.978, en su carácter de representante legal de la ciudadana VANESSA CAROLINA ORELLANA ROSARIO, en su condición de hija del demandado ciudadano ALFONSO ORELLANA PEÑA, manifestó que el día 19 de noviembre de 2011, el ciudadano Alfonso Orellana Peña, subiendo las escaleras extremas hacia su apartamento ubicado en la Residencia Cumbres Andinas, Edificio 8, I Etapa, piso 4, apartamento N° 4-2 Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, perdió el equilibrio al resbalarse por encontrarse los escalones de la Torre llenos de moho y sin pasamanos, sufriendo un golpe severo en la cabeza. Que se solicito el fomus bonis iuris por el ser el promitente optante de la propiedad del inmueble descrito. Que el mencionado ciudadano no cuenta con un espacio donde residir, siendo de gran e inminente importancia para el progreso y avance del estado de salud del mismo, y que por cuanto la ciudadana Omaira Filomena Zambrano Duque, quien a sabiendas del estado de salud de Alfonso Orellana, le prohíbe la entrada al hogar, por cuanto cambio las cerraduras y coloco una reja multilock, obligando al mismo a alojarse en condiciones precarias contraproducentes para el desarrollo y positiva evolución del estado de salud tal como consta en el informe médico expedido el 10 de julio de 2013, en vista del periculum in damni.
Que por todo ello considerando que el mencionado ciudadano es una persona de la tercera edad, que debido al accidente quedo incapaz de sus facultades intelectuales no valiéndose por sí mismo, y que desde hace aproximadamente cuatro meses la ciudadana Omaira Filomena Zambrano Duque instaló una reja multilock y cambio las cerraduras de la entrada del edificio y la reja que accesa al piso donde está ubicado el apartamento donde residía el mencionado ciudadano, irrespetando el derecho de la propiedad sobre el mismo e impidiéndole el uso, goce y disfrute del mismo, tal como lo establece la ley, ya que es el optante o promitente comprador, y en vista del estado de integridad física y psicológica del ciudadano Alfonso Orellana Peña, solicita la medida cautelar innominada, ya que es evidente el periculum in damni y del fumus bonis iuris del ciudadano Alfonso Orellana.
Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas no previstas por la ley, también llamadas atípicas o innominadas, sólo serán decretadas por el Juez cuando se cumplan los extremos del artículo 585 ejusdem, es decir, que exista riesgo manifiesto que quedase ilusoria la ejecución del fallo, debiéndose acompañar la solicitud con un medio de prueba que haga presumible la gravedad de tal circunstancia, siendo además exigencia para el otorgamiento de la medida, el fundado temor de que las partes puedan causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra; en este sentido son requisitos sine qua nom para poder decretar medidas cautelares innominadas, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- El “FOMUS BONIS IURIS”, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama.
2.- El “PERICULUM IN MORA”, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
3.- “PERICULUM IN DAMNI”, es decir, la existencia de fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 04 de abril del 2.003, dictada en Sala de Constitucional, la cual tuvo como ponente al Magistrado Antonio J García García, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“….Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris)y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes trascrita son necesariamente concurrentes, junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues faltando la prueba de cualquiera de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de interés general en un caso concreto….”(Subrayado del Tribunal)

De la jurisprudencia trascrita y acogida por este Tribunal se desprenden requisitos de estricto cumplimiento para acordar medidas cautelares de las prevista en nuestra Ley positiva, en consecuencia siguiendo esta línea jurisprudencial, quien aquí Juzga de la revisión efectuada a las actas del presente proceso, no le asiste la convicción y certeza de la existencia de alguna prueba que sirva para determinar la presencia de algún riesgo manifiesto de que conlleve a que quede ilusoria la ejecución del posible fallo, es decir, no hay un medio de prueba que cree el convencimiento en la mente de esta juzgadora de que exista el PERICULUM IN DAMNI, que es uno de los requisitos para que procedan las medidas preventivas innominadas, pues es sabido por nosotros que el único fin de éstas como su nombre lo indica, es prevenir o evitar que se causen graves daños de difícil reparación a una de las partes o que una vez dictado el fallo definitivo, el mismo sea de imposible ejecución (PERICULUM IN MORA); pero además del PERICULUM IN DAMNI previsto en el artículo 588 eiusdem, el juez debe valorar los extremos que prevé el artículo 585 iusdem y esto es la presunción del buen derecho o FOMUS BONIS IURIS, así como el PERICULUM IN MORA.
Ahora bien, se puede observar que la medida solicitada está basada en restituir el acceso al ciudadano Alfonso Orellana Peña a la vivienda ubicada en la Residencia Cumbres Andinas, Edificio 8, I Etapa, piso 4, apartamento N° 4-2 Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en virtud de que el mencionado ciudadano se encuentra en estado de incapacidad, y en vista de que el presente juicio está referido a la declaración de la unión concubinaria entre los ciudadanos Omaira Filomena Zambrano Duque y Alfonso Orellana Peña, acción que de conformidad con la jurisprudencia de la ilustre Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que nazca cualquier derecho como el pretendido por el solicitante de la medida debe existir previamente la declaración de la relación concubinaria, sin lo cual no se puede considerar que exista ningún efecto jurídico derivado de una unión de hecho; y por cuanto quien juzga observa que la acción no esta dirigida en ningún caso a lograr la restitución de la posesión del inmueble descrito, existiendo otro procedimiento para lo solicitado; es por lo que quien juzga considera que la petición no cumple con los requisitos previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que sería el FOMUS BONIS IURIS Y EL PERICULUM IN DANNI, por cuanto no se demostró la gravedad del derecho que se reclama y la existencia de fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, en consecuencia se niega la medida solicitada. Así se decide.
Notifíquese a las partes.

REINA MAYLENI SUAREZ SALAS.
JUEZ TITULAR

IRALI YOCELYN URRIBARRI DÍAZ
LA SECRETARIA